Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 322/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 498/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, tiene por objeto la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, de 19 de julio de 2022, que deniega la compatibilidad a D. Nathan por no cumplir el requisito económico establecido en el art. 16.4 de la Ley de Incompatibilidades (expediente NUM000).

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián apelada, nº 70/2023, de 15 de marzo de 2023, relata el itertemporal de acontecimientos producidos y, tras invocar las alegaciones de las partes, desestima el recurso contencioso-administrativo. Señala la sentencia que nos encontramos ante una cuestión jurídica en la que se trata de dilucidar es la solicitud de compatibilidad efectuada por el apelante el 2 de mayo de 2022, teniendo en cuenta el dictamen de la Comisión de Hacienda y la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Irún, adoptado por razones de urgencia el 20 de julio de 2022, denegando la compatibilidad, lo que fue ratificado por el Pleno el 29 de julio de 2022. En ese sentido y en cuanto al silencio administrativo alegado por la apelante, se añade que únicamente se celebró pleno ordinario el 27 de mayo de 2022 y el 29 de julio del mismo año, si bien no se llevó el asunto por los problemas que pudiera presentar la notificación en fechas estivales, lo que motivó que se dictara la resolución por la alcaldía al amparo del art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Aunque recoge la sentencia que este precepto no puede utilizarse como cajón de sastre, señala que no puede existir desviación de poder o ejercicio abusivo de competencias ya que existe toda una tramitación administrativa, habiendo intervenido incluso la comisión informativa y quedando justificada la adopción del acuerdo por la tardía fecha de celebración del pleno ordinario. Se considera por ello justificada la intervención del Alcalde al resolver la compatibilidad, siendo ratificada la resolución por el pleno en el plazo de tres meses desde que se efectúa la solicitud.

La parte apelante considera que la resolución impugnada es nula de pleno derecho y se invoca el art. 14 de la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, considerando que dicha resolución no es acorde a dicho precepto, al no haberse dictado por el pleno en el plazo de dos meses que señala aquel precepto. Tras darse cuenta del alcance de los arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se reitera que estamos ante una competencia del pleno municipal, considerando que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, se incurre en desviación de poder o ejercicio abusivo de competencias por parte del Alcalde. Se da cuenta del alcance del art. 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, señalándose que el Ayuntamiento celebra sus plenos ordinarios los últimos viernes de cada mes, a las 09:30 horas, pero que el 24 de junio no se celebró y que, quizá por ello, se celebró uno extraordinario el 5 de julio de 2022, donde considera que pudo tratarse el asunto, teniendo en cuenta que ya se había superado el plazo de dos meses que fija la Ley de Incompatibilidades para resolver la solicitud de 2 de mayo de 2022. Se considera que el juez a quoha errado al confundir el plazo del silencio positivo, que es de tres meses, con el plazo de dos meses en que el pleno viene obligado a resolver. Asimismo, se considera que ha errado porque la concesión de la compatibilidad debe de entenderse concedida por silencio administrativo, al habérsele notificado la resolución del pleno el 11 de agosto de 2022, es decir 3 meses y nueve días desde que formuló la solicitud. No se comparte con la sentencia que la resolución del pleno tenga efectos declarativos, sino que sus efectos son constitutivos y se ha dictado fuera de plazo en contra de los efectos del silencio.

La apelada se opone al recurso recordando que el interesado es Policía Local del Ayuntamiento de Irún y que la resolución de la Alcaldía desestima la solicitud de la compatibilidad para la actividad privada de coachingy asesoría en finanzas personales, ya que el puesto desempeñado tiene asignado un complemento específico que supera en más de un 30% su retribución básica, sin contar la antigüedad, lo que es contrario al art. 16.4 de la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Se justifica la urgencia en la adopción del acuerdo en el hecho de que no pudiera ser adoptado y notificado en el plazo de tres meses. Recuerda que se pretende que se emita certificado de silencio positivo por haberse dictado el acto por órgano manifiestamente incompetente. Sin embargo, refiere que la sentencia recuerda que existe pronunciamiento expreso y que, aunque no resulta controvertida la competencia del pleno, hay tramitación administrativa, informe de Recursos Humanos y hasta un dictamen de la correspondiente comisión informativa. Sobre el órgano competente y la urgencia, se insiste en que no se discute la competencia del pleno para resolver sobre la compatibilidad, considerando que lo controvertido es si pudo dictarse por el alcalde al amparo del art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Se comparte con la sentencia en que el acuerdo del pleno tiene alcance meramente declarativo y no constitutivo. Finalmente, en cuanto a la existencia de acto administrativo y la improcedencia del certificado de silencio positivo solicitado, se recuerda que hay un acto administrativo como es la resolución de la alcaldía ahora impugnada, entendiendo que, pretendida la anulación del acto, en todo caso procedería la retroacción de actuaciones.

SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones y normativa aplicable.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido en el presente caso que el órgano competente para resolver la solicitud del actor era el pleno del Ayuntamiento, que el plazo para resolver era de dos meses y que, en todo caso, el complemento específico del apelante supera en más de un 30% su retribución básica, sin contar la antigüedad.

El art. 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas refiere al respecto:

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1º.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Asimismo, el art. 14 de la citada norma dispone que la resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Pleno de la Corporación Local, previo informe.

En el presente caso, existe informe del Técnico de Recursos Humanos, de 8 de junio de 2022, proponiendo la desestimación de la solicitud de compatibilidad, así como dictamen de la comisión informativa que propone igualmente denegar la referida solicitud.

Las cuestiones esenciales a valorar en el presente caso son si la resolución de la Alcaldía es nula de pleno derecho, por ser dictada por órgano manifiestamente incompetente, si, en su caso, la ratificación por el pleno de la resolución de la alcaldía se dicta de manera extemporánea y ello resulta invalidante, y si la solicitud de 2 de mayo de 2022 solicitando la compatibilidad ha de entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

En cuanto a la primera cuestión, se justifica la nulidad de pleno derecho invocada al amparo del apartado b) del artículo el art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por entender que la competencia para la adopción del acuerdo sobre compatibilidad era del pleno y ha sido adoptada por el alcalde.

Pues bien, es cierto que la incompetencia constituye un vicio esencial del acto administrativo determinante de invalidez. Pero no siempre -pese al carácter irrenunciable de la competencia-, de nulidad de pleno derecho. Para que se dé la nulidad de pleno derecho es necesario que concurran las circunstancias que establece el apartado b) del artículo el art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Para que la incompetencia sea determinante de nulidad, es necesario que sea en razón de la materia o del lugar (Ss. de 16 de enero de 1980, Ar. 128; 16 de febrero de 1980, Ar. 1708; 2 de julio de 1981, Ar. 215; 23 de octubre de 1983, Ar. 5284; 23 de marzo de 1984, Ar. 2525; 10 de marzo de 1987, Ar. 3526; 12 de diciembre de 1986, Ar. 1548; 4 de mayo de 1999, Ar. 5027).

La exclusión de la incompetencia jerárquica como causa de nulidad debe circunscribirse a los casos en que el acto pueda ser convalidado por el inmediato superior jerárquico, por lo que continúan siendo nulos los dictados con infracción de reglas jerárquicas (supuestos en que la distancia jerárquica del órgano que dictó el acto y el que la tiene atribuida sea notoria -v. gr., S. de 16 de noviembre de 1978, Ar. 3699-).

En ningún caso puede estimarse incompetencia jerárquica cuando el acto se dicta por el Alcalde y corresponde al Ayuntamiento ( S. de 30 de marzo de 1994, Ar. 1904).

No basta que el órgano sea incompetente por razón de la materia o del lugar, sino que es necesario, además, que la incompetencia sea manifiesta (Ss. de 12 de junio de 1985, Ar. 3216; 20 de febrero de 1990, Ar. 144; 30 de octubre y 10 de noviembre de 1992, Ar. 8263 y 8664; 28 de noviembre de 1997, Ar. 8580; 13 de febrero de 1998, Ar. 2184).

Lo decisivo y determinante es, pues, que sea manifiesta.

Pues bien, además de que resulta discutible que la incompetencia sea manifiesta en el caso que nos ocupa toda vez que entre el pleno y el alcalde no existe una relación de jerarquía, sino meramente funcional, la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, de 19 de julio de 2022, que deniega la compatibilidad, se dicta al amparo del art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que otorga al alcalde la siguiente atribución:

k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación

Sin perder de vista lo anterior, la cuestión, en todo caso, estará en determinar si está debidamente justificada la urgencia y si la ratificación acordada por el pleno sería inválida por dictarse fuera de plazo.

En cuanto a la urgencia, la Ley se refiere en este caso a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, a pesar de intentar delimitar supuestos concretos. La cuestión, es especialmente compleja y dificultosa ya que nos movemos ante un concepto jurídico indeterminado donde la Administración actuante despliega con enorme potencialidad sus facultades discrecionales.

Sobre este particular, la sentencia del TS de 28 de abril de 1964 señala que el concepto jurídico indeterminado se configura por la ley como "un supuesto de concepto, de tal forma que solamente se da una única solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho."Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 180/1996, de 12 de noviembre, "los conceptos jurídicos indeterminados o abiertos han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes en su enunciado genérico."

Con relación a los conceptos jurídicos indeterminados la jurisprudencia se ha esforzado en acotar algunos de ellos. Con respecto a la urgencia, la STS de 24 de julio de 1989 señala que "su naturaleza es discrecional sino reglada: no permite elegir entre varias soluciones igualmente justas, es decir, jurídicamente indiferentes, sino que sólo admite una única solución justa, sin perjuicio del margen de apreciación que se reconoce a la Administración en la zona de incertidumbre o penumbra que separa las zonas de certeza positiva y negativa".

Puede decirse que no existe norma definitoria concreta para dilucidar la cuestión en torno a la urgencia, debiendo primar el sentido común y el recto criterio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la urgencia ha de concretarse en razón del interés público, interés público que puede quedar perjudicado si, como sostiene la parte apelada, no se resuelve la solicitud de compatibilidad en los plazos marcados teniendo en cuenta que el pleno se convoca con una periodicidad previamente establecida y puede dificultar la adopción del acuerdo en plazo.

Pues bien, aunque es cierto que no existía objeción alguna a que la cuestión se tramitase en una sesión extraordinaria (en este caso la de 5 de julio de 2022), que se celebrará, según el art. 46.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ( art. 78.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, la parte demandada justifica correctamente la urgencia.

En efecto, teniendo en cuenta que la cuestión fue dictaminada por la correspondiente comisión informativa el 13 de junio de 2022, ninguna objeción habría existido en que se incluyese en el pleno extraordinario del 5 de julio del mismo año. Sin embargo, la parte apelada alega con buen criterio que, además de no considerar que una sesión extraordinaria sea lo más correcto para tratar una solicitud de compatibilidad, la resolución se habría dictado igualmente fuera del plazo de dos meses que exige el art. 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, toda vez que la solicitud del apelante es de 2 de mayo de 2022. Es cierto que del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, de 19 de julio de 2022, que deniega la compatibilidad a D. Nathan por no cumplir el requisito económico establecido en el art. 16.4 de la Ley de Incompatibilidades, se dicta transcurridos los dos meses desde que es solicitada por el apelante el 2 de mayo de 2022.

En ese sentido, tan extemporánea sería la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, de 19 de julio de 2022, como la posterior ratificación del pleno de 29 de julio del mismo año,

De conformidad con el art. 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, podría discutirse si la naturaleza del plazo de dos meses para resolver la compatibilidad no determina la anulabilidad del acuerdo adoptado y mucho menos la nulidad de pleno derecho, máximo cuando la comisión informativa competente, aunque no tenga competencias resolutorias, ya había anticipado cual sería la resolución del pleno, o incluso si ese plazo se adapta a la nueva regulación prevista en la citada Ley.

En todo caso, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la resolución del alcalde impugnada no puede entenderse dictada por órgano manifiestamente incompetente la resolución del Alcalde impugnada, no siendo controvertido que se notificó antes de tres meses.

Así pues, no puede desconocer el criterio restrictivo que debe de regir por lo que pueda suponer en detrimento del principio de seguridad jurídica, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad (Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005, y 13 de marzo de 1987, Ar. 3630). Por ello, no se puede apreciar la causa de nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado por dictarse por órgano manifiestamente incompetente y mucho menos con vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional que ni siguiera se mencionan con rigor (apartado a) del artículo el art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En ese estado de cosas, el debate sobre si el acuerdo del pleno tiene alcance declarativo o constitutivo no tiene relevancia alguna pues, una vez apreciada la urgencia, nos encontramos en el seno de un procedimiento reglado ya que la norma solo obliga al pleno a ratificar el acuerdo del alcalde, de acuerdo con el art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en la primera sesión que celebre para su ratificación.

TERCERO.- Silencio administrativo.

Con carácter previo, conviene recordar que el art. el art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas determina que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. En ese sentido, no podría el apelante por silencio administrativo adquirir unas facultades claramente contrarias al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que proceda analizar los efectos del silencio administrativo invocado.

Sobre este particular, la Disposición adicional primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a procedimientos en materia de incompatibilidades, señala:

Las solicitudes formuladas en los procedimientos en materia de incompatibilidades del personal incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, se podrán entender estimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

a) Autorización de compatibilidad para ejercer un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público: Cuatro meses.

b) Reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividades privadas: Tres meses.

Hay que recordar que la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 26 junio 2000, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 2303/1999, fijó la siguiente doctrina legal:

A las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal por funcionarios dependientes del Gobierno Vasco, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier momento, y siempre que se trate de solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, procede aplicar, en cuanto al efecto desestimatorio que deba darse al silencio administrativo, el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , en defecto de normativa autonómica.

Pero más recientemente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 2019 (RCA LO 7/2015) ya se pronunció sobre la vigencia de esta norma.

Así pues, la norma específica determina que el plazo para entender las solicitudes de compatibilidad para ejercer actividades privadas es de tres meses. En ese sentido, aunque el art. 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas obliga a resolver en el plazo de dos meses, la norma especial que determina los efectos del silencio establece que, en este caso no se produce hasta que transcurren tres meses. Así pues, siendo la solicitud de 2 de mayo de 2022, la ratificación del pleno se produce el 29 de julio de 2022, es decir antes de que transcurriesen los tres meses que marca la norma. Es cierto que dicho acuerdo se notificó el 11 de agosto, pero no es controvertido y no lo discute el apelante, que la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, de 19 de julio de 2022, que deniega la compatibilidad a D. Nathan por no cumplir el requisito económico establecido en el art. 16.4 de la Ley de Incompatibilidades, se notificó antes del transcurso de tres meses desde su solicitud de 2 de mayo de 2022. Así pues, a pesar de la notificación del acuerdo plenario fuera de los tres meses, el apelante ya conocía la posición del Ayuntamiento respecto a su solicitud de compatibilidad, existiendo además un informe con propuesta de resolución instando su desestimación y hasta un dictamen de la comisión informativa correspondiente proponiendo al pleno igualmente la desestimación. En todo caso, lo relevante es que no se combate que la resolución impugnada se notificase más allá del plazo de tres meses de haberse formulado la solicitud.

CUARTO.- Desviación de poder y fraude de ley.

Finalmente, en cuanto a la desviación de poder aducida, hay que recordar que la diferencia de grado entre abuso de poder y fraude de ley (una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico: STC de 26 de marzo de 1987 RTC 1987, 37 y 10 de mayo de 2005 - RTC 2005, 120-), recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001 ( repertorio de jurisprudencia 2001/7976), así como la concurrencia de desviación de poder "cuando concurre una real divergencia entre la finalidad del precepto que constituye la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida definitivamente por la Administración"( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000; RJ 2001/424) que en el presente caso es la provisión de los puestos con arreglo a los principios y procedimientos legales.

Poniendo en relación todo lo anterior con la desviación de poder apreciada por la sentencia de instancia, la jurisprudencia exige lo siguiente: Primero, que exista un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador. En ese sentido, el acuerdo impugnado entra en el ámbito de protección de los intereses públicos que tutela la Administración demandada, sin que se aprecie ningún «animus nocendi». Segundo, se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho, lo que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la parte apelante, pues ni siquiera es controvertido que este no cumple con la exigencia del art. 16.4 de la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas para poder tener derecho a la compatibilidad

Tercero: No puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, sino que es necesario acreditar hechos o elementos que puedan convencer al tribunal, lo que no se produce en el presente.

Es evidente que la dificultad que comporta la utilización de la técnica de la desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia. Sin embargo, es cierto que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esa dificultad, la mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1959, complementada con la de 7 de octubre de 1971). Pues bien, en el presente caso no queda acreditado que se persiguen otros fines prohibidos por el ordenamiento jurídico, resolviéndose por la Administración conforme a derecho una solicitud de compatibilidad a todas luces improcedente.

En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

De acuerdo con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas procesales a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo