Sentencia Contencioso-Administrativo 1086/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 631/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación por silencio administrativo de la solicitud realizada por la entidad mercantil Hnos. Martínez Adrián, S.L. a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en la que se le requiere la ejecución forzosa de la resolución de 25 de abril de 2018 por la que se acordó expresamente la abstención de captar aguas del pozo sito en calle Vía Apia a la altura del núm. 58, de Montequinto, Dos Hermanas (Sevilla).

En su demanda alega la recurrente los siguientes hechos:

1º.- Que es propietaria de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Dos Hermanas nº 1, que fue adquirida mediante expediente de dominio tal y como se acredita en el auto de fecha 7 de noviembre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Dos Hermanas; que próximo a la Finca Registral núm. NUM000, en zona de dominio público existe un pozo de aguas privadas que no se halla ni legalizado ni inscrito, dado que el mismo no cuenta con ninguna autorización ni título administrativo ni judicial habilitante, que permita la extracción de agua de forma pública o privada; que en la finca de su propiedad se encuentran el aljibe y sala de máquinas del pozo ilegal situado en la vía pública, constando en el contrato de compraventa privado la descripción del pozo y una servidumbre de abastecimiento de agua a favor de los titulares de algunas fincas propiedad de los vecinos de la DIRECCION000, en cuya descripción determina en su estipulación tercera que: "(...) si por cualquier motivo existe algún impedimento legal o administrativo que imposibilite la utilización del pozo, restringiendo total o parcialmente su uso, la parte compradora quedará exonerada del compromiso del suministro de aguas, hasta que deje de existir el impedimento legal o administrativo causante del cese".

2º.- Que pese a no tener nunca el pozo (ni en el pasado ni a fecha corriente) título o derecho que permita la extracción de agua, el mismo está siendo utilizado para el riego de los jardines y llenado de piscinas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Montequinto, Dos Hermanas; que a consecuencia de la multitud de denuncias que ha presentado a la Confederación Hidrográfica, por extracción ilegal de agua, fue incoado expediente sancionador a dicha Comunidad de Propietarios que dictó resolución de 25 de abril de 2018 acordando imponerle multa de 600 euros, y "la obligación de inutilizar, en el plazo de un mes, la captación con material inerte" en los términos allí descritos, y "todo ello supeditado a la legalización, si fuera posible por parte de este Organismo, debiendo entre tanto abstenerse de captar aguas". La misma resolución añadía que era "de su responsabilidad los daños y perjuicios que por incumplimiento de dicha obligación, se puedan ocasionar al dominio público hidráulicos y/o a terceros" y que "se le apercibe que en caso de incumplimiento de la obligación impuesta en la presente resolución se procederá a la ejecución forzosa de la misma de acuerdo con lo establecido en los artículos 99 y ss, de la Ley 39/2015"; y que aunque se presentó recurso de reposición contra dicha resolución por la Comunidad de Propietarios, fue desestimado por resolución de 13 de septiembre de 2018.

3º.- Que ha presentado desde junio de 2018 multitud de escritos ante la Administración demandada solicitando la ejecución forzosa de la resolución de fecha 25 de abril de 2018, y en algunos de estos escritos, además de solicitarse la ejecución forzosa y la adopción de medidas necesarias para impedir la extracción ilegal de agua, se comunicaba la existencia de averías en el pozo, de tal forma que éste vertía de forma incontrolada agua del acuífero demanial a la vía pública, contestando siempre la Confederación que la ejecución forzosa estaba supeditada a los diferentes expedientes de legalización que ha ido presentando la Comunidad de Propietarios (y que hasta la fecha han sido todos desestimados), sin tener en cuenta que esa interpretación es contraria a su propia resolución, la cual decía expresamente "debiendo entre tanto abstenerse de captar aguas", siendo ejecutiva desde que adquiere su firmeza.

4º.- Que por resolución de 2 de febrero de 2022 se denegó a la Comunidad de Propietarios la solicitud de concesión de aguas públicas en el expediente NUM001, relativo al pozo sito en calle Vía Apia a la altura del núm. 58, y a fecha corriente, el pozo sigue funcionando a pleno rendimiento; que el 10 de mayo de 2022 se notifica a la Comunidad de Propietarios apercibimiento de imposición de multa coercitiva con concesión de "un nuevo plazo de un mes para el cumplimiento de la obligación que le ha sido impuesta, en todos sus términos, advirtiéndoles que el transcurso de dicho plazo sin haberla ejecutado implicará la imposición de una multa coercitiva que podrá alcanzar como máximo la cantidad de 1.000 euros (el 10% de la sanción máxima fijada en los artículos 117 del TRLA y 318 del RDPH para la infracción cometida)", siendo, pues, la propia Confederación la que considera que, denegada la concesión para el aprovechamiento de aguas públicas, procede la obligación de inutilizar la captación; que el 6 de julio de 2022 nuevamente solicitó la ejecución forzosa de la resolución de 25 de abril de 2018, con la esperanza de que siendo firme la resolución denegatoria de la concesión en vía administrativa, por fin, tras cuatro años de inactividad, la Confederación comenzaría con la ejecución de sus propios actos, contestando la Confederación el 27 de septiembre de 2022 remitiéndose al apercibimiento remitido a la Comunidad de Propietarios de 29 de abril de 2022 (notificado el 10 de mayo de 2022), y comunicando también que la Comunidad ha "presentado documentación que acredita la admisión a trámite de la demanda de juicio ordinario ejercitando acción declarativa de dominio sobre aprovechamiento de aguas privadas, formulada contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir".

5º.- Que desde el apercibimiento de mayo de 2022, no constan en el expediente más actuaciones de la Administración Pública encaminadas la ejecución forzosa de la resolución de 25 de abril de 2018, y hasta la fecha el pozo continúa funcionando, tras casi cinco años desde que fue dictada.

6º.- Que con ocasión de las medidas cautelares interesadas en el presente procedimiento, ha tenido conocimiento del ejercicio por parte de la Comunidad de Propietarios de una acción declarativa de dominio sobre aguas privadas del pozo descrito, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla (PO 1980/2022), y en el que se ha solicitado sea admitida nuestra personación, pendiente de resolución por el Juzgador, por considerar que tiene en el procedimiento un interés directo y legítimo, procedimiento que ha podido servir como excusa a la Administración y Comunidad demandadas para supeditar la ejecución de la resolución al resultado de dicho procedimiento judicial, cuya duración puede tener, hasta que éste cuente con sentencia firme, cuatro o cinco años más, y, además, que incluso aunque el resultado de dicho procedimiento fuese desfavorable para la Comunidad de Propietarios, "no tiene más que presentar una nueva demanda en relación al uso u derechos sobre ese pozo, para que la Administración mantenga en suspenso la ejecución; y así pueden pasar cien años".

En su fundamentación jurídica la demandante invoca los artículos 323 y 324 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, así como los artículos 102, 114 y 90.3 de la Ley 39/2015, y sentencias que ilustran acerca de las diferencias entre la abstención de captar aguas, la inutilización de la captación, y la retirada de los elementos de captación, y sostiene que siendo la resolución sancionadora plenamente ejecutiva, la Confederación ha incumplido su obligación de ejecutarla forzosamente, tanto a la imposición de multas coercitivas a la Comunidad de Propietarios como a la ejecución subsidiaria de la resolución de 25 de abril de 2018.

El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando que, aunque el recurso se plantea como dirigido contra un acto desestimatorio presunto, no estamos ante un acto resolutorio de un procedimiento, sino más propiamente, ante un supuesto de inactividad de la Administración referida a una ejecución subsidiaria de las obligaciones impuestas en una resolución sancionadora para lo que la actora carece de legitimación ya que la Confederación, por medio de la resolución sancionadora, no se ha obligado a realizar ninguna prestación en favor de la actora cuyo cumplimiento ésta pueda reclamar por la vía del art. 29 LJCA; que de la resolución sancionadora no se deriva un contenido concreto que permita deducir automáticamente, ni en un determinado plazo de tiempo, la obligación de la Administración de acudir a la ejecución subsidiaria, la cual supone el ejercicio de una potestad administrativa de autotutela, pero no es una obligación que pese sobre la Administración, debiendo ejercitarse esta potestad con respeto del principio de proporcionalidad y previo apercibimiento al interesado; que, además, aunque la resolución sancionadora fuera ya ejecutiva, todas las obligaciones cuya ejecución forzosa se reclama están supeditadas a la legalización de la captación, lo que explica la demora en la ejecución; que la sancionada intentó la legalización del pozo mediante la solicitud de concesión (expediente NUM001), solicitud que le fue denegada mediante resolución de 2 de febrero de 2022, confirmada por resolución desestimatoria del recurso de reposición de 9 de junio de 2022, y contra la denegación se interpuso el recurso contencioso 554/2022 que se sigue ante la Sala, y también, a raíz de la denegación de la concesión, la sancionada ha planteado demanda declarativa de dominio de aguas privadas ( procedimiento ordinario 1989/2022, Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla), procedimiento en el que la actora se ha personado; que el examen del expediente revela que no pudieron llevarse a cabo actuaciones de ejecución, una vez que la resolución sancionadora era ejecutiva, hasta la finalización del expediente concesional que se seguía para la legalización, y, entre tanto se levantaron actas de denuncia por el incumplimiento de la obligación de abstenerse de utilizar el agua, con apercibimiento de imposición de multa coercitiva para el caso de no cumplir voluntariamente la obligación impuesta, momento en que la sancionada puso en conocimiento del Organismo la existencia de la acción declarativa de dominio; y que la actora persigue con este recurso verse liberada de la obligación de suministro de aguas a lo que se comprometió contractualmente, pero como quiera que su obligación cesa en el momento en que exista algún impedimento legal o administrativo que imposibilite la utilización del pozo y el impedimento existe, como poco, desde que solicitada la concesión de aguas ésta le fue denegada, e, igualmente, la resolución sancionadora establece la obligación de abstenerse de utilizar agua hasta tanto no se obtenga la legalización de la captación, esto supone que, sin necesidad de impetrar el auxilio de la Administración, la actora podría hacer valer frente a la actora estos impedimentos ante los Tribunales del orden jurisdiccional civil.

Por su parte, la Comunidad de Propietarios se opone a la pretensión actora impugnando el dato descrito en la demanda en cuanto a la forma de adquisición de la finca registral porque el expediente de dominio fue el medio necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad, pero la adquisición tuvo lugar mediante contrato privado de compraventa celebrado el 20 de diciembre de 2010 con la Junta de Compensación, en liquidación, del Plan parcial Sup SQ-10 Fuentequintillo, si bien tal y como consta en el mismo la parcela venía siendo usada por la actora desde diciembre de 2003.

Alega que la estipulación tercera de ese contrato especifica claramente la existencia de una servidumbre a la que denomina de abastecimiento de agua, en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo anterior, las partes reconocen la existencia de una servidumbre de abastecimiento de agua a favor de los titulares de algunas de las fincas con números pares de la actual calle Vía Apia del Polígono Industrial "Fuentequintillo", así como por los vecinos de las viviendas sitas en la Urbanización de Chalets con ese mismo nombre.

Respecto al citado pozo, las partes ponen de manifiesto el compromiso de la parte compradora de seguir con el suministro y abastecimiento de aguas a las citadas parcelas. Los gastos por la conservación y reparación de las instalaciones para el mantenimiento del servicio será sufragado de manera proporcional al consumo de cada usuario, cuya administración será regentada por los mismos, quienes deberán a convocar a la propiedad para cualquier toma de decisión al respecto, debiendo estar presente para ello.

El mantenimiento de las instalaciones de tubería desde las parcelas hasta el pozo correrá a cargo de los propietarios de las mismas, incluida la parte compradora. En este sentido, los citados propietarios-usuarios deberán velar por sus propios medios por el buen estado de funcionamiento de las tuberías, y en el supuesto de que la parte compradora observase alguna anomalía de funcionalidad como la apreciación de salideros, o fugas por ruptura de las conducciones, estará legitimada, sin previo aviso, a cortar el suministro, poniéndolo en conocimiento de los usuarios para la resolución de los problemas detectados.

A su vez, si por cualquier motivo existe algún impedimento legal o administrativo que imposibilite la utilización del pozo, restringiendo total o parcialmente su uso , la parte compradora quedará exonerada del compromiso de suministro de aguas, hasta que deje de existir el impedimento legal o administrativo causante del cese.

Asimismo, se reconoce la existencia de un aljibe y sala de máquinas, con las características físicas y ubicación detallada en los documentos adjuntos, cuyo espacio físico habrá de reservarse , con derecho de acceso al mismo por parte del representante de los usuarios al efecto, y coordinados con la propiedad. Queda expresamente prohibida para los usuarios cualquier tipo de obra de reforma o ampliación de las instalaciones descritas, quedando reducidas a las de simple conservación y mantenimiento"

Añade que, pese a la claridad de esta cláusula contractual, que no solo le impone la obligación de respetar el uso del aprovechamiento sino también su directa implicación en su adecuada conservación y mantenimiento, la hoy actora ha tratado desde el principio impedirle el libre uso del pozo, yendo a la búsqueda desde la celebración del contrato de ese "impedimento legal o administrativo" mediante denuncias; que esa mala fe se demuestra también en la apertura e inscripción en el Registro de Aguas de otro pozo a su nombre, mientras eran conscientes de las gestiones de la Comunidad de Propietarios para llevar a cabo esa "legalización"; que en la propia demanda (párrafo segundo del hecho primero), y en el expediente administrativo (página 103, escrito de 10 de junio de 2021), la actora reconoce la naturaleza de aguas privadas del aprovechamiento si bien que, por motivos ajenos a la Comunidad de Propietarios (archivo del expediente por no aportar una documentación el anterior propietario) no tuvo acceso al Catálogo de Aguas Privadas, siendo la solicitud de inscripción de 2 de mayo de 1989; que, para "regularizarlo", habida cuenta la finalización del plazo de acceso al Catálogo de Aguas Privadas, se solicitó el 2 de junio de 2015, ya por la Comunidad de Propietarios, concesión de aguas públicas subterráneas con un volumen anual de 50.000 m3 para uso expresamente "calificable como abastecimiento" (regadío de poco consumo de agua-riego de jardines o asimilable), que fue denegada; que interpuesto recurso contencioso-administrativo recayó sentencia de esta misma Sala y Sección (recurso 791/2016) de 14 de junio de 2018 parcialmente estimatoria por cuanto ordenaba retrotraer las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al informe de la Oficina de Planificación Hidrológica, para que la Administración le concediera trámite de audiencia, emitiendo la Oficina de Planificación Hidrológica, en respuesta a sus alegaciones, un segundo informe desfavorable, resultando que "por motivos que desconocemos no se pudo notificar personalmente el Informe de OPH, por lo que la CHG publicó el Anuncio de notificación de 22 de enero de 2020", y cuando tuvo conocimiento de este anuncio, realmente con muchos meses de retraso y en plena crisis por la pandemia del COVID, el 23 de febrero de 2021 presentó solicitud de concesión de aguas por riego histórico, pues se trataba de la mera regularización de unos riegos que desde siempre se han producido, de modo que el otorgamiento formal de una concesión de aguas públicas no descuadraría los balances hídricos contemplados por el Organismo de cuenca.

Prosigue alegando que dicho Organismo dictó resolución de 1 de febrero de 2022 denegando la concesión "por incompatibilidad con el plan hidrológico", luego rectificada por "error material", objeto del recurso 554/2022 que se sigue en esta misma Sala y Sección; y que el 14 de junio de 2022 formuló demanda de acción declarativa de dominio frente a la Confederación, de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla (procedimiento ordinario 1980/2022) "porque nuestro derecho de propiedad nos lo discuten por dos vías: 1) al negarnos la inscripción del sondeo en el Catálogo de Aguas Privadas y 2) por la incoación contra mi representada de expediente sancionador ( NUM002), que concluyó por Resolución de fecha 25 de abril de 2018 que obliga a la inutilización de la captación; así como dirigirnos apercibimiento de multa coercitiva para instar al cierre del pozo ( NUM003), que nos están perturbando (y dirigidas a impedirnos) el uso de nuestra propiedad", procedimiento en el que se ha personado la entidad hoy actora como demandada pese a su oposición.

Concluye expresando su adhesión a los motivos de oposición expuestos por el Abogado del Estado, denunciando la mala fe y el fraude procesal en que incurre la demandante.

Pues bien, es de considerar que la acción ejercitada por la demandante encuentra su amparo en el artículo 29.2 LJCA, según el cual: "Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78". Su condición de afectada es manifiesta a virtud de lo estipulado en el contrato de compraventa de la finca, que ninguna de las partes cuestiona. Como se dijo en la sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 12 de mayo de 2011 (recurso 154/2011) en un asunto semejante al que nos ocupa, esa condición de afectada la legitima "ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el ejercicio de la acción que nos ocupa a tenor de lo previsto en los artículos 19.1.a) y 29.2 LJCA) ", pues, en efecto, "debe recordarse, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC. 143/1987), que el interés legítimo equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta ( SSTC. 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991, entre otras)".

Dicha acción no queda neutralizada por una supuesta mala fe de la recurrente si hemos de considerar que tanto la obligación de respetar el uso del aprovechamiento por la demandante, como su exoneración del compromiso de suministro de agua en caso de impedimento legal o administrativo que imposibilite la utilización del pozo, están previstos en el mismo pacto convencional.

Tampoco puede constituir un óbice a la pretensión actora, como se aduce por el Abogado del Estado, una supuesta facultad de la Administración de ejecutar sus actos a la que no podría, sin embargo, ser compelida, si no es en abierta contradicción de lo que dispone el referido artículo 29.2 en relación con el artículo 25.2 del mismo texto legal; como tampoco lo es la supeditación de la obligación de inutilizar el pozo a su legalización por parte del Organismo de cuenca (que ya se ha pronunciado en que ello no es posible), pues tal supeditación se determinó con expresa obligación de la Comunidad de Propietarios de abstenerse de captar agua; es decir, sin que en ningún momento dejara de ser exigible para la Comunidad de Propietarios tal obligación, de modo que la misma no queda suspendida por las causas judiciales abiertas, sin perjuicio de que un pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de dicha Comunidad de Propietarios, sea en el recurso seguido en esta Sección con número de registro 554/2022 impugnando la denegación de la legalización, o lo sea en el procedimiento seguido ante el orden jurisdiccional civil ejercitando acción declarativa de dominio frente a la Confederación Hidrográfica, conlleve la reanudación del uso del aprovechamiento, por uno u otro título de que ahora carece la Comunidad de Propietarios.

Por último, si la actora pretende la ejecución subsidiaria por parte de la Administración a fin de que proceda a inutilizar la captación con material inerte en los términos descritos en la resolución sancionadora de 25 de abril de 2018, por no ser un acto personalísimo que sólo pudiera realizar la Comunidad de Propietarios (ex art. 102.1 Ley 39/2015), no se puede pretender simultáneamente, como se hace en el escrito de demanda al formular el petitum,la imposición de multas coercitivas previstas precisamente de manera alternativa para la ejecución de actos por parte del obligado (ex art. 103.1 Ley 39/2015). Tampoco puede pretender la recurrente un pronunciamiento judicial imponiendo a la Comunidad de Propietarios la obligación de abstención de captar aguas, como solicita igualmente en el suplico de la demanda, pues no sólo la misma ejecución subsidiaria impide ya la captación de aguas, sino también porque a dicha abstención ya obliga la misma resolución sancionadora, y esta es firme y no constituye por tanto objeto de este recurso.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso en los términos expresados.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes y de general y pertinente aplicación.