Sentencia Contencioso-Administrativo 419/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 377/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo instado por AGROMORAL OBRAS Y SERVICIOS S.L frente el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE TORRELODONES de fecha 23 de febrero de 2021 por el que se acuerda la imposición de penalidades económicas por incumplimiento del plazo de ejecución de las obras encomendadas a la recurrente en el Proyecto de Remodelación del Parque Pradogrande de Torrelodones por importe de 29.756,16 euros por el periodo comprendido entre el 27/08/2020 hasta el 18/12/2020, y por importe de 18.331,92 euros por el periodo comprendido entre el 19/12/2020 y el 28/02/2020 y sucesivas penalidades hasta la finalización de la obra, y contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local AYUNTAMIENTO DE TORRELODONES de fecha 4 de mayo de 2021 en el que, entre otros extremos, se procede a liquidar las penalidades a aplicar durante el periodo comprendido entre el día 1 de marzo y el 23 de marzo de 2.021 por importe adicional de 5.844,96 euros, Acuerdos adoptados en el Expediente de Contratación para el Contrato de Obras comprendidas en el Proyecto de Remodelación del Parque Pradogrande de Torrelodones (09CA-201902).

La sentencia será estimatoria y procederá a anular ambos acuerdos al estimar que concurre causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia pues el expediente y los acuerdos impugnados no siguieron el trámite legalmente establecido respecto del hecho de que es requisito inexcusable el inicio del expediente por el responsable del contrato.

También se invocaba causa de nulidad absoluta del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 por infracción del artículo 24 de la CE en cuanto prohíbe la indefensión al haberse causado la misma como consecuencia de la concesión arbitraria de un plazo de cinco días para formular alegaciones en contradicción con la Ley 39/2015; de la cual al estimar la primera no se entró a conocer al igual que de la tercera, consistente en que habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba en el escrito de alegaciones de fecha 9/12/2020 la Administración no se pronunció al respecto ni para admitirla ni para rechazarla; y no obstante las causas de nulidad anteriormente alegadas la recurrente en la instancia alegaba que la penalidad imputable a la recurrente nunca podrían ser los 203 días computados por la Administración (203 días x 265,68 €/día=53.933,04 euros) sino como máximo un total de 93 días naturales, lo que haría un total de 24.808,24 euros en concepto de penalidad por demora imputable al contratista.

SEGUNDO. -Como hemos dicho la sentencia declarará la nulidad por haberse dictado la resolución por órgano manifiestamente incompetente, partiendo para ello del tenor del art. 194.2 de la LCSP "2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado (...)

Figura del responsable del contrato que impone el art. 62 de la LCSP el cual establece la obligatoriedad de su designación, pues dispone: "1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él. 2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme con lo dispuesto en los artículos 237 a 246."

Concluyendo tras explicar la tramitación parlamentaria de ambos preceptos que del artículo 62 se puede extraer la configuración básica del responsable del contrato, y es que su designación es obligatoria para los órganos de contratación y en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo. De la literalidad del artículo 62.2 se infiere que ha desaparecido la posible existencia de las dos figuras en el contrato de obra, prevista en el artículo 52 del TRLCSP, ya que se prevé que "En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo".

De la prueba practicada concluye la juzgadora de instancia:

-que nos encontramos ante unas Obras de Ejecución del "Proyecto de Remodelación del Parque Pradogrande" situado en la C/ Jesusa Lara s/n con vuelta a C/ José Luis Velasco, 5, del término municipal de Torrelodones (Madrid), proyecto redactado por Paisaje Transversal S.L.

-tal proyecto estaba firmado por la Arquitecta, Dña. Marí Trini, que era titular de la Dirección Facultativa de la obra y era la técnica que firmaba en ella y por tanto responsable de la obra.

-las obras se han realizado en base al Contrato Administrativo suscrito entre el Excelentísimo Ayuntamiento de Torrelodones y la empresa Agromoral Obras y Servicios, S.L. firmado digitalmente el 12 de junio de 2019, contrato adjudicado por procedimiento abierto simplificado con pluralidad de criterios.

-el órgano de contratación lo es la Junta de Gobierno Local.

-que la Testigo Dña. Marí Trini que declaró de forma coherente, sin contradicciones, y con espontaneidad y naturalidad, expuso en la sala, que nunca propuso incoación de penalidades a la recurrente, y que no ratificó la incoación o iniciativa de las mismas. Siendo que ella misma emitió informe de 8 de enero de 2021 (y en el que se ratificó en sala) que la demora en la ejecución de las obras se debía a causas no imputables al contratista y que informó favorablemente a la prórroga solicitada por la recurrente, por cuanto la "Dana Filomena" afectó a las obras.

Tras ello se expone en la sentencia que las penalidades no fueron propuestas por la responsable del contrato sino por el Concejal Delegado de Urbanismo.

Y seguidamente se analiza con relación a la incompetencia del órgano autor del acto, si se está ante vicio de nulidad radical o mera anulabilidad, y tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS Sala Tercera, n° 1406/2016, de 14 de junio de 2016, ponente Excma. Sra. Doña Celsa Pico Lorenzo concluirá "Excluida la imposición de plano, como resulta de la Sentencia última citada, lo que se prevé es que haya propuesta del responsable del contrato, trámite de audiencia y decisión, y en este caso, propuesta de la responsable del contrato no existió, por cuanto, siendo obligatorio el nombramiento como de la directora facultativa de la obra como responsable del contrato, no consta, si bien el Ayuntamiento demandado la tiene como tal, como se aprecia de los informes emitidos por la misma en tal calidad y asumidos por el mismo, y además la propuesta de la penalización fue por órgano incompetente por la materia, quien tomó una decisión para la que no tenía competencias, máxime cuando por la responsable del contrato y a la par directora facultativa de la obra, no se ratificó en la incoación o iniciativa de expediente para la imposición de penalidades y existiendo informe de 8 de enero de 2021 de que la demora en la ejecución de las obras era por causas no imputables al contratista, y además emitió informe de que era favorable a la prórroga solicitada por esta".(...) Es pues, que todo ello acarrea la anulación de las resoluciones impugnadas por incurrir en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015.

Los argumentos anteriormente reseñados y la estimación de tales causas de nulidad, "hace innecesario entrar a analizar los siguientes motivos de impugnación esgrimidos en el recurso y deberán servir para estimarlo anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho".

TERCERO.-El AYUNTAMIENTO DE TORRELODONES parte de que en la sentencia no existe discrepancia en cuanto a los hechos que constan en el expediente la existencia objetiva de retrasos en la ejecución. La fundamentación jurídica de la Sentencia s e articula un único motivo de impugnación por infracción del artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la estimación del recurso se apoya en la apreciación por parte de la Juzgadora en la instancia de un supuesto defecto formal que conllevaría la nulidad radical del acto administrativo al haberse dictado por órgano competente materialmente. Añadiendo a lo anterior que ni el expediente ni los acuerdos impugnados siguieron el trámite legalmente establecido.

La ratio decidendi, sin embargo, pivota sobre la inexistencia de un responsable del contrato que haya propuesto el inicio del expediente de imposición de penalidades y las consecuencias de dicha ausencia, se cita el art. 194 de la LCSP La norma manifiesta que las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación y a propuesta del responsable del contrato. Aclarando, si se hubiese designado. Pero esta parte no comparte que la falta de dicha propuesta vicie de nulidad el acto administrativo. Del expediente resulta indiscutible que el órgano que impone las penalidades resulta competente por razón de materia ya que la Junta de Gobierno es precisamente el órgano de contratación, y quien impone las penalidades. Ello consta en el expediente. Es por ello por lo que no puede existir, como se manifiesta de contrario y se acoge por la Juzgadora, una incompetencia ya que la Junta de Gobierno Local es competente por razón de materia.

Cuestión distinta resulta si la inexistencia de propuesta del responsable del contrato vicia de nulidad el acto por haberse omitido el procedimiento administrativo. Una cuestión es la competencia material para la imposición de la penalidad, repetimos adoptada por el propio órgano de contratación, y otra muy distinta es la ausencia del procedimiento establecido. La primera causa de nulidad que está regulada en el citado 47.1.b) LPAC, se observa del expediente, no existe. El órgano que adopta la penalidad es el órgano de contratación, y con competencia material plena.

La segunda causa, la ausencia del responsable del contrato sólo se puede incardinar en el 47.1.e de la LPAC. Sin embargo, esta última requiere prescindir de forma total y absoluta del procedimiento y además que conlleve indefensión al administrado. Pero la inexistencia de dicho responsable no puede constituir una inaplicación absoluta del procedimiento, en el caso de autos la propuesta parte de los informes de los Servicios Técnicos municipales, que precisamente hacen las funciones de responsable del contrato sin que se haya realizado su designación formalmente. Para la nulidad se requiere que el defecto procedimental conlleve que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y de lugar a indefensión de los interesados. En otro caso, se trata de una irregularidad no invalidante. No cabe, pues apreciar este motivo por cualquier infracción, incluso grave, de las normas del procedimiento sino tan solo cuando la omisión de los trámites debidos sea tal que implique una ausencia total y absoluta del cumplimiento de las normas esenciales.

Por lo expuesto, se entiende esta parte que la Sentencia infringe de forma clara el 47.1.b, ya que no existe incompetencia por razón de materia. Adicionalmente a lo anterior, la inexistente causa de nulidad se argumenta sobre la base de una supuesta infracción del 47.1 e), incurriéndose en una manifiesta incongruencia entre la Fundamentación de Derecho y el fallo.

Por último, no existe una omisión absoluta del procedimiento, pues el mismo se ha iniciado por técnicos municipales y se ha otorgado trámite de audiencia al contratista, imposibilitando la indefensión y, con ello, eliminando la posibilidad de una anulabilidad ya que nada esencial en el procedimiento ha faltado.

CUARTO.-La parte recurrente en la instancia comienza su escrito de adhesión al recurso y oposición del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento solicitando la inadmisión del recurso de apelación por insuficiente e inadecuada técnica en cuanto a su formulación al no dirigirse el reproche contra unos concretos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos sino, con carácter genérico, contra la sentencia, sin concreción.

Y en orden a la causa de nulidad apreciada en sentencia al amparo del art. 47.1 b) de la LPAC, es decir que la propuesta de imposición fue adoptada por órgano incompetente, muestra su absoluta conformidad ya que con respecto a los normas que rigen la materia la propuesta ha de partir del responsable del contrato, y esto no es un trámite baladí, sino esencial, ya que el hecho de que la Ley reserve la iniciativa del inicio del expediente a quien conoce la obra (el director facultativo) lo que supone es una limitación a la posible arbitrariedad administrativa en la que un político sin cualificación es quien decide si se aprecian indicios de incumplimiento, porque sí, según su exclusivo criterio. En el caso de autos es el Concejal Delegado de Urbanismo el que da inicio al expediente, y considera que la competencia del órgano de contratación se circunscribe a emitir una resolución que confirme, modifique o desestime la iniciativa del responsable del contrato, por lo que no existiendo dicha iniciativa no puede existir resolución.

Y se adhiere al recurso reiterando las dos causas de nulidad invocadas en su demanda:

1.- en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 por infracción del artículo 24 de la CE en cuanto al hecho de que habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba en el escrito de alegaciones de fecha 9/12/2020 (folios 1510 a 1526 del E.A.), la administración no se pronunció al respecto ni para admitirla ni para rechazarla, infringiéndose los artículos 76, 77, 78 Y 82 de la Ley 39/2015 a fin de que en caso de que se estime el recurso formulado por la apelante principal se pueda entrar a conocer de éste motivo de impugnación por parte de la Sala. Las garantías del expediente, su contenido, alcance, desarrollo ha de ser el fijado en la legislación común, esto es, la Ley 39/2015.

2.- Se formula adhesión a la apelación respecto del motivo de recurso imprejuzgados alegado en la demanda consistente falta de concurrencia del requisito legitimación de la imposición de penalidades por demora consistente en que ésta sea por causa imputable al contratista conforme a lo establecido en el artículo 193.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 fin de que en caso de que se estime el recurso formulado por la apelante principal se pueda entrar a conocer de éste motivo de impugnación por parte de la Sala.

En el seno del presente recurso contencioso administrativo se ha practicado una prueba pericial judicial que ha acreditado que la demora en la ejecución de la obra se debió no solo a mi mandante sino a circunstancias sobrevenidas y, en particular, a numerosos defectos por indefinición del proyecto.

QUINTO.-El AYUNTAMIENTO DE TORRELODONES se ha opuesto a la adhesión al recurso efectuada por la parte recurrente, se invoca de contrario la adhesión para obtener un pronunciamiento en aspectos que considera imprejuzgados, cuando ha obtenido una Sentencia estimatoria. Invoca la sentencia del TS 1648/2022 de 14 de diciembre, siendo la procedente la retroacción de las actuaciones para que se pronuncie el juzgador de instancia no la Sala.

En cualquier caso, no consta indefensión, por lo que esta parte se opone a la adhesión en este tercer motivo del escrito de impugnación de apelación y adhesión en los aspectos imprejuzgados.

Pero si se puede observar del expediente que efectivamente durante el inicio de las obras afloraron determinadas circunstancias que precisaron de un proyecto modificado. Proyecto modificado que se aprobó en mayo de 2020 (folio 1367 del expediente) el cual fue previamente informado al contratista quien aceptó su contenido (folios 1357 y ss). Por tanto, deben decaer las manifestaciones de la recurrente en relación con los defectos del proyecto puesto que siendo cierto que afloraron situaciones no previstas, se procedió a la modificación del proyecto, del cual fue debidamente notificada la recurrente y aceptado en el contrato suscrito para la ejecución del proyecto modificado.

Por otra parte, de contrario se extiende en las supuestas numerosas deficiencias del proyecto para justificar la no procedencia de las penalidades como en la declaración de la Dirección Facultativa durante la vista. No obstante, sólo extrae y reseña los aspectos favorables a sus intereses. Baste leer el extenso informe de la Dirección facultativa obrante en el expediente en los folios 1547 y siguientes.

Cabe resaltar que, al margen de los informes técnicos municipales, el único informe técnico al respecto de las penalidades es precisamente el reseñado emitido por la Dirección facultativa de diciembre de 2020 del que se extraen los siguientes hechos:

- Existen retrasos imputables a la situación pandémica. Con retrasos en las entregas por los proveedores y que justifican determinado retraso en las obras, pero no el realmente incurrido. De hecho, las penalidades se inician con fecha muy posterior.

- La contrata extralimita sus funciones y en determinado momento paraliza la obra contra el criterio expreso de la D.F. y de mí representada -Folio 1553-. De entrada, ya nos encontramos ante un retraso únicamente imputable a la recurrente y afirmado por la D.F.

- La ampliación de plazo solicitada por la contratista se realiza fuera del plazo legal para ello, lo que es obviamente únicamente imputable a la contratista.

En definitiva, y como resumen el 12/6/2019 se suscribió un contrato para la remodelación del Parque con la contratista. El 22/7/2109 se firmó el acta de replanteo. El 3/12/19 se suspende las obras por la realidad del terreno tras las excavaciones, procediéndose a redactar un proyecto modificado que no llega a iniciarse dado la declaración de las restricciones por el COVID. El 26/5/20 se levanta la suspensión con lo que las obras deberían finalizar el 27/8/20. El 27/8/20 se solicita prórroga de forma extemporánea por la contratista. Se deniega en noviembre de ese año. El 28/1/21 se deniega la recepción de las obras por defectos y el 13/3/21 se informa por la DF que las obras no están concluidas. La recepción se produce el 13/4/21.

Resulta obvio que la situación provocada por el COVID afectó a las obras, al igual que la propia orografía y situación del terreno. Pero no es menos obvio que la recurrente, conociendo dichas circunstancias, no solicitó en plazo la prórroga, es más lo hizo el mismo día que vencía el plazo para entregar la obra lo que claramente es una negligencia del contratista.

Igualmente resulta obvio que incluso con la prórroga solicitada y aceptada por la DF de dos meses, tampoco habría concluido las obras ya que las mismas se habrían entregado igualmente más de 4 meses después de vencer una hipotética prorroga de 2 meses.

En definitiva, del expediente se acredita que la causa del retraso sí resulta imputable al contratista. Por no solicitar la prórroga en plazo y por la demora en la ejecución del proyecto modificado.

SEXTO.-No cabe duda que la parte apelante ha formalizado debidamente su escrito de recurso exponiendo de manera clara y concisa su discrepancia con la sentencia dictada por la juez de instancia, y formalizando el mismo en base a la negativa de que no puede constituir vicio de nulidad radical del art. 47.1 b) de la LPAC el hecho de que la propuesta de imposición de penalidades se efectuara por el Concejal Delegado de Urbanismo y no por el responsable del contrato, que de hecho no había sido expresamente designado.

Antes de entrar a analizar los motivos en que se funda el recurso debemos exponer la más reciente doctrina del Tribunal Supremo con respecto a la imposición de penalidades en el ámbito contractual, donde se da cumplida contestación a cuál es su naturaleza, sí precisan ser impuestas a través de un procedimiento específico o en un expediente y sí se aplica en orden a la caducidad la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Y así la sentencia 652/2019 de 21 de mayo dictada por el Tribunal Supremo, sección cuarta, en el recurso de casación 1372/2017 " TERCERO.- La cuestión que esta Sala ha identificado como que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, esto es, que ante la falta de regulación en la LCSP 2007 de un procedimiento para la imposición de penalidades, si tal son aplicables los artículos 42 , 43 y 44 de la Ley 30/1992 , luego cabe la caducidad; o bien si su imposición constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato al que no le son aplicables esos preceptos ni, por tanto, se dictan en un procedimiento autónomo sometido a un plazo de caducidad.

CUARTO. - Debe precisarse que la norma aplicada al caso fue el artículo 196.1 , 7 y 8 de la LCSP de 2007 y no el artículo 212.8 que invoca la recurrente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si bien tal diferencia es irrelevante por razón de la identidad de regulación, lo que reitera el artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público . Y otro tanto cabe decir de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992 respecto de los artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015).

QUINTO. - La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.

(...)

OCTAVO. - De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.652

NOVENO. - Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017, se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante, debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó "el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto."

Por tanto, la imposición de penalidades no exige la tramitación de un procedimiento autónomo, sino de un mero trámite en la ejecución del contrato, puede existir expediente para la documentación, pero no hay procedimiento específico. Conforme al art. 194 de la vigente LCSP solo precisa de propuesta de resolución y resolución, y lógicamente el preceptivo trámite de audiencia. Reiteramos que las penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, es una mera facultad de coerción para lograr el exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales, se asemeja más a la multa coercitiva y a la cláusula penal contractual.

El art. 194.2 literalmente establece "2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos".

SEPTIMO.-Establece el art. 47 1 b) de la LPAC que los actos de la Administración Publica son nulos de pleno derecho en los casos siguientes (...) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.Para que concurra causa de nulidad de pleno Derecho se exige, Sentencia de esta misma Sala y Sección de 12 de marzo de 2014 (rec 17/2012) referida a derogada LRJPAC, la confluencia de dos requisitos: que el órgano administrativo resulte incompetente de forma "manifiesta", y que esa falta de atribución para actuar se produzca "por razón de la materia o del territorio". Esta nulidad por tanto, ha de ser manifiesta por su gravedad, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2004 (rec 17/2012) , exigiéndose que sea ostensible, clara, patente, notoria, palpable, apreciable sin esfuerzo y que la incompetencia sea grave", efectos de la nulidad plena que no pueden extenderse a otros supuestos de incompetencia jerárquica o anomalías, que son causas de mera anulabilidad conforme al art. 63 del mismo texto legal, máxime cuando este vicio puede ser objeto de convalidación conforme al art. 67 de la LRJAPPAC.

Tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2012 ( Sala Tercera Sección 2ª) en relación a los diversos grados de invalidez en que pueden incurrir los actos administrativos, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la anulabilidad, así, todo acto administrativo que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico es anulable ex artículo 63.1 de la Ley 30/1992 (en la actualidad art. 48 de la LPAC) , sin que los vicios de incompetencia jerárquica puedan ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa, limitando el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la nulidad de pleno derecho a los supuestos de incompetencia material o territorial distinguiendo la más autorizada doctrina, así como la jurisprudencia mayoritaria entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica , de otra, entendiendo que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical.

Sentado lo anterior hemos de concluir que el hecho de que en el expediente de imposición de penalidades el inicio del expediente se inste por el Concejal Delegado de Urbanismo, y no por el responsable del contrato, no puede constituir un vicio de nulidad radical y ello porque en primer lugar la propuesta es un acto de mero trámite que de ningún modo decide el fondo del asunto, no estamos ante una resolución dictada por órgano manifiestamente incompetente ya que como consta en autos la resolución por la cual se impusieron las penalidades fue dictada por órgano competente, la Junta de Contratación.

Pero a mayor abundamiento, el acto cuya nulidad se ha declarado es un acto que no adolece de vicio de nulidad ni de anulabilidad. Pues todas las partes han concluido que no se nombró específicamente por la Administración un responsable del contrato, si bien así viene designada en la cláusula quinta del contrato la arquitecta doña Marí Trini, sin especificación de facultades. Y no cabe duda que el seguimiento del contrato de ejecución de obra entra dentro de las competencias de la responsable del contrato y también de los órganos técnicos municipales y del Concejal Delegado de Urbanismo, así en la cláusula 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige el contrato se establece en orden a la Dirección de las obras que el órgano de contratación, a través de la dirección facultativa de obras, y en su caso, de la unidad encargada del seguimiento y ejecución del contrato, efectuará la inspección, comprobación y vigilancia para la correcta realización de la obra ejecutada. La nulidad radical de un acto administrativo no habrá de ser únicamente "manifiesta", es decir, ostensible, patente o sin género de dudas, sino que debe entenderse como tal la que resulte del hecho de que la materia de que conoció y resolvió un determinado órgano no le estaba atribuida de forma clarividente ( SSTS de 24 de abril y 12 de junio de 1.985, y 22 de marzo de 1.988, entre otras muchas). Pero insistimos no estamos ante un acto que constituya una resolución que venga a decidir el fondo del asunto, sino ante un acto de mero trámite.

Cierto es que dentro de las disposiciones generales de la vigente LCSP como parte del contrato el art. 62 establece la figura del responsable del contrato, como órgano independiente de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria, siendo a dicho responsable designado por el órgano de contratación al que le corresponde supervisar su ejecución y dictar las instrucciones necesarias, "dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan".Y se establece seguidamente que en los contratos de obra las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme a lo dispuesto en los arts. 237 a 246.

Pues bien, se ha de concluir que el responsable del contrato tiene las facultades que le atribuya el órgano de contratación, en el contrato de obra las facultades del responsable son ejercidas por la Dirección facultativa y dentro de todas las facultades que se enumeran en los arts. 237 a 246 (a.i), preceptos estos en los cuales no se contiene la propuesta de imposición de penalidades. Solo le atribuye dicha facultad el art. 194.2 "si se hubiera designado".En el caso de autos no figuran en el contrato la atribución de las facultades especificas a la responsable del mismo, por tanto, sus facultades las habrá de ejercitar la Dirección facultativa pero dentro de las enumeradas en los arts. 237 a 246 de la LCSP.

Por tanto, entre que estamos ante un acto que no es resolutorio, sino acto de mero trámite, y que el órgano del que deriva tiene competencias en la materia a que el mismo se refiere, no podemos declarar los acuerdos impugnados nulos de pleno Derecho, y tampoco anulables a la vista de las distintas disposiciones legales que venimos citando, por el mero hecho de haber sido efectuada la propuesta por el Concejal Delegado de Urbanismo.

Téngase presente finalmente que el art. 52 de la LPAC permite convalidar los actos anulables, subsanados los vicios de que adolezcan. Pero en el caso de autos, la responsable del contrato, la Dirección facultativa no tenía atribuida específicamente la facultad de proponer el inicio de expediente de imposición de penalidades. Pero la nulidad radical invocada no es predicable de un acto de mero trámite que no resuelve el fondo del asunto ni limita los derechos de los interesados. Por lo que en modo alguno nos encontramos con una incompetencia manifiesta por razón de materia o de territorio.

Y de adolecer el acto de defecto formal, por entender que la facultad de proponer la imposición de penalidades le corresponde por ley conforme al art. 194 de la LCSP, tampoco sería anulable por la vía de artículo 48 de la LPAC en la medida en que al ser un acto de mero trámite no se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente, la cual en el expediente de imposición de penalidades tuvo la intervención que le confiere la ley, la presentación de alegaciones. Trámite que debidamente evacuó.

Es por tanto que procede revocar la sentencia dictada.

OCTAVO.-Procede en consecuencia entrar a analizar las restantes cuestiones que quedaron imprejuzgados en la instancia y por las cuales se ha adherido al recurso de apelación AGROMORAL OBRAS Y SERVICIOS, SL.

La primera de ellas consistente en invocar frente a los acuerdos impugnados causa de nulidad de pleno derecho, si bien al amparo del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 por infracción del artículo 24 de la CE en cuanto al hecho de que habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba en el escrito de alegaciones de fecha 9/12/2020 (folios 1510 a 1526 del E.A.), la administración no se pronunció al respecto ni para admitirla ni para rechazarla, infringiéndose los artículos 76, 77, 78 Y 82 de la Ley 39/2015.

Procede desestimar esta causa de nulidad absoluta por las razones ya expuestas anteriormente y basadas en la sentencia de la sección cuarta del Tribunal Supremo 652/2019 de 21 de mayo dictada en el recurso de casación 1372/2017, no estamos ante un procedimiento administrativo y por tanto no es de aplicación con carácter supletorio la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Se trata de un incidente en la ejecución del contrato que precisamente persigue compeler al contratista al exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales, incidente que puede documentarse en un mero expediente con tres únicas actuaciones, propuesta, alegaciones y resolución. Alegaciones en las cuales podrá el contratista aportar cuantos documentos y pruebas tenga por conveniente, pero en modo alguno la Administración tiene la obligación de proveer las misma y abrir un periodo para practicarlas. Esta dilación de tiempo haría perder la finalidad a la imposición de penalidades, autentica clausula penal. No hay infracción de procedimiento y por tanto no hay causación de indefensión.

NOVENO.-Seguidamente como motivo de impugnación se alegaba la falta de concurrencia del requisito legitimación de la imposición de penalidades por demora consistente en que ésta sea por causa imputable al contratista conforme a lo establecido en el artículo 193.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aportando al efecto informe pericial elaborado por D. Everardo que ha acreditado que la demora en la ejecución de la obra se debió no solo a la parte actora sino a circunstancias sobrevenidas y, en particular, a numerosos defectos por indefinición del proyecto. En el mismo se señala como periodo de demora imputable al contratista el que va del día 12/12/2020 y hasta el 31/03 de 2021, lo que hace un total de 110 días, si bien en el acto de la ratificación y aclaración de su informe pericial señaló que sobre dicho plazo procedía deducir dos periodos adicionales no computados en dicho informe, consistiendo el primero en el hecho de que el perito computa como fecha de cierre el 31/03/2021, cuando el ayuntamiento señala como final del devengo de penalidades el 23/03/2023, (es decir procede deducir 7 días respecto del periodo señalado por el perito judicial) y además cabe deducir otros diez días adicionales a los 10 días inicialmente indicados por el perito como debidos al temporal filomena ya que no había tenido en cuenta que los terrenos quedaron anegados durante el deshielo, es decir, se deben descontar, por dicha incidencia meteorológica extraordinaria, 20 días frente a los 10 que considera en su informe. Así de esos 110 días procede deducir otros 17 no computados inicialmente por el perito judicial pero estimados razonables por éste, lo que hace que la demora imputable a mi mandante ascendiese a un total de 93 días, lo que a razón de 265,68 €/día arrojaría una cantidad en concepto de penalidad de 24.808,24 euros, la cual es una cantidad muy inferior a los 53.933,04 euros impuestos por la administración.

Destaca que ello concuerda con el informe de la Dirección facultativa.

La Administración se ha opuesto a este motivo de impugnación, reconoce que existieron deficiencia en el proyecto que fueron subsanados con un modificado aprobado en mayo de 2020. Solo basta leer el informe integro de la Dirección Facultativa de diciembre de 2020 en el cual se hacen constar los hitos del devenir de la ejecución del contrato.

El día 12/6/2019 se suscribió un contrato para la remodelación del Parque con la contratista. El 22/7/2109 se firmó el acta de replanteo. El 3/12/19 se suspende las obras por la realidad del terreno tras las excavaciones, procediéndose a redactar un proyecto modificado que no llega a iniciarse dado la declaración de las restricciones por el COVID.

El 26/5/20 se levanta la suspensión con lo que las obras deberían finalizar el 27/8/20. El 27/8/20 se solicita prórroga de forma extemporánea por la contratista. Se deniega en noviembre de ese año. El 28/1/21 se deniega la recepción de las obras por defectos y el 13/3/21 se informa por la DF que las obras no están concluidas. La recepción se produce el 13/4/21. Resulta obvio que la situación provocada por el COVID afectó a las obras, al igual que la propia orografía y situación del terreno. Pero no es menos obvio que la recurrente, conociendo dichas circunstancias, no solicitó en plazo la prórroga, es más lo hizo el mismo día que vencía el plazo para entregar la obra lo que claramente es una negligencia del contratista.

Igualmente resulta obvio que incluso con la prórroga solicitada y aceptada por la DF de dos meses, tampoco habría concluido las obras ya que las mismas se habrían entregado igualmente más de 4 meses después de vencer una hipotética prorroga de 2 meses.

Partiendo de estas alegaciones conforme al contrato que obra al expediente administrativo el mismo tenía por objeto la remodelación del Parque Pradogrande de Torrelodones, contrato formalizado e día 12 de junio de 2019 (folio 526 y ss) y que tenía como duración SEIS MESES dando comienzo al mismo el día 22 de julio de 2019 con el levantamiento del acta de replanteo (folios 600 y ss). Con fecha 11 de noviembre y con un 21% de ejecución se solicita por la contratista la suspensión de la ejecución por incidencias en el proyecto, lo que fue informado favorablemente por la Dirección facultativa el día 19 siguiente. Lo que se aprobaría por la Junta de Gobierno Local dando lugar a la redacción del proyecto modificado.

El día 24 de febrero de 2020 se levantaría la suspensión provisional de las obras (folio 1058) quedando nuevamente afectadas por la declaración del estado de alarma a raíz del COVID 19.

Al proyecto modificado prestó su conformidad la contratista el 27 de abril de 2020 y tras las diversas actuaciones administrativas el día 21 de mayo del 2020 el contratista manifestó su disposición de reanudar la ejecución de las obras el siguiente día 26 de mayo (folio 1363).

Ese mismo día 26 de mayo de 2020 se levanta el acta de reanudación de la ejecución de las obras, con un plazo de ejecución de TRES MESES. El mismo día de expiración del plazo se solicita por el contratista la ampliación del plazo mismo por dos meses más, alegando que la situación de la pandemia había afectado al transporte de personal y al suministro de materias primas. Informando a ello favorablemente la Dirección facultativa. El Técnico Municipal no se mostró desfavorable si bien puso de manifiesto que la prorroga no había sido solicitada con la antelación impuesta en el art. 100 del Reglamento General de Contratación. Y tras informes desfavorables de Secretaria y de Intervención con fecha 13 de noviembre se deniega la ampliación del plazo por parte de la Junta de Gobierno Local. El órgano de contratación demora en dictar la resolución tres meses, desde que se solicitó la ampliación del plazo por el contratista, tiempo que no fue aprovechado por el mismo para finalizar la obra en el plazo interesado de dos meses.

Conforme a lo expuesto la demora en la ejecución del contrato solo ha sido imputable al contratista, la tramitación del proyecto modificado, no alteró el plazo de ejecución; la suspensión por pandemia se ha tenido en cuenta. La reanudación de la ejecución se solicita por el propio contratista que propone la fecha de reanudación, 26 de mayo. Y tras la expiración del plazo el mismo día interesa prórroga de dos meses invocando circunstancias apreciables para haber instado la prorroga en tiempo y forma. No obstante, el Ayuntamiento dilató por tres meses resolver su petición, y ni transcurridos los mismos se había finalizado la ejecución. La recepción de la obra de carácter negativo tuvo lugar el 28 de enero de 2020. Y finalmente la recepción única el día 13 de abril de 2021.

El propio informe de la Dirección facultativa pone de relieve que diversas causas incidieron en la demora en la ejecución del contrato tales como las derivadas de la pandemia y de las condiciones meteorológicas. Pero lo que evidencia de manera puntual el expediente administrativo es lo reseñado, el plazo de finalización era el 28 de agosto de 2020. A dicha fecha la obra no estaba ejecutada y la contratista no había solicitado en tiempo y forma la prórroga del plazo de ejecución. Pero es que a partir de esta fecha no se logra lo que es la recepción definitiva sino el siguiente día 13 de abril de 2021. La contratista que tenía 3 meses para ejecutar el proyecto modificado invierte en ello casi once meses.

El computo de los plazos que se contiene en el informe pericial, no deja de ser subjetivo indefiniciones del proyecto, dilaciones trabajo y suministro por pandemia y las inundaciones. La Administración desde que se aprueba con la conformidad del contratista el modificado del proyecto no consta que incurra en motivo alguno que justifique la dilación. La demora en el plazo que restaba de tres meses para ejecutar el mismo solo es imputable al contratista quien propuso la concreta fecha de reanudación de las labores, y quien pudo advertir (debido a su profesionalidad) si existían retrasos en los suministros o en la ejecución por los efectos de la pandemia para haber solicitado en forma una prorroga debidamente justificada. Pero no procedió con diligencia como lo demuestra el lapso de once meses en la ejecución, y su falta de diligencia no puede conllevar perjuicios para la Administración, como el hecho invocado de adversas condiciones climatológicas que pudieran tener lugar antes de la entrega definitiva y demorada en caso ocho meses.

Por lo que el recurso igualmente debe ser desestimado siendo ajustada a Derecho la resolución.

DECIMO. -Conforme al art. 139.2 de la LJC-A en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,