Sentencia Contencioso-Administrativo 1099/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 461/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia lo siguiente:

"Los motivos de impugnación contenidos en la demanda son:

1. La vulneración del principio de legalidad del artículo 9 de la CE , de los artículos 14 j ) y 89 del RDL 5/2015 . Considera el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del EBEP al no haberse fijado reglamentariamente el plazo para solicitar el reingreso al servicio activo no hay obligación para el funcionario. Ninguna norma impone a la administración la obligación de declarar al funcionario en situación de excedencia voluntaria por interés particular del artículo 89.2 del EBEP . No habiendo la obligación de comunicar el óbito ni la solicitud de reingreso al servicio activo no puede entrar en juego la clausula de dicho precepto salvo que se cumpla el plazo máximo para este tipo de excedencia: 3 años.

2. Vulneración del artículo 14.8 , artículo 44.1 y artículo 51 b) de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres .

3. Vulneración del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP por falta de motivación.

La administración demandada se opone alegando que ratifica la resolución recurrida habida cuenta de que en junio de 2022 cuando el recurrente toma posesión, pide la excedencia para cuidado de familiar, si bien en ese momento se desconocía que prestaba servicios como personal laboral en Algeciras, siendo una situación revisable de pleno derecho y siendo de aplicación el artículo 10 de la Ley 53/1984 . Después del fallecimiento de su madre solicitó la excedencia para cuidado de su suegra, siendo imperativo que un puesto quede en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios públicos. Con la nueva solicitud que efectúa el recurrente se le dice que desde el principio debió estar en excedencia voluntaria pero no lo estuvo porque no declaró su situación de incompatibilidad.

(...) En primer lugar, la resolución recurrida entiende que existe el deber legal de pasar de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular ante la ausencia reingreso en el servicio activo del interesado tras fallecer la persona causante de la excedencia por cuidados familiares. En este caso, no se ha discutido que el recurrente, desde el 3 de mayo de 2011, el SAE se subrogó en la posición de la FAFFE como empleadora y desde entonces se encuentra trabajando con contrato laboral y en servicio activo para el SAE; que, posteriormente, tomó posesión como funcionario de carrera el día 15 de junio de 2022, fecha desde la que se encontraba además en situación de excedencia por cuidado de familiar (su madre); que el día 25 de mayo de 2023 se produce el fallecimiento de su madre y que el día 21 de junio de 2023 solicita una nueva excedencia para cuidado de familiar, en este caso su suegra, lo cual se le deniega acordando de oficio el pase a situación de excedencia voluntaria por no interés particular por no interesar el reintegro al servicio activo.

El artículo 89.4 del EBEP determina que: Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

Y el apartado 2 de dicho precepto señala que: Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.

En el caso que nos ocupa considera la administración que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo tras el fallecimiento de su madre, de modo que debía pasar a la situación de excedencia voluntaria".

A continuación cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, de 16 de enero de 2017 (recurso 29/2015). Y prosigue en su fundamento jurídico segundo:

"(...) Aplicando lo establecido en dicha resolución al caso que nos ocupa, es cierto que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo, no obstante, a pesar de ello, tendríamos que ponderar que antes de que transcurriera el plazo (razonable) de un mes desde el fallecimiento de su madre (25 de mayo de 2023) solicitó (el 21 de junio de 2023) se le concediera una nueva excedencia para el cuidado de un familiar, esta vez, su suegra. Con lo cual, pese a no solicitar, en puridad, su reingreso sí que interesó la concesión de una nueva excedencia de modo que no cabría entender que el mismo habría incurrido en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular".

En el fundamento jurídico tercero se añade que:

"Pese a lo resuelto en el fundamento anterior, la administración demandada considera que debido al incumplimiento por el recurrente del deber de declarar su situación de incompatibilidad al tiempo de tomar posesión como funcionario de carrera, por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984 , debía estar en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público andaluz.

El referido artículo 10 de la Ley 53/1984 señala que: "Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando."

En este punto hay que señalar que, efectivamente, al tiempo de la toma de posesión del demandante como funcionario de carrera (15 de junio de 2022) el mismo se encontraba prestando servicios como personal laboral en el SAE (desde el 3 de mayo de 2011), de manera que debió comunicar tal situación a efectos de poder ejercer el derecho de opción que tal precepto reconoce".

Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, de 7 de febrero de 2024 (recurso 216/2023), y concluye así:

"(...) no habiendo comunicado la situación de incompatibilidad ni ejercitado, por ende, el derecho de opción, la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984 , de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión. En consecuencia, procede desestimar el recurso por entender que la resolución de ajusta a derecho y que la misma no supone vulneración alguna de los preceptos que el recurrente entiende infringidos de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres".

Por último, en el fundamento jurídico cuarto rechaza el alegato de falta de motivación: "(...) la parte recurrente estuvo en condiciones de conocer cuáles fueron las "razones próximas o remotas" de la decisión adoptada por la Resolución recurrida a fin, asimismo, de facilitar el control de legalidad de la misma mediante la eventual interposición de los recursos procedentes. Y no cabe sino concluir que la resolución recurrida contiene una adecuada motivación, exponiendo hasta tres argumentos distintos por lo que considera que procede declarar al recurrente en situación de excedencia voluntaria, motivos que han sido adecuadamente conocidos por el demandante y que el mismo ha podido rebatir no solo en vía administrativa sino también judicial, de modo que no se le ha causado indefensión alguna".

Contra esta sentencia se alza el recurrente alegando como motivos impugnatorios: 1º: Que el único motivo aducido en la resolución objeto de recurso no resulta de aplicación según el pronunciamiento judicial, y aun así la sentencia "mantiene el acto recurrido", y denuncia que la decisión administrativa "cambiando la base en la que se funda a posteriori supone un flagrante atentado" contra los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, invocando el art. 9.3 de la C.E., sin que, por tal causa, se haya de entender motivada dicha decisión.

2º: Que la sentencia tampoco "ha tenido en cuenta que, al cambiar el motivo de la resolución, tiene necesariamente que contemplarse el aspecto temporal y, por tanto, debía haber fijado una fecha posterior", pues, hasta la fecha de su solicitud de excedencia por cuidado familiar el 21 de junio de 2023, "se mantenía correctamente en situación administrativa de excedencia por cuidado de familiar del art. 89.4 TREBEP", siendo "inadmisible que cause efectos retroactivos, anteriores tanto a la fecha de resolución como a la de comunicación de la misma".

3º: Considera habida en la sentencia una "elusión de análisis y errónea aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo" porque, al no haber lugar al motivo aducido por la Administración en su resolución y acreditado el cumplimiento -en plazo y forma- de los requisitos para acrecer la nueva excedencia por cuidado de familiar, "extremo que no discute la sentencia ni puso en cuestión la representación letrada de la Administración en la vista oral") debe declararse concedida a todos los efectos legales, y "ese es el sentido de los preceptos de la LO 3/2007 citados en nuestra demanda: debe prevalecer el derecho a la conciliación, la Administración debe favorecerla y tiene que ser el criterio de interpretación de la norma".

4º: Que ha habido una aplicación errónea de la situación de incompatibilidad al dar la sentencia "por demostrado -pero no se aborda con detenimiento- un incumplimiento de carácter formal (el del art. 10 de la Ley 53/1984) cuya responsabilidad se atribuye al funcionario sin tener en cuenta los datos aportados por el mismo en su demanda: indicios de que el funcionario había comunicado verbalmente al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva su actividad laboral con anterioridad a la toma de posesión, y que firmó la declaración jurada bajo sus indicaciones, y constancia documental de que tal situación estaba en conocimiento de la Delegación Provincial del Servicio Andaluz de Empleo en Huelva desde, al menos, el 21 de diciembre de 2022 en que aportó certificado conteniendo este dato y el 20 de abril de 2023 en que su Delegación Homóloga en Cádiz lo había comunicado expresamente en forma de oficio", y ante esta información la Delegación de Huelva no actuó de oficio y mantuvo al funcionario en la situación de excedencia por cuidado familiar; añade que en la sentencia se afirma que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión contenida en el art. 10", pero no ha sido así, puesto que la Administración ha declarado el tipo de excedencia derivado del art. 89.2 TREBEP, y "se trata de dos situaciones administrativas distintas y que, por tanto, tienen consecuencias diferentes para el devenir de la vida funcionarial", y si se propone por la Administración cuestionar el acto de toma de posesión debe hacerlo por el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, y "la denegación de una excedencia por un motivo que, a juicio de la Administración, supone un infracción, sancionable, es una incorrección de la mayor gravedad"; que el motivo del art. 10 de la Ley 53/1984 salió a relucir al resolver el recurso de reposición incumpliendo la Administración la obligación de posibilitar las alegaciones del interesado, con cita de los arts. 80 y 118.1 de la Ley 39/2015; que la sentencia no atiende al argumento de la demanda según el cual, la incompatibilidad se produce cuando hay desempeño simultáneo de dos puestos, lo que resultaba físicamente imposible al estar las oficinas situadas a 268 km de distancia, la excedencia había sido solicitada con anterioridad y la Instrucción de toma de posesión del Servicio Andaluz de Empleo contempla expresamente la "toma de posesión formal" para el caso de solicitud de excedencia, estando referida a un caso incomparable la sentencia del T.S.J. de Galicia que se cita en la sentencia apelada.

Y 5º: Que como consecuencia de la resolución recurrida y de la sentencia que la mantiene, la Administración ha incluido el puesto que tendría reservado el funcionario si se hubiera concedido la excedencia solicitada en un concurso de méritos convocado por resolución de 20 de octubre de 2023 para la provincia de Huelva, apareciendo en el "listado provisional de puestos desiertos", mientras que en el concurso de méritos para la provincia de Cádiz se incluye puesto de la comarca de su residencia y la de su suegra, y al que podría haber accedido si se le hubiera concedido la excedencia solicitada, y que también aparece en el "listado provisional de puestos desiertos", por lo que "consideramos de justicia que, excepcionalmente, se habilite un plazo para participar en el citado concurso de provisión". .

El Letrado de la Administración se opone al recurso de apelación alegando que, dada su naturaleza, el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, limitándose el apelante a manifestar su desacuerdo con el criterio mantenido en la sentencia con unas alegaciones que vienen a reproducir, en esencia, lo que se expuso en el acto de vista, lo cual sería motivo suficiente para rechazar el recurso, aunque, no obstante, y a fin de facilitar la comprensión del asunto, conviene precisar los siguientes extremos;

- El actor, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, adquirió la condición de funcionario de la Junta de Andalucía -Cuerpo Superior Facultativo- el 15 de junio de 2022, adscrito a la oficina de empleo en Moguer (Dirección Provincial de Huelva del SAE). Para la toma de posesión, el actor presentó una declaración jurada en la que manifestaba no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984 de Incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ello a pesar estar ejerciendo sus funciones como personal laboral propio del SAE en Cádiz, dependiendo de la Dirección Provincial de Cádiz. A este respecto, alega que no hay prueba alguna que determine "que facilitó algún dato al personal del SAE de Huelva que permitiera conocer que se encontraba en activo como personal laboral del SAE en Cádiz", siendo con posterioridad, "a raíz de la solicitud reconocimiento de servicios previos, cuando se tuvo conocimiento de esta situación".

- Con la misma fecha, 15 de junio de 2022, el actor pasó a situación de excedencia por cuidados de familiares, en concreto, su madre. Esta falleció el 25 de mayo de 2023.

-En abril de 2023, a raíz de la petición de reconocimiento de servicios propios presentada por el interesado, se constata por la Dirección Provincial del SAE en Huelva que el interesado se encuentra de alta como personal laboral propio del SAE en Cádiz, ello a pesar de haber presentado una declaración de no estar afecto de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984.

- Fallecida la madre del actor, el 21 de junio de 2023 el actor presentó nueva solicitud por cuidado de familiares, en esta ocasión su suegra.

- Con ocasión esta nueva solicitud, constatándose que se había extinguido la situación de excedencia por cuidados de familiares y el hecho determinante de que el actor debiera encontrarse en situación de excedencia voluntaria por Ley, se dicta resolución de 27 de junio de 2023 por el que se le reconoce la situación de excedencia voluntaria.

Añade el Letrado de la Administración que en la resolución que resuelve el recurso se hace constar que, más allá de lo previsto en el artículo 89.2.4ª del TREBEP, el actor debería de encontrarse en situación de excedencia voluntaria desde el 15 de junio de 2022 por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, fundamentándose en ello la Sentencia para desestimar la demanda, sin que el apelante haya efectuado crítica alguna a este respecto, limitándose a omitir toda referencia a la normativa de aplicación y señalar que se vulnera el principio de seguridad jurídica, sin que se haya producido, en ningún momento, indefensión alguna ya que conoce, sobradamente, la fundamentación de la resolución.

Cita el artículo 13 del R.D. 598/1985 que señala:

"1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984 , indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

La citada manifestación hará referencia también a la circunstancia de si el interesado se encuentra o no percibiendo pensión de jubilación, retiro u orfandad, por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio a los efectos previstos en el artículo tercero, 2, y en la disposición transitoria novena de la Ley 53/1984 .

2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984 ".

Y este precepto último citado, el artículo 10 de la Ley 53/1984, lo que viene a recoger es el derecho de opción entre plazas en el sector público cuando resulten estas incompatibles, tal cual ocurre en el presente, pasando a situación de excedencia voluntaria en la plaza que no ocupare, resultando paradójico que el apelante pretenda ahora, de manera novedosa -pues no se recogía en la demanda-, que los efectos de la excedencia voluntaria se produzcan desde la fecha de la solicitud y no desde la fecha del fallecimiento de la persona causante de la excedencia.

El recurso no puede ser estimado.

La pretensión que interesa el recurrente en su demanda es la anulación de la resolución de 27 de junio de 2023 y su inscripción en el Registro General de Personal, y se "dicte una nueva" por la que se dé inicio a una situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, con la reserva del puesto de trabajo. El petitumdel recurso de reposición que interpuso contra dicho acto se formuló en parecidos términos: "que se me mantenga" en la situación de excedencia por cuidado de familiares con reserva del puesto de trabajo, lo que fue expresamente desestimado en la resolución desestimatoria del recurso de reposición. La sentencia apelada, si bien rechaza la causa aducida en el acto originario que justificaba el cambio de la situación administrativa del demandante: "en tanto que no solicitó usted el reingreso al servicio activo tras finalizar la excedencia por cuidados familiares en razón del óbito de su madre", considerando en su fundamento jurídico segundo que no habría incurrido el recurrente "en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular", sin embargo, no obstante el rechazo de tal causa, como decimos, concluye la sentencia que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984, de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión".

El recurrente entiende que este motivo para rechazar su petición no fue expresado en el acto originario, sino que fue objetado por primera vez al resolverse el recurso de reposición, como argumento añadido ("a mayor abundamiento"), sin que, como "hecho nuevo" se le concediera previamente trámite de audiencia, como exige el artículo 118.1 de la Ley 39/2015. Ciertamente, este precepto dispone que "cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes", pero no es menos cierto que la omisión del trámite de audiencia (se produzca en vía de recurso o durante la tramitación administrativa), que es una infracción de orden formal, será determinante de la nulidad del procedimiento, una irregularidad invalidante del acto, sólo en el caso de que se origine una verdadera indefensión, como así reiteradamente sostiene el Tribunal Supremo, sin que, en el caso que nos ocupa, dicha indefensión material pueda ser apreciada, pues el mismo recurrente no discute, sino, antes al contrario, afirma la incontrovertida realidad de su actividad laboral que, según alega, había comunicado "verbalmente" al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva antes de la toma de posesión, firmando la declaración jurada de no estar afectado de incompatibilidad en razón a las "indicaciones" que le dieron, cuando lo decisivo es que, por este mismo motivo, y conforme al artículo 10 de la Ley 53/1984, el recurrente incurría en causa de excedencia voluntaria, la cual es automática y sin reserva del puesto de trabajo, por lo que de ninguna manera podía prosperar su pretensión de una nueva situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, por más que se haga invocación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. Para el rechazo de su pretensión no precisaba la Administración acudir a la revisión de oficio, como postula el apelante, pues la Administración no ha anulado la declaración, con efectos de 15 de junio de 2022, de excedencia por cuidado de familiar (su madre) en su día concedida, como tampoco ha procedido en la decisión tomada que se impugnaba, a alterar la fecha de su pase a situación de excedencia voluntaria.

SEGUNDO.- Al caso presente, no cabe pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia lo siguiente:

"Los motivos de impugnación contenidos en la demanda son:

1. La vulneración del principio de legalidad del artículo 9 de la CE , de los artículos 14 j ) y 89 del RDL 5/2015 . Considera el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del EBEP al no haberse fijado reglamentariamente el plazo para solicitar el reingreso al servicio activo no hay obligación para el funcionario. Ninguna norma impone a la administración la obligación de declarar al funcionario en situación de excedencia voluntaria por interés particular del artículo 89.2 del EBEP . No habiendo la obligación de comunicar el óbito ni la solicitud de reingreso al servicio activo no puede entrar en juego la clausula de dicho precepto salvo que se cumpla el plazo máximo para este tipo de excedencia: 3 años.

2. Vulneración del artículo 14.8 , artículo 44.1 y artículo 51 b) de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres .

3. Vulneración del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP por falta de motivación.

La administración demandada se opone alegando que ratifica la resolución recurrida habida cuenta de que en junio de 2022 cuando el recurrente toma posesión, pide la excedencia para cuidado de familiar, si bien en ese momento se desconocía que prestaba servicios como personal laboral en Algeciras, siendo una situación revisable de pleno derecho y siendo de aplicación el artículo 10 de la Ley 53/1984 . Después del fallecimiento de su madre solicitó la excedencia para cuidado de su suegra, siendo imperativo que un puesto quede en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios públicos. Con la nueva solicitud que efectúa el recurrente se le dice que desde el principio debió estar en excedencia voluntaria pero no lo estuvo porque no declaró su situación de incompatibilidad.

(...) En primer lugar, la resolución recurrida entiende que existe el deber legal de pasar de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular ante la ausencia reingreso en el servicio activo del interesado tras fallecer la persona causante de la excedencia por cuidados familiares. En este caso, no se ha discutido que el recurrente, desde el 3 de mayo de 2011, el SAE se subrogó en la posición de la FAFFE como empleadora y desde entonces se encuentra trabajando con contrato laboral y en servicio activo para el SAE; que, posteriormente, tomó posesión como funcionario de carrera el día 15 de junio de 2022, fecha desde la que se encontraba además en situación de excedencia por cuidado de familiar (su madre); que el día 25 de mayo de 2023 se produce el fallecimiento de su madre y que el día 21 de junio de 2023 solicita una nueva excedencia para cuidado de familiar, en este caso su suegra, lo cual se le deniega acordando de oficio el pase a situación de excedencia voluntaria por no interés particular por no interesar el reintegro al servicio activo.

El artículo 89.4 del EBEP determina que: Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

Y el apartado 2 de dicho precepto señala que: Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.

En el caso que nos ocupa considera la administración que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo tras el fallecimiento de su madre, de modo que debía pasar a la situación de excedencia voluntaria".

A continuación cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, de 16 de enero de 2017 (recurso 29/2015). Y prosigue en su fundamento jurídico segundo:

"(...) Aplicando lo establecido en dicha resolución al caso que nos ocupa, es cierto que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo, no obstante, a pesar de ello, tendríamos que ponderar que antes de que transcurriera el plazo (razonable) de un mes desde el fallecimiento de su madre (25 de mayo de 2023) solicitó (el 21 de junio de 2023) se le concediera una nueva excedencia para el cuidado de un familiar, esta vez, su suegra. Con lo cual, pese a no solicitar, en puridad, su reingreso sí que interesó la concesión de una nueva excedencia de modo que no cabría entender que el mismo habría incurrido en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular".

En el fundamento jurídico tercero se añade que:

"Pese a lo resuelto en el fundamento anterior, la administración demandada considera que debido al incumplimiento por el recurrente del deber de declarar su situación de incompatibilidad al tiempo de tomar posesión como funcionario de carrera, por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984 , debía estar en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público andaluz.

El referido artículo 10 de la Ley 53/1984 señala que: "Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando."

En este punto hay que señalar que, efectivamente, al tiempo de la toma de posesión del demandante como funcionario de carrera (15 de junio de 2022) el mismo se encontraba prestando servicios como personal laboral en el SAE (desde el 3 de mayo de 2011), de manera que debió comunicar tal situación a efectos de poder ejercer el derecho de opción que tal precepto reconoce".

Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, de 7 de febrero de 2024 (recurso 216/2023), y concluye así:

"(...) no habiendo comunicado la situación de incompatibilidad ni ejercitado, por ende, el derecho de opción, la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984 , de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión. En consecuencia, procede desestimar el recurso por entender que la resolución de ajusta a derecho y que la misma no supone vulneración alguna de los preceptos que el recurrente entiende infringidos de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres".

Por último, en el fundamento jurídico cuarto rechaza el alegato de falta de motivación: "(...) la parte recurrente estuvo en condiciones de conocer cuáles fueron las "razones próximas o remotas" de la decisión adoptada por la Resolución recurrida a fin, asimismo, de facilitar el control de legalidad de la misma mediante la eventual interposición de los recursos procedentes. Y no cabe sino concluir que la resolución recurrida contiene una adecuada motivación, exponiendo hasta tres argumentos distintos por lo que considera que procede declarar al recurrente en situación de excedencia voluntaria, motivos que han sido adecuadamente conocidos por el demandante y que el mismo ha podido rebatir no solo en vía administrativa sino también judicial, de modo que no se le ha causado indefensión alguna".

Contra esta sentencia se alza el recurrente alegando como motivos impugnatorios: 1º: Que el único motivo aducido en la resolución objeto de recurso no resulta de aplicación según el pronunciamiento judicial, y aun así la sentencia "mantiene el acto recurrido", y denuncia que la decisión administrativa "cambiando la base en la que se funda a posteriori supone un flagrante atentado" contra los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, invocando el art. 9.3 de la C.E., sin que, por tal causa, se haya de entender motivada dicha decisión.

2º: Que la sentencia tampoco "ha tenido en cuenta que, al cambiar el motivo de la resolución, tiene necesariamente que contemplarse el aspecto temporal y, por tanto, debía haber fijado una fecha posterior", pues, hasta la fecha de su solicitud de excedencia por cuidado familiar el 21 de junio de 2023, "se mantenía correctamente en situación administrativa de excedencia por cuidado de familiar del art. 89.4 TREBEP", siendo "inadmisible que cause efectos retroactivos, anteriores tanto a la fecha de resolución como a la de comunicación de la misma".

3º: Considera habida en la sentencia una "elusión de análisis y errónea aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo" porque, al no haber lugar al motivo aducido por la Administración en su resolución y acreditado el cumplimiento -en plazo y forma- de los requisitos para acrecer la nueva excedencia por cuidado de familiar, "extremo que no discute la sentencia ni puso en cuestión la representación letrada de la Administración en la vista oral") debe declararse concedida a todos los efectos legales, y "ese es el sentido de los preceptos de la LO 3/2007 citados en nuestra demanda: debe prevalecer el derecho a la conciliación, la Administración debe favorecerla y tiene que ser el criterio de interpretación de la norma".

4º: Que ha habido una aplicación errónea de la situación de incompatibilidad al dar la sentencia "por demostrado -pero no se aborda con detenimiento- un incumplimiento de carácter formal (el del art. 10 de la Ley 53/1984) cuya responsabilidad se atribuye al funcionario sin tener en cuenta los datos aportados por el mismo en su demanda: indicios de que el funcionario había comunicado verbalmente al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva su actividad laboral con anterioridad a la toma de posesión, y que firmó la declaración jurada bajo sus indicaciones, y constancia documental de que tal situación estaba en conocimiento de la Delegación Provincial del Servicio Andaluz de Empleo en Huelva desde, al menos, el 21 de diciembre de 2022 en que aportó certificado conteniendo este dato y el 20 de abril de 2023 en que su Delegación Homóloga en Cádiz lo había comunicado expresamente en forma de oficio", y ante esta información la Delegación de Huelva no actuó de oficio y mantuvo al funcionario en la situación de excedencia por cuidado familiar; añade que en la sentencia se afirma que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión contenida en el art. 10", pero no ha sido así, puesto que la Administración ha declarado el tipo de excedencia derivado del art. 89.2 TREBEP, y "se trata de dos situaciones administrativas distintas y que, por tanto, tienen consecuencias diferentes para el devenir de la vida funcionarial", y si se propone por la Administración cuestionar el acto de toma de posesión debe hacerlo por el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, y "la denegación de una excedencia por un motivo que, a juicio de la Administración, supone un infracción, sancionable, es una incorrección de la mayor gravedad"; que el motivo del art. 10 de la Ley 53/1984 salió a relucir al resolver el recurso de reposición incumpliendo la Administración la obligación de posibilitar las alegaciones del interesado, con cita de los arts. 80 y 118.1 de la Ley 39/2015; que la sentencia no atiende al argumento de la demanda según el cual, la incompatibilidad se produce cuando hay desempeño simultáneo de dos puestos, lo que resultaba físicamente imposible al estar las oficinas situadas a 268 km de distancia, la excedencia había sido solicitada con anterioridad y la Instrucción de toma de posesión del Servicio Andaluz de Empleo contempla expresamente la "toma de posesión formal" para el caso de solicitud de excedencia, estando referida a un caso incomparable la sentencia del T.S.J. de Galicia que se cita en la sentencia apelada.

Y 5º: Que como consecuencia de la resolución recurrida y de la sentencia que la mantiene, la Administración ha incluido el puesto que tendría reservado el funcionario si se hubiera concedido la excedencia solicitada en un concurso de méritos convocado por resolución de 20 de octubre de 2023 para la provincia de Huelva, apareciendo en el "listado provisional de puestos desiertos", mientras que en el concurso de méritos para la provincia de Cádiz se incluye puesto de la comarca de su residencia y la de su suegra, y al que podría haber accedido si se le hubiera concedido la excedencia solicitada, y que también aparece en el "listado provisional de puestos desiertos", por lo que "consideramos de justicia que, excepcionalmente, se habilite un plazo para participar en el citado concurso de provisión". .

El Letrado de la Administración se opone al recurso de apelación alegando que, dada su naturaleza, el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, limitándose el apelante a manifestar su desacuerdo con el criterio mantenido en la sentencia con unas alegaciones que vienen a reproducir, en esencia, lo que se expuso en el acto de vista, lo cual sería motivo suficiente para rechazar el recurso, aunque, no obstante, y a fin de facilitar la comprensión del asunto, conviene precisar los siguientes extremos;

- El actor, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, adquirió la condición de funcionario de la Junta de Andalucía -Cuerpo Superior Facultativo- el 15 de junio de 2022, adscrito a la oficina de empleo en Moguer (Dirección Provincial de Huelva del SAE). Para la toma de posesión, el actor presentó una declaración jurada en la que manifestaba no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984 de Incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ello a pesar estar ejerciendo sus funciones como personal laboral propio del SAE en Cádiz, dependiendo de la Dirección Provincial de Cádiz. A este respecto, alega que no hay prueba alguna que determine "que facilitó algún dato al personal del SAE de Huelva que permitiera conocer que se encontraba en activo como personal laboral del SAE en Cádiz", siendo con posterioridad, "a raíz de la solicitud reconocimiento de servicios previos, cuando se tuvo conocimiento de esta situación".

- Con la misma fecha, 15 de junio de 2022, el actor pasó a situación de excedencia por cuidados de familiares, en concreto, su madre. Esta falleció el 25 de mayo de 2023.

-En abril de 2023, a raíz de la petición de reconocimiento de servicios propios presentada por el interesado, se constata por la Dirección Provincial del SAE en Huelva que el interesado se encuentra de alta como personal laboral propio del SAE en Cádiz, ello a pesar de haber presentado una declaración de no estar afecto de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984.

- Fallecida la madre del actor, el 21 de junio de 2023 el actor presentó nueva solicitud por cuidado de familiares, en esta ocasión su suegra.

- Con ocasión esta nueva solicitud, constatándose que se había extinguido la situación de excedencia por cuidados de familiares y el hecho determinante de que el actor debiera encontrarse en situación de excedencia voluntaria por Ley, se dicta resolución de 27 de junio de 2023 por el que se le reconoce la situación de excedencia voluntaria.

Añade el Letrado de la Administración que en la resolución que resuelve el recurso se hace constar que, más allá de lo previsto en el artículo 89.2.4ª del TREBEP, el actor debería de encontrarse en situación de excedencia voluntaria desde el 15 de junio de 2022 por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, fundamentándose en ello la Sentencia para desestimar la demanda, sin que el apelante haya efectuado crítica alguna a este respecto, limitándose a omitir toda referencia a la normativa de aplicación y señalar que se vulnera el principio de seguridad jurídica, sin que se haya producido, en ningún momento, indefensión alguna ya que conoce, sobradamente, la fundamentación de la resolución.

Cita el artículo 13 del R.D. 598/1985 que señala:

"1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984 , indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

La citada manifestación hará referencia también a la circunstancia de si el interesado se encuentra o no percibiendo pensión de jubilación, retiro u orfandad, por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio a los efectos previstos en el artículo tercero, 2, y en la disposición transitoria novena de la Ley 53/1984 .

2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984 ".

Y este precepto último citado, el artículo 10 de la Ley 53/1984, lo que viene a recoger es el derecho de opción entre plazas en el sector público cuando resulten estas incompatibles, tal cual ocurre en el presente, pasando a situación de excedencia voluntaria en la plaza que no ocupare, resultando paradójico que el apelante pretenda ahora, de manera novedosa -pues no se recogía en la demanda-, que los efectos de la excedencia voluntaria se produzcan desde la fecha de la solicitud y no desde la fecha del fallecimiento de la persona causante de la excedencia.

El recurso no puede ser estimado.

La pretensión que interesa el recurrente en su demanda es la anulación de la resolución de 27 de junio de 2023 y su inscripción en el Registro General de Personal, y se "dicte una nueva" por la que se dé inicio a una situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, con la reserva del puesto de trabajo. El petitumdel recurso de reposición que interpuso contra dicho acto se formuló en parecidos términos: "que se me mantenga" en la situación de excedencia por cuidado de familiares con reserva del puesto de trabajo, lo que fue expresamente desestimado en la resolución desestimatoria del recurso de reposición. La sentencia apelada, si bien rechaza la causa aducida en el acto originario que justificaba el cambio de la situación administrativa del demandante: "en tanto que no solicitó usted el reingreso al servicio activo tras finalizar la excedencia por cuidados familiares en razón del óbito de su madre", considerando en su fundamento jurídico segundo que no habría incurrido el recurrente "en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular", sin embargo, no obstante el rechazo de tal causa, como decimos, concluye la sentencia que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984, de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión".

El recurrente entiende que este motivo para rechazar su petición no fue expresado en el acto originario, sino que fue objetado por primera vez al resolverse el recurso de reposición, como argumento añadido ("a mayor abundamiento"), sin que, como "hecho nuevo" se le concediera previamente trámite de audiencia, como exige el artículo 118.1 de la Ley 39/2015. Ciertamente, este precepto dispone que "cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes", pero no es menos cierto que la omisión del trámite de audiencia (se produzca en vía de recurso o durante la tramitación administrativa), que es una infracción de orden formal, será determinante de la nulidad del procedimiento, una irregularidad invalidante del acto, sólo en el caso de que se origine una verdadera indefensión, como así reiteradamente sostiene el Tribunal Supremo, sin que, en el caso que nos ocupa, dicha indefensión material pueda ser apreciada, pues el mismo recurrente no discute, sino, antes al contrario, afirma la incontrovertida realidad de su actividad laboral que, según alega, había comunicado "verbalmente" al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva antes de la toma de posesión, firmando la declaración jurada de no estar afectado de incompatibilidad en razón a las "indicaciones" que le dieron, cuando lo decisivo es que, por este mismo motivo, y conforme al artículo 10 de la Ley 53/1984, el recurrente incurría en causa de excedencia voluntaria, la cual es automática y sin reserva del puesto de trabajo, por lo que de ninguna manera podía prosperar su pretensión de una nueva situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, por más que se haga invocación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. Para el rechazo de su pretensión no precisaba la Administración acudir a la revisión de oficio, como postula el apelante, pues la Administración no ha anulado la declaración, con efectos de 15 de junio de 2022, de excedencia por cuidado de familiar (su madre) en su día concedida, como tampoco ha procedido en la decisión tomada que se impugnaba, a alterar la fecha de su pase a situación de excedencia voluntaria.

SEGUNDO.- Al caso presente, no cabe pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia lo siguiente:

"Los motivos de impugnación contenidos en la demanda son:

1. La vulneración del principio de legalidad del artículo 9 de la CE , de los artículos 14 j ) y 89 del RDL 5/2015 . Considera el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del EBEP al no haberse fijado reglamentariamente el plazo para solicitar el reingreso al servicio activo no hay obligación para el funcionario. Ninguna norma impone a la administración la obligación de declarar al funcionario en situación de excedencia voluntaria por interés particular del artículo 89.2 del EBEP . No habiendo la obligación de comunicar el óbito ni la solicitud de reingreso al servicio activo no puede entrar en juego la clausula de dicho precepto salvo que se cumpla el plazo máximo para este tipo de excedencia: 3 años.

2. Vulneración del artículo 14.8 , artículo 44.1 y artículo 51 b) de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres .

3. Vulneración del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP por falta de motivación.

La administración demandada se opone alegando que ratifica la resolución recurrida habida cuenta de que en junio de 2022 cuando el recurrente toma posesión, pide la excedencia para cuidado de familiar, si bien en ese momento se desconocía que prestaba servicios como personal laboral en Algeciras, siendo una situación revisable de pleno derecho y siendo de aplicación el artículo 10 de la Ley 53/1984 . Después del fallecimiento de su madre solicitó la excedencia para cuidado de su suegra, siendo imperativo que un puesto quede en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios públicos. Con la nueva solicitud que efectúa el recurrente se le dice que desde el principio debió estar en excedencia voluntaria pero no lo estuvo porque no declaró su situación de incompatibilidad.

(...) En primer lugar, la resolución recurrida entiende que existe el deber legal de pasar de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular ante la ausencia reingreso en el servicio activo del interesado tras fallecer la persona causante de la excedencia por cuidados familiares. En este caso, no se ha discutido que el recurrente, desde el 3 de mayo de 2011, el SAE se subrogó en la posición de la FAFFE como empleadora y desde entonces se encuentra trabajando con contrato laboral y en servicio activo para el SAE; que, posteriormente, tomó posesión como funcionario de carrera el día 15 de junio de 2022, fecha desde la que se encontraba además en situación de excedencia por cuidado de familiar (su madre); que el día 25 de mayo de 2023 se produce el fallecimiento de su madre y que el día 21 de junio de 2023 solicita una nueva excedencia para cuidado de familiar, en este caso su suegra, lo cual se le deniega acordando de oficio el pase a situación de excedencia voluntaria por no interés particular por no interesar el reintegro al servicio activo.

El artículo 89.4 del EBEP determina que: Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

Y el apartado 2 de dicho precepto señala que: Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.

En el caso que nos ocupa considera la administración que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo tras el fallecimiento de su madre, de modo que debía pasar a la situación de excedencia voluntaria".

A continuación cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, de 16 de enero de 2017 (recurso 29/2015). Y prosigue en su fundamento jurídico segundo:

"(...) Aplicando lo establecido en dicha resolución al caso que nos ocupa, es cierto que el recurrente en ningún momento solicitó el reingreso al servicio activo, no obstante, a pesar de ello, tendríamos que ponderar que antes de que transcurriera el plazo (razonable) de un mes desde el fallecimiento de su madre (25 de mayo de 2023) solicitó (el 21 de junio de 2023) se le concediera una nueva excedencia para el cuidado de un familiar, esta vez, su suegra. Con lo cual, pese a no solicitar, en puridad, su reingreso sí que interesó la concesión de una nueva excedencia de modo que no cabría entender que el mismo habría incurrido en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular".

En el fundamento jurídico tercero se añade que:

"Pese a lo resuelto en el fundamento anterior, la administración demandada considera que debido al incumplimiento por el recurrente del deber de declarar su situación de incompatibilidad al tiempo de tomar posesión como funcionario de carrera, por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984 , debía estar en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público andaluz.

El referido artículo 10 de la Ley 53/1984 señala que: "Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando."

En este punto hay que señalar que, efectivamente, al tiempo de la toma de posesión del demandante como funcionario de carrera (15 de junio de 2022) el mismo se encontraba prestando servicios como personal laboral en el SAE (desde el 3 de mayo de 2011), de manera que debió comunicar tal situación a efectos de poder ejercer el derecho de opción que tal precepto reconoce".

Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, de 7 de febrero de 2024 (recurso 216/2023), y concluye así:

"(...) no habiendo comunicado la situación de incompatibilidad ni ejercitado, por ende, el derecho de opción, la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984 , de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión. En consecuencia, procede desestimar el recurso por entender que la resolución de ajusta a derecho y que la misma no supone vulneración alguna de los preceptos que el recurrente entiende infringidos de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres".

Por último, en el fundamento jurídico cuarto rechaza el alegato de falta de motivación: "(...) la parte recurrente estuvo en condiciones de conocer cuáles fueron las "razones próximas o remotas" de la decisión adoptada por la Resolución recurrida a fin, asimismo, de facilitar el control de legalidad de la misma mediante la eventual interposición de los recursos procedentes. Y no cabe sino concluir que la resolución recurrida contiene una adecuada motivación, exponiendo hasta tres argumentos distintos por lo que considera que procede declarar al recurrente en situación de excedencia voluntaria, motivos que han sido adecuadamente conocidos por el demandante y que el mismo ha podido rebatir no solo en vía administrativa sino también judicial, de modo que no se le ha causado indefensión alguna".

Contra esta sentencia se alza el recurrente alegando como motivos impugnatorios: 1º: Que el único motivo aducido en la resolución objeto de recurso no resulta de aplicación según el pronunciamiento judicial, y aun así la sentencia "mantiene el acto recurrido", y denuncia que la decisión administrativa "cambiando la base en la que se funda a posteriori supone un flagrante atentado" contra los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, invocando el art. 9.3 de la C.E., sin que, por tal causa, se haya de entender motivada dicha decisión.

2º: Que la sentencia tampoco "ha tenido en cuenta que, al cambiar el motivo de la resolución, tiene necesariamente que contemplarse el aspecto temporal y, por tanto, debía haber fijado una fecha posterior", pues, hasta la fecha de su solicitud de excedencia por cuidado familiar el 21 de junio de 2023, "se mantenía correctamente en situación administrativa de excedencia por cuidado de familiar del art. 89.4 TREBEP", siendo "inadmisible que cause efectos retroactivos, anteriores tanto a la fecha de resolución como a la de comunicación de la misma".

3º: Considera habida en la sentencia una "elusión de análisis y errónea aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo" porque, al no haber lugar al motivo aducido por la Administración en su resolución y acreditado el cumplimiento -en plazo y forma- de los requisitos para acrecer la nueva excedencia por cuidado de familiar, "extremo que no discute la sentencia ni puso en cuestión la representación letrada de la Administración en la vista oral") debe declararse concedida a todos los efectos legales, y "ese es el sentido de los preceptos de la LO 3/2007 citados en nuestra demanda: debe prevalecer el derecho a la conciliación, la Administración debe favorecerla y tiene que ser el criterio de interpretación de la norma".

4º: Que ha habido una aplicación errónea de la situación de incompatibilidad al dar la sentencia "por demostrado -pero no se aborda con detenimiento- un incumplimiento de carácter formal (el del art. 10 de la Ley 53/1984) cuya responsabilidad se atribuye al funcionario sin tener en cuenta los datos aportados por el mismo en su demanda: indicios de que el funcionario había comunicado verbalmente al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva su actividad laboral con anterioridad a la toma de posesión, y que firmó la declaración jurada bajo sus indicaciones, y constancia documental de que tal situación estaba en conocimiento de la Delegación Provincial del Servicio Andaluz de Empleo en Huelva desde, al menos, el 21 de diciembre de 2022 en que aportó certificado conteniendo este dato y el 20 de abril de 2023 en que su Delegación Homóloga en Cádiz lo había comunicado expresamente en forma de oficio", y ante esta información la Delegación de Huelva no actuó de oficio y mantuvo al funcionario en la situación de excedencia por cuidado familiar; añade que en la sentencia se afirma que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión contenida en el art. 10", pero no ha sido así, puesto que la Administración ha declarado el tipo de excedencia derivado del art. 89.2 TREBEP, y "se trata de dos situaciones administrativas distintas y que, por tanto, tienen consecuencias diferentes para el devenir de la vida funcionarial", y si se propone por la Administración cuestionar el acto de toma de posesión debe hacerlo por el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, y "la denegación de una excedencia por un motivo que, a juicio de la Administración, supone un infracción, sancionable, es una incorrección de la mayor gravedad"; que el motivo del art. 10 de la Ley 53/1984 salió a relucir al resolver el recurso de reposición incumpliendo la Administración la obligación de posibilitar las alegaciones del interesado, con cita de los arts. 80 y 118.1 de la Ley 39/2015; que la sentencia no atiende al argumento de la demanda según el cual, la incompatibilidad se produce cuando hay desempeño simultáneo de dos puestos, lo que resultaba físicamente imposible al estar las oficinas situadas a 268 km de distancia, la excedencia había sido solicitada con anterioridad y la Instrucción de toma de posesión del Servicio Andaluz de Empleo contempla expresamente la "toma de posesión formal" para el caso de solicitud de excedencia, estando referida a un caso incomparable la sentencia del T.S.J. de Galicia que se cita en la sentencia apelada.

Y 5º: Que como consecuencia de la resolución recurrida y de la sentencia que la mantiene, la Administración ha incluido el puesto que tendría reservado el funcionario si se hubiera concedido la excedencia solicitada en un concurso de méritos convocado por resolución de 20 de octubre de 2023 para la provincia de Huelva, apareciendo en el "listado provisional de puestos desiertos", mientras que en el concurso de méritos para la provincia de Cádiz se incluye puesto de la comarca de su residencia y la de su suegra, y al que podría haber accedido si se le hubiera concedido la excedencia solicitada, y que también aparece en el "listado provisional de puestos desiertos", por lo que "consideramos de justicia que, excepcionalmente, se habilite un plazo para participar en el citado concurso de provisión". .

El Letrado de la Administración se opone al recurso de apelación alegando que, dada su naturaleza, el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, limitándose el apelante a manifestar su desacuerdo con el criterio mantenido en la sentencia con unas alegaciones que vienen a reproducir, en esencia, lo que se expuso en el acto de vista, lo cual sería motivo suficiente para rechazar el recurso, aunque, no obstante, y a fin de facilitar la comprensión del asunto, conviene precisar los siguientes extremos;

- El actor, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, adquirió la condición de funcionario de la Junta de Andalucía -Cuerpo Superior Facultativo- el 15 de junio de 2022, adscrito a la oficina de empleo en Moguer (Dirección Provincial de Huelva del SAE). Para la toma de posesión, el actor presentó una declaración jurada en la que manifestaba no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984 de Incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ello a pesar estar ejerciendo sus funciones como personal laboral propio del SAE en Cádiz, dependiendo de la Dirección Provincial de Cádiz. A este respecto, alega que no hay prueba alguna que determine "que facilitó algún dato al personal del SAE de Huelva que permitiera conocer que se encontraba en activo como personal laboral del SAE en Cádiz", siendo con posterioridad, "a raíz de la solicitud reconocimiento de servicios previos, cuando se tuvo conocimiento de esta situación".

- Con la misma fecha, 15 de junio de 2022, el actor pasó a situación de excedencia por cuidados de familiares, en concreto, su madre. Esta falleció el 25 de mayo de 2023.

-En abril de 2023, a raíz de la petición de reconocimiento de servicios propios presentada por el interesado, se constata por la Dirección Provincial del SAE en Huelva que el interesado se encuentra de alta como personal laboral propio del SAE en Cádiz, ello a pesar de haber presentado una declaración de no estar afecto de las incompatibilidades previstas en la Ley 53/1984.

- Fallecida la madre del actor, el 21 de junio de 2023 el actor presentó nueva solicitud por cuidado de familiares, en esta ocasión su suegra.

- Con ocasión esta nueva solicitud, constatándose que se había extinguido la situación de excedencia por cuidados de familiares y el hecho determinante de que el actor debiera encontrarse en situación de excedencia voluntaria por Ley, se dicta resolución de 27 de junio de 2023 por el que se le reconoce la situación de excedencia voluntaria.

Añade el Letrado de la Administración que en la resolución que resuelve el recurso se hace constar que, más allá de lo previsto en el artículo 89.2.4ª del TREBEP, el actor debería de encontrarse en situación de excedencia voluntaria desde el 15 de junio de 2022 por aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, fundamentándose en ello la Sentencia para desestimar la demanda, sin que el apelante haya efectuado crítica alguna a este respecto, limitándose a omitir toda referencia a la normativa de aplicación y señalar que se vulnera el principio de seguridad jurídica, sin que se haya producido, en ningún momento, indefensión alguna ya que conoce, sobradamente, la fundamentación de la resolución.

Cita el artículo 13 del R.D. 598/1985 que señala:

"1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984 , indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

La citada manifestación hará referencia también a la circunstancia de si el interesado se encuentra o no percibiendo pensión de jubilación, retiro u orfandad, por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio a los efectos previstos en el artículo tercero, 2, y en la disposición transitoria novena de la Ley 53/1984 .

2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984 ".

Y este precepto último citado, el artículo 10 de la Ley 53/1984, lo que viene a recoger es el derecho de opción entre plazas en el sector público cuando resulten estas incompatibles, tal cual ocurre en el presente, pasando a situación de excedencia voluntaria en la plaza que no ocupare, resultando paradójico que el apelante pretenda ahora, de manera novedosa -pues no se recogía en la demanda-, que los efectos de la excedencia voluntaria se produzcan desde la fecha de la solicitud y no desde la fecha del fallecimiento de la persona causante de la excedencia.

El recurso no puede ser estimado.

La pretensión que interesa el recurrente en su demanda es la anulación de la resolución de 27 de junio de 2023 y su inscripción en el Registro General de Personal, y se "dicte una nueva" por la que se dé inicio a una situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, con la reserva del puesto de trabajo. El petitumdel recurso de reposición que interpuso contra dicho acto se formuló en parecidos términos: "que se me mantenga" en la situación de excedencia por cuidado de familiares con reserva del puesto de trabajo, lo que fue expresamente desestimado en la resolución desestimatoria del recurso de reposición. La sentencia apelada, si bien rechaza la causa aducida en el acto originario que justificaba el cambio de la situación administrativa del demandante: "en tanto que no solicitó usted el reingreso al servicio activo tras finalizar la excedencia por cuidados familiares en razón del óbito de su madre", considerando en su fundamento jurídico segundo que no habría incurrido el recurrente "en un incumplimiento de la obligación que impone el artículo 89.2 del EBEP a los efectos de acordar, de oficio, su pase a una situación de excedencia voluntaria por interés particular", sin embargo, no obstante el rechazo de tal causa, como decimos, concluye la sentencia que "la administración ha aplicado de forma correcta la previsión, contenida en el referido artículo 10 de la Ley 53/1984, de declarar en situación de excedencia voluntaria a quien no ejercitado tal derecho en el plazo otorgado para la toma de posesión".

El recurrente entiende que este motivo para rechazar su petición no fue expresado en el acto originario, sino que fue objetado por primera vez al resolverse el recurso de reposición, como argumento añadido ("a mayor abundamiento"), sin que, como "hecho nuevo" se le concediera previamente trámite de audiencia, como exige el artículo 118.1 de la Ley 39/2015. Ciertamente, este precepto dispone que "cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes", pero no es menos cierto que la omisión del trámite de audiencia (se produzca en vía de recurso o durante la tramitación administrativa), que es una infracción de orden formal, será determinante de la nulidad del procedimiento, una irregularidad invalidante del acto, sólo en el caso de que se origine una verdadera indefensión, como así reiteradamente sostiene el Tribunal Supremo, sin que, en el caso que nos ocupa, dicha indefensión material pueda ser apreciada, pues el mismo recurrente no discute, sino, antes al contrario, afirma la incontrovertida realidad de su actividad laboral que, según alega, había comunicado "verbalmente" al Servicio de Personal de la Delegación en Huelva antes de la toma de posesión, firmando la declaración jurada de no estar afectado de incompatibilidad en razón a las "indicaciones" que le dieron, cuando lo decisivo es que, por este mismo motivo, y conforme al artículo 10 de la Ley 53/1984, el recurrente incurría en causa de excedencia voluntaria, la cual es automática y sin reserva del puesto de trabajo, por lo que de ninguna manera podía prosperar su pretensión de una nueva situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, por más que se haga invocación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. Para el rechazo de su pretensión no precisaba la Administración acudir a la revisión de oficio, como postula el apelante, pues la Administración no ha anulado la declaración, con efectos de 15 de junio de 2022, de excedencia por cuidado de familiar (su madre) en su día concedida, como tampoco ha procedido en la decisión tomada que se impugnaba, a alterar la fecha de su pase a situación de excedencia voluntaria.

SEGUNDO.- Al caso presente, no cabe pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,