PRIMERO.- Objeto y pretensión
Por la representación procesal de Marina se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 72/2022, de 28 de abril, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº8 de Sevilla, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la actividad administrativa descrita en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo considerando que:
«En el presente recurso se pretende por la recurrente se le tenga en cuenta su experiencia profesional en la Universidad de Córdoba en relación a su solicitud de admisión para participar en el proceso de selección de personal.
Consta en el expediente administrativo Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Universidad de Sevilla, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso libre por el sistema selectivo de concurso oposición para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla en la que se establece:
"En la fase de concurso se valorarán con un máximo de 45 puntos los siguientes méritos:
1. Experiencia profesional:
1.1. Los servicios prestados en la Universidad de Sevilla en puestos iguales a los que son objeto de esta convocatoria, al tratarse de un proceso de estabilización de empleo temporal, como personal funcionario interino de la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla: a razón de 0,30 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,30/30 puntos por día trabajado.
1.2. Los servicios prestados en otras Universidades Públicas Andaluzas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: a razón de 0,10 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,10/30 puntos por día trabajado
1.3. Los servicios prestados en otras Administraciones Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: a razón de 0,075 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,075/30 puntos por día trabajado.
1.4. Los servicios prestados se acreditarán por la Administración Pública competente mediante documentación justificativa de la prestación de los mismos, con expresión de las funciones concretas que se han desarrollado. Dichos servicios se habrán desempeñado en virtud de la superación previa de un proceso selectivo oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado"
y Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Universidad de Sevilla, por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la Resolución de 13 de febrero de 2019, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso libre por el sistema selectivo de concurso-oposición para el ingreso en la Escala Auxiliar, en la que se establece:
"Primero. Proceder a la modificación de las bases de la convocatoria, en lo correspondiente a la fase de concurso, disponiendo un nuevo baremo que ha sido previamente negociado y acordado por unanimidad por parte de la Junta del Personal de Administración y Servicios Funcionario de esta Universidad, el cual queda establecido conforme al siguiente tenor: En la fase de concurso se valorarán con un máximo de 23,57 puntos los siguientes méritos:
1. Experiencia profesional: Puntuación máxima 21,57 puntos.
1.1. Los servicios prestados en la Universidad de Sevilla en puestos iguales a los que son objeto de esta convocatoria, al tratarse de un proceso de estabilización de empleo temporal, como personal funcionario interino de la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla: A razón de 0,24 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,24/30 puntos por día trabajado.
1.2. Los servicios prestados en otras Universidades Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: A razón de 0,12 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,12/30 puntos por día trabajado.
1.3. Los servicios prestados en otras Administraciones Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: A razón de 0,08 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,08/30 puntos por día trabajado.
1.4. Los servicios prestados se acreditarán por la Administración Pública competente mediante documentación justificativa de la prestación de los mismos, con expresión de las funciones concretas que se han desarrollado. Dichos servicios se habrán desempeñado en virtud de la superación previa de un proceso selectivo oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado."
En ambas resoluciones se determina que el primero de los requisitos exigidos para acceder a dicho concurso es haber prestado servicios como funcionario, valorándose a continuación con distinta puntuación los mismos, según donde se hayan prestado. Consta en las actuaciones que la recurrente prestó servicios en la Universidad de Córdoba, pero tal y como consta en la Sentencia numero 559/2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, con fecha 20 de febrero de 2013 , la Sra. Marina prestó servicios en la Universidad de Córdoba como personal laboral, no estatutario, por lo que no cumplía el primero de los requisitos exigidos para participar en el concurso, siendo por tanto, conforme a Derecho su exclusión del concurso, ya que no podía ni admitirse ni baremarse dicha experiencia en la Universidad de Córdoba por no ser personal estatutario, sin que procediera en ningún caso subsanación alguna, ya que con la documentación aportada resultaba evidente que no cumplía el primer requisito.
No cumpliendo el primero de los requisitos, no procede entrar a valorar las restantes cuestiones planteadas sobre falta de motivación del acuerdo del Tribunal y vulneración de los principios constitucionales de acceso a la función publica.
Por ultimo se alega que se le ha causado indefensión al no haber podido acceder al expediente administrativo. Al respecto debe indicarse que dicho defecto se ha subsanado con el examen del expediente en el presente procedimiento, habiendo podido la parte recurrente hacer las alegaciones que ha tenido por convenientes respecto al mismo.
Procede, por tanto, desestimar el recurso presentado.»
La parte apelante pretende que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, y declare nula de pleno derecho o anule la resolución originariamente combatida.
SEGUNDO.- Posición de la parte apelante
La parte apelante presentó escrito formalizando recurso de apelación en el que los motivos de impugnación de la sentencia de instancia se articulan sobre la base de que la sentencia se fundamentó exclusivamente en el incumplimiento del primer requisito exigido por las bases, el cual se centraba en «haber prestado servicios como funcionario (...)». El órgano a quojustificó la exclusión de la apelante de la fase de concurso al considerar «conforme a Derecho su exclusión del concurso, ya que no podía admitirse ni baremarse dicha experiencia en la Universidad de Córdoba por no ser personal estatutario».
La apelante esgrime, como primer motivo, que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 incurre en una omisión esencial, pues al supeditar la desestimación a la falta del primer requisito, condicionalmente omite un pronunciamiento sobre cuestiones fundamentales alegadas oportunamente en la demanda. En concreto, la sentencia consideró que «no cumpliendo el primero de los requisitos, no procede entrar a valorar las restantes cuestiones planteadas sobre la falta de motivación del acuerdo del Tribunal, y vulneración de los principios de los principios constitucionales de acceso a la función pública». La parte apelante postula que este primer requisito, al ser aplicado por la Administración universitaria, deviene en una cuestión fundamental con posible incidencia en el fallo y que debe examinarse al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva, por si pudiera calificarse de discriminatorio o trato desigual, arbitrario, por infringir los principios constitucionales de acceso a la función pública, específicamente los artículos 23.2, 14, y 103.3 de la CE.
El segundo y tercer motivos de impugnación versan sobre el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida, concretamente la incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio.La apelante censura la falta de pronunciamiento sobre la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria a través del acto administrativo definitivo de aplicación, por resultar estas discriminatorias. La parte manifiesta que ante la alegación de la Universidad de Sevilla de que las bases «han devenido firmes» por haber transcurrido el plazo de recurso, el órgano judicial estaba obligado a entrar a conocer si concurría la vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 CE) . Refuerza su postura con doctrina jurisprudencial consolidada, citando la STC 107/2003, la cual eleva a la categoría de «nulidad absoluta de la actuación administrativa» la vulneración de un derecho fundamental. Asimismo, trae a colación la STS de 22 de mayo de 2009 y la STS de 6 de julio de 2015, que admiten que las bases pueden ser cuestionadas a través de los actos de aplicación «si incurren en causa de nulidad de pleno derecho o vulneran derechos fundamentales». Incide también en la STS de 25 de abril de 2012, que reitera la posibilidad de la «impugnación indirecta de aquéllas, cuando a través de un acto de aplicación de las mismas se produce una vulneración de un derecho fundamental recogido en la Constitución», resultando un vicio de nulidad radical y absoluta que lesiona los derechos susceptibles de amparo constitucional, como el artículo 14 y el artículo 23.2 de la Carta Magna.
La parte apelante entiende que la sentencia impugnada debió, de manera preferente, examinar la concurrencia de este vicio de nulidad de pleno derecho, al amparo del principio de ineficacia insubsanable (Quod nullum est nullum effectum producit).En consecuencia, el órgano a quodebió conocer si el requisito de la experiencia profesional únicamente como personal funcionario era o no discriminatorio. La apelante sostiene que la Universidad de Sevilla no ha justificado suficientemente el trato diferenciado en la valoración de la experiencia adquirida como personal funcionario excluyendo la adquirida como personal laboral, y que al obviar este punto, la sentencia incurrió de manera flagrante en incongruencia omisiva.
La apelante censura que la sentencia no diera una respuesta congruente a su pretensión de que se tuviera en cuenta su experiencia profesional en la Universidad de Córdoba, adquirida como personal laboral en un puesto de trabajo de auxiliar administrativo idéntico al objeto de la convocatoria. Aduce la apelante que la omisión de pronunciamiento sobre el carácter discriminatorio del requisito, al no justificar el juzgador a quopor qué según la Universidad de Sevilla las funciones desempeñadas por el personal funcionario en la escala de auxiliar administrativo son tan diferentes a las desempeñadas por el personal laboral en el mismo puesto de trabajo, convierte dicho trato desigual en un vicio de nulidad de pleno derecho por lesión de los artículos 14 y 23.2 de la CE. A tal efecto, argumenta que la convocatoria, al perseguir la consolidación de empleo temporal, debe atenerse al Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP), el cual conmina a valorar el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria, sin distinguir la naturaleza del vínculo, y que el único requisito legal baremable es la experiencia en los puestos objeto de la convocatoria.
Finalmente, en el cuarto motivo de apelación, la parte reitera la vulneración del derecho fundamental garantizado en el artículo 23.2 CE en relación con el artículo 14 y el artículo 103.3 CE. Esgrime que las bases de la convocatoria deben interpretarse y aplicarse siempre desde el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 de la Constitución, ya que cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional. Sostiene la apelante que la conexión del artículo 23.2 con el 103.3 de la CE exige que los requisitos sean establecidos mediante disposiciones con rango de ley, estimándose «constitucionalmente proscrita la posibilidad de que la Administración... pueda incorporar nuevos y diferentes requisitos a los legalmente previstos». Enfatiza que el artículo 23.2 CE impone la obligación de no exigir requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad, y que si bien la consideración de la previa prestación de servicios a la Administración puede valorar la aptitud o capacidad,no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cualitativa que rebase el límite de lo tolerable. La apelante concluye que «eliminar o restringir esta posibilidad en el marco de un sistema selectivo de carácter abierto en libre concurrencia... introduce una desigualdad y trato arbitrario, discriminatorio sin justificación ni causa objetiva, que atenta directamente contra el artículo 23.2 de la CE», y que, al desoír y no aplicar la doctrina constitucional correcta, la sentencia deviene en una resolución incongruente. Por último, se aduce la existencia de un quinto motivo de incongruencia omisiva referente al principio de publicidad, al haberse omitido pronunciamiento sobre otro requisito incluido en la base 1.4 de la convocatoria.
TERCERO.- Posición de la apelada
La apelada, Universidad de Sevilla, manifiesta su disconformidad con los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente, y solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación, ratificando la conformidad a Derecho de la resolución judicial recurrida.
La apelada comienza refiriendo que la sentencia impugnada no incurre en incongruencia omisiva, como sostiene la parte apelante, al haber dado respuesta razonada a la pretensión principal deducida en la demanda, esto es, la valoración de los méritos profesionales de la actora en la fase de concurso del proceso selectivo convocado por la Universidad de Sevilla. A juicio de la apelada, la resolución judicial impugnada desestimó de forma expresa la pretensión de la demandante, al considerar que no cumplía con los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, lo que hacía innecesario entrar a valorar los méritos alegados. En este sentido, la apelada cita la doctrina constitucional sobre la incongruencia omisiva, destacando que no toda omisión de pronunciamiento genera incongruencia, y que puede entenderse satisfecha la exigencia de tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial contiene una respuesta global o genérica que permite deducir razonablemente que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida.
Asimismo, la apelada recuerda que el juzgador de instancia, mediante Auto de 10 de junio de 2022, rechazó la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la parte actora, señalando que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes, lo que refuerza la tesis de que la sentencia recurrida no incurre en el defecto procesal alegado.
En relación con la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, la apelada sostiene que la parte recurrente no formuló en su demanda pretensión alguna de nulidad respecto de las resoluciones que aprobaron las bases del proceso selectivo, limitándose a impugnar la resolución del Rector de 28 de diciembre de 2020, que desestimó el recurso potestativo de reposición. Aun admitiendo que la jurisprudencia permite impugnar las bases a través de actos de aplicación cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, la apelada entiende que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de trato discriminatorio ni de arbitrariedad en la actuación administrativa, ni se ha justificado la conculcación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.
La apelada afirma que las bases de la convocatoria constituyen la verdadera ley del concurso, vinculando tanto a la Administración como a los participantes, y que su observancia responde a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En apoyo de esta afirmación, cita la Sentencia del Tribunal Supremo 947/2020, de 8 de julio, que establece que "la vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo", salvo que se acredite nulidad de pleno derecho o vulneración de derechos fundamentales, lo que no concurre en el presente supuesto.
La apelada considera que la convocatoria del proceso selectivo se ajusta plenamente a Derecho, respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público y de la Ley Orgánica de Universidades. Entiende que la valoración de los méritos en la fase de concurso, concretamente la experiencia profesional como personal funcionario, responde a la finalidad legítima de consolidación del empleo temporal, sin que ello suponga exclusión o discriminación de otros aspirantes. A este respecto, reproduce la doctrina constitucional que admite la valoración de los servicios prestados como mérito, siempre que dicha ponderación no sea desproporcionada ni irracional.
La apelada sostiene que la diferencia en la valoración de la experiencia profesional entre funcionarios y personal laboral responde a una finalidad objetiva y razonable, vinculada al interés público, y que no puede equipararse el desempeño de funciones por personal laboral vinculado a proyectos de investigación con el ejercicio de funciones propias de auxiliares administrativos de carácter estatutario. En este sentido, cita jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo que avala la diferenciación en la valoración de méritos según el tipo de vinculación con la Administración.
Finalmente, la apelada concluye que la actuación administrativa impugnada se encuentra plenamente ajustada a Derecho, que la sentencia recurrida ha dado respuesta suficiente y razonada a las pretensiones deducidas, y que no se ha acreditado vulneración alguna de derechos fundamentales ni de principios constitucionales, por lo que interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- Sobre la incongruencia omisiva relativa a la vulneración por las bases de la convocatoria del derecho fundamental del artículo 14 CE en relación con el artículo 23 CE .
La primera cuestión que debe aclararse con carácter previo a entrar en el fondo del asunto es la relativa a si ha existido una incongruencia omisiva por falta de un pronunciamiento en torno a una pretensión oportunamente deducida por el recurrente e identificada como la vulneración del artículo 14 en relación con el artículo 23 CE de las bases de la convocatoria.
En el fundamento de derecho cuarto de la demanda la parte apelante defiende la posibilidad de impugnar las bases de la convocatoria pese a haber adquirido firmeza cuando tales bases incurran en causa de nulidad de pleno derecho, y si bien es cierto que en su suplico la apelante no interesaba de modo expreso la nulidad de las bases, una correcta interpretación de la pretensión en relación con los motivos esgrimidos debe conducir a que la respuesta judicial incluya un pronunciamiento sobre la vulneración de las bases de los derechos fundamentales invocados, como paso previo necesario a entrar sobre el fondo del asunto propiamente dicho.
El Tribunal Supremo, en STS de 16 de enero de 2012 (rec. 4523/2009 - ECLI:ES:TS:2012:203), y con referencias a diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, ha dispuesto lo que sigue:
«No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987 , 93/1995 , 107/2003 , 87/2008 ) ha dicho que no es "obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo". Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que "exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados" aunque "en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final". Y, sobre todo, sucede que esta Sala --que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes [ sentencia de 11 de octubre de 2010 (casación 3731/2007 )]-- ha aplicado ese criterio en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (casación 3013/2008 ), pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1., si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.»
En un sentido idéntico la STS 1328/2022, de 18 de octubre (rec. 2145/2021 - ECLI:ES:TS:2022:3737), que habilita a impugnar de modo indirecto las bases de las convocatorias de procesos selectivos cuando incurran en infracción de derechos fundamentales.
De modo que la no impugnación por el recurrente originario de las bases y su participación en el proceso selectivo no constituye un obstáculo a combatir tales bases de modo indirecto mediante la impugnación de un acto de aplicación de aquellas.
Alcanzada una conclusión favorable a la impugnación indirecta de unas bases por vulneración de derechos fundamentales, tras el examen de la fundamentación de la sentencia de instancia debemos concluir que la sentencia adolece de un defecto de incongruencia omisiva. Esta sentencia dispuso:
«En ambas resoluciones se determina que el primero de los requisitos exigidos para acceder a dicho concurso es haber prestado servicios como funcionario, valorándose a continuación con distinta puntuación los mismos, según donde se hayan prestado. Consta en las actuaciones que la recurrente prestó servicios en la Universidad de Córdoba, pero tal y como consta en la Sentencia numero 559/2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, con fecha 20 de febrero de 2013 , la Sra. Marina prestó servicios en la Universidad de Córdoba como personal laboral, no estatutario, por lo que no cumplía el primero de los requisitos exigidos para participar en el concurso, siendo por tanto, conforme a Derecho su exclusión del concurso, ya que no podía ni admitirse ni baremarse dicha experiencia en la Universidad de Córdoba por no ser personal estatutario, sin que procediera en ningún caso subsanación alguna, ya que con la documentación aportada resultaba evidente que no cumplía el primer requisito.
No cumpliendo el primero de los requisitos, no procede entrar a valorar las restantes cuestiones planteadas sobre falta de motivación del acuerdo del Tribunal y vulneración de los principios constitucionales de acceso a la función publica.»
Así que de modo expreso rechaza pronunciarse sobre la vulneración de los principios constitucionales de acceso a la función pública.
Esta omisión constituye una incongruencia omisiva respecto de lo que se constituye como pronunciamiento previo y necesario al haberse deducido oportunamente esta pretensión, porque exige el análisis abstracto de la letra de la convocatoria, cuya estimación daría lugar a la no necesidad de valorar de modo concreto las circunstancias del apelante. Dicho en otros términos, el análisis de la nulidad de las bases es un paso previo a la análisis de la sujeción a derecho de la resolución recurrida.
La anterior argumentación implica la estimación del recurso de apelación.
Una incongruencia de este tipo habría de conducir a declarar la nulidad de la sentencia y su devolución al órgano judicial de instancia para el dictado de una nueva resolución, pero habida cuenta de que se trata de un proceso selectivo de acceso a la función pública, la competencia objetiva para conocer del asunto debió corresponder a esta Sala, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10.1.a) en relación con el artículo 8.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por tanto, nos pronunciaremos sobre la eventual nulidad de pleno derecho de las bases de la convocatoria, y por ende, sobre el fondo del asunto, en el siguiente fundamento jurídico.
QUINTO.- Sobre la nulidad de las bases
El recurso de apelación de la parte apelante se centra en la no admisión de la baremación de la experiencia como personal laboral a efectos de su participación en el proceso selectivo que contextualiza este litigio.
Analizada la cuestión, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo, aunque como se verá el fallo debe alejarse de la pretensión plasmada por el recurrente en su escrito de demanda.
En relación con la exclusión de quienes han prestado sus servicios en la Administración Pública como personal laboral, el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha venido a ordenar la valoración de los servicios prestados en régimen de contratación laboral «de alguna manera», no necesariamente «de forma igualitaria con la puntuación otorgada al personal interino». La STS de 25 de abril de 2012 (rec. 904/2011 - ECLI:ES:TS:2012:3041) dice así:
«Respecto a la posibilidad de valoración de los servicios prestados en régimen de contratación laboral de carácter temporal, en clara alusión a los prestados en campañas de saneamiento ganadero y similares. Debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en las STS de 31 de mayo y 8 de junio de 2005 , en las que se dilucidaban casos similares al ahora analizado. De estas sentencias, que efectúan una exégesis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en casos similares, puede extraerse como conclusión la de que la valoración de los méritos prestados en régimen de interinidad no puede configurarse en forma tal que haga ilusorio el derecho al acceso en condiciones de igualdad de los demás aspirantes conforme al mérito y capacidad acreditado de cada uno de ellos, lo cual determinaría una vulneración del artículo 23.2° de la Constitución Española .
Pero se aprecia, ciertamente, que la base de la convocatoria de referencia establece una valoración desproporcionada de los servicios prestados en régimen de interinidad en la Comunidad de Castilla y León, que ponderada en relación con la puntuación que puede conseguirse en la fase de oposición y por el otro mérito, hace ilusorio en la práctica el acceso a las plazas convocadas, en condiciones de igualdad, y ello no sólo a quienes no hayan prestado servicios en ese régimen, sino también a aquellos que los hubiesen desempeñado pero en administraciones distintas, e incluso a los que los hayan acreditado como funcionarios de carrera, en este caso cualquiera que fuera la Administración en que se hubiesen prestado los mismos. Y aunque efectivamente se trate de un proceso abierto, en el que puedan participar todos aquellos que lo deseen y reúnan las condiciones de capacidad, no puede sin embargo ser tal posibilidad de concurrencia meramente formal, sino que como antes decíamos debe conciliarse la valoración de este mérito de los servicios prestados con los demás posibles de otros aspirantes, para no hacer ilusoria la posibilidad de acceso de los mismos a las plazas convocadas.
Y todo ello conduce a la estimación de la pretensión deducida, sobre todo si se advierte la ineficacia de la base litigiosa acordada en virtud de sentencia firme dictada por la Sala de instancia, de 25 de septiembre de 2009, recurso cont. 839/2006 en procedimiento análogo al presente que ya declaró la anulación de la base 7.2.a), en razón de los motivos que han quedado apuntados, al apreciarse la vulneración del repetido artículo 23.2 de la Constitución Española ; sin que sea dable ahora a esta Sala configurar el mérito que se anula, ni por tanto establecer la nueva regulación concreta que habría de tener la citada base, ya que ello lo prohíbe el artículo 71.2 de la L.J.C.A . cuando dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ". Ello no obstante, y con un fin clarificador, sí que es oportuno advertir que la Administración, en la nueva redacción, habrá de observar los aludidos principios, lo que lógicamente supondrá que se valoren los servicios prestados en valoración de los servicios prestados en régimen de contratación laboral.
La estimación de la pretensión sólo podrá ser parcial, ya que, y aún cuando la parte actora tengan razón en que tales servicios hayan de ser efectivamente valorados de alguna manera, no la tienen sin embargo en que hayan de serlo en todos los casos de contratación laboral de una forma igualitaria con la puntuación otorgada al personal interino, ya que tal solución sólo podrá adoptarse cuando quede acreditado que el ámbito de sus cometidos presente un contenido funcional sustancialmente coincidente con el de los funcionarios interinos.
Con todo ello lo que procede, en fin, es que la Administración demandada lleve a cabo una valoración de los servicios prestados que incluya los que lo hubiesen sido bajo formas de contratación laboral temporal distintas de la interinidad, respetando en todo caso criterios de proporcionalidad.
Como ya hemos adelantado este motivo del recurso debe ser acogido en tanto la resolución administrativa no valora los servicios prestados en régimen de contratación laboral de carácter temporal, ordenando a la Administración que redacte de nuevo la base valorando tales servicios y de forma que quede preservado el principio de proporcionalidad, conservándose las fases del proceso selectivo que pudieran haberse celebrado distintas y precedentes al concurso de méritos. Por ello la Sala declara la estimación parcial de recurso contencioso administrativo planteado contra la Orden de la Consejería de Administración Autonómica por la que se desestiman los recursos de alzada interpuesto por Dª Margarita y otras contra la Resolución de 18 de abril de 2007 dictada por el Tribunal Calificador por el que se hace pública la relación definitiva de méritos de los aspirantes participantes en el Concurso- Oposición convocado en el marco del Proceso de Consolidación de Empleo Temporal y estabilidad en el Empleo de Personal Sanitario por Orden PAT/334/2006, de 7 de marzo (BOCyL de 8 de marzo).»
Este criterio se reafirma en la STS 1744/2022, de 22 de diciembre (rec. 3753/2021 - ECLI:ES:TS:2022:4820), que si bien se refiere a provisión de puestos de trabajo, indica que el criterio es exactamente el mismo que en la STS de 25 de abril de 2012 para el acceso a la función pública:
«En este sentido, nuestra Sala viene estableciendo que cuando las condiciones de trabajo, esto es, las funciones desempeñadas o los empleos realizados, son los mismos, no pueden establecerse distinciones injustificadas que desatiendan ese contenido material igual de las funciones realizadas, pues supondría una lesión al derecho a la igualdad en el ámbito de la función pública.
En este sentido, en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2022 (recurso de casación n.º 5305/2020 declaramos que:
"Todo se reduce, pues, a resolver si en estas circunstancias la distinta naturaleza de la relación, es decir, el carácter laboral de la misma, impide que se valoren a efectos de antigüedad y de mérito los servicios prestados en cuanto tal en el concurso de traslados convocado por la resolución de 14 de julio de 2016. Hemos visto que la sentencia de apelación confirma la de instancia y da por bueno el argumento de que el distinto régimen laboral y funcionarial no permite considerar en el concurso de méritos aquellos servicios prestados como personal laboral. Se apoya en una sentencia del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea para descartar la infracción del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CEy en el artículo 26.3 de la Ley andaluza 6/1985 , incluido por la Ley 2/2016 conforme al cual:
'3. Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino'.
Sucede, sin embargo, que la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala de 25 de abril de 2012 (casación n.º 904/2011 ) consideró procedente valorar los servicios prestados como personal laboral en unas pruebas selectivas. Cierto que se trataba del acceso a la condición funcionarial, tal como observa la Letrada de la Junta de Andalucía, pero no se advierte razón alguna por la que no deba seguirse el mismo criterio en un concurso de traslados. Desde luego, no lo justifica el hecho de que ya se tuvieran en cuenta cuando la Sra. Purificacion superó el proceso selectivo que le hizo funcionaria porque se trata de cuestiones diferentes y no está en discusión que las bases del concurso contemplaban la valoración de los servicios previos sea como funcionario, sea como interino.
La falta de mención en ellas a los prestados en régimen laboral, así como los términos en que se expresa el artículo 26.3 de la Ley andaluza 6/1985 no significan una prohibición de computarlos. Confirma que no tiene tal alcance este precepto la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (apelación n.º 4584/2019) de la misma Sección Tercera de la Sala de Granada invocada por el escrito de interposición, que es posterior a la recurrida. En efecto, sostiene que en un concurso de méritos 'no existe (...) razón de ser, y es contrario a los principios de mérito y capacidad, la no valoración del tiempo que estuvo trabajando la apelante como personal laboral (...) dado que las funciones que desarrollaba y las del puesto a que aspiraba guardaban gran similitud, y la no valoración supondría la vulneración del derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad'.
Del diferente régimen jurídico del personal laboral y del personal funcionario de carrera no deriva, en supuestos como el que nos ocupa, impedimento alguno que obligue a excluir de su valoración en un concurso de traslados los servicios anteriores como personal laboral. No se percibe cuál pueda ser la justificación por la que exactamente los mismos cometidos realizados en el mismo puesto de trabajo por la misma persona cuenten a partir del momento enque pasa a ser funcionaria y no sirvan los del período anterior enque era personal laboral. Máxime si se reconocen a los prestados como interino.'
Añadiendo, en la expresada sentencia, como respuesta a la cuestión de interés casacional que: "De acuerdo con los razonamientos precedentes, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que nos ha sometido el auto de la Sección Primera de 20 de enero de 2022 ha de ser la siguiente: los servicios prestados como personal laboral deben ser valorados en los mismos términos que los prestados como funcionario cuando los primeros se desarrollan en un puesto de trabajo que siendo laboral, en un principio, luego fue funcionarizado."
La doctrina expuesta resulta plenamente compatible con lo dispuesto en el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , al regular los principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera, cuando declara de aplicación los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Del mismo modo que el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, además, dispone, en el artículo 44.1 , que los concursos deberán valorar los méritos adecuados a las características de los puestos ofrecidos. Y esta Sala viene aplicando tal criterio tanto respecto de la valoración de méritos, como de servicios prestados.
El artículo 45.2 del mismo Reglamento, con carácter general, al regular los concursos específicos, señala que, en la convocatoria figurará la descripción del puesto de trabajo, que deberá incluir las especificaciones derivadas de la naturaleza de la función encomendada al mismo y la relación de las principales tareas y responsabilidades que lo caracterizan. Asimismo, deberá fijar los méritos específicos adecuados a las características de los puestos mediante la delimitación de los conocimientos profesionales, estudios, experiencia necesaria, titulación, en su caso, y demás condiciones que garanticen la adecuación para el desempeño del puesto. Y en este caso no se ha puesto en duda, insistimos, a tenor del informe de la Presidenta Suplente, folios 3 y 4 del expediente administrativo, antes citado, que las funciones que desempeñó como personal laboral se ajustan a las requeridas para la adecuación al puesto al que se opta mediante el concurso de méritos convocado.
Por lo demás, las referencias que se hacen a la duplicidad del cómputo de servicios, por pertenecer a dos o más cuerpos o escalas, no hace al caso, pues la recurrente sólo ha pertenecido a la escala de Técnicos Superiores Especializados de Organismos Públicos de Investigación, por lo que tal previsión no resulta de aplicación. Y desde luego que el preámbulo de las bases se refiera el marco normativo a las normas administrativas en materia de personal es lo natural en un concurso de méritos de funcionarios de carrera, pues lo relevante, en definitiva, es que han de tomarse en consideración, como méritos específicos, los servicios prestados en relación con el puesto requerido, y no la naturaleza funcionarial, en cualquiera de sus tipologías, o laboral, con que se preste el servicio.
Entre los méritos específicos, dando respuesta a la cuestión de interés casacional, la valoración de la experiencia, en interpretación de las bases de la convocatoria, debe comprender la adquirida como funcionaria de carrera y como personal laboral.»
En el fundamento de derecho 3º de la resolución combatida se dice expresamente:
«El requisito exigido en la base 1 de la convocatoria para la valoración de la experiencia profesional, según lo dispuesto en la Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Universidad de Sevilla, es referido claramente y no cabe interpretación distinta a la valoración de la experiencia profesional como "personal funcionario" (punto 1, epígrafe 1.1, 1.2 y 1.3). en este sentido se ratifica el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en la escala Auxiliar para el que no existe duda en la aplicación de la norma.
Dado que nos encontramos en una convocatoria de concurrencia competitiva, a todos los aspirantes se les ha exigido la acreditación del mérito de la experiencia profesional según lo dispuesto en la base de la convocatoria, siendo requisito necesario para su baremación la acreditación por la Administración Pública competente de lo sservicios prestados como funcionario debiendo constar, asimismo, la acreditación de las funciones concretas que se han desarrollado como funcionario y que dicho servicios como funcionario hayan sido desempeñados en virtud de la superación previa de un proceso selectivo oficial publicado en el BOE. Por tanto, cualquier certificación que no acredite estas circunstancias no es posible su valoración por el Tribunal.»
Este argumento guarda consonancia con la Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Universidad de Sevilla, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso libre por el sistema selectivo de concurso oposición para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla, en cuya base 1.1 se dispone:
«En la fase de concurso se valorarán con un máximo de 45 puntos los siguientes méritos:
1. Experiencia profesional:
1.1. Los servicios prestados en la Universidad de Sevilla en puestos iguales a los que son objeto de esta convocatoria, al tratarse de un proceso de estabilización de empleo temporal, como personal funcionario interino de la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla: a razón de 0,30 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,30/30 puntos por día trabajado.
1.2. Los servicios prestados en otras Universidades Públicas Andaluzas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: a razón de 0,10 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,10/30 puntos por día trabajado.
1.3. Los servicios prestados en otras Administraciones Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: a razón de 0,075 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,075/30 puntos por día trabajado.
1.4. Los servicios prestados se acreditarán por la Administración Pública competente mediante documentación justificativa de la prestación de los mismos, con expresión de las funciones concretas que se han desarrollado. Dichos servicios se habrán desempeñado en virtud de la superación previa de un proceso selectivo oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado.»
Y tras la Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Universidad de Sevilla, por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la Resolución de 13 de febrero de 2019, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso libre por el sistema selectivo de concurso-oposición para el ingreso en la Escala Auxiliar, quedó redactado del siguiente modo:
«En la fase de concurso se valorarán con un máximo de 23,57 puntos los siguientes méritos: 1. Experiencia profesional: Puntuación máxima 21,57 puntos.
1.1. Los servicios prestados en la Universidad de Sevilla en puestos iguales a los que son objeto de esta convocatoria, al tratarse de un proceso de estabilización de empleo temporal, como personal funcionario interino de la Escala Auxiliar de la Universidad de Sevilla: A razón de 0,24 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,24/30 puntos por día trabajado.
1.2. Los servicios prestados en otras Universidades Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: A razón de 0,12 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,12/30 puntos por día trabajado.
1.3. Los servicios prestados en otras Administraciones Públicas como funcionario de Cuerpos o Escalas de Auxiliar: A razón de 0,08 puntos por mes completo de servicio y, en caso de fracción, 0,08/30 puntos por día trabajado.
1.4. Los servicios prestados se acreditarán por la Administración Pública competente mediante documentación justificativa de la prestación de los mismos, con expresión de las funciones concretas que se han desarrollado. Dichos servicios se habrán desempeñado en virtud de la superación previa de un proceso selectivo oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado.»
De las redacciones expuestas se desprende con claridad que no se admite como baremable la experiencia de quien haya podido realizar funciones similares en un puesto idéntico como personal laboral, lo que no responde a ningún tipo de justificación material o sustancial en casos como el de la recurrente, que a priori,y sin entrar a analizar singularizadamente su caso concreto, puede haber cumplido con una actividad profesional similar a la de los demás auxiliares que ostentaban la condición de funcionarios interinos.
Por ello, siguiendo la doctrina expuesta, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de la base controvertida en lo tocante a la no valoración de los méritos del personal laboral, y ordenando retrotraer el procedimiento para que a la apelante se le valoren los méritos conforme a los criterios establecidos en ella.
SEXTO.- Costas
No se hace expresa imposición de costas ni en la apelación ni en la instancia.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
