Sentencia Contencioso-Administrativo 396/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 305/2024 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 47-2024 dictada el 13 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 138-2023.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada, en términos que vamos a dar por reproducidos, estima el recurso al considerar que las normas e interpretación que de las mismas argumenta refrendan que a la recurrente se le deba admitir en la Convocatoria para la asignación de nivel de desarrollo profesional. Básicamente se considera que la recurrente se encuentra en servicio activo en la demandada, que el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud configura la Carrera Profesional en términos de compatibilidad y armonía entre los distintos sistemas autonómicos de salud y que por ello, en orden a la garantía y promoción de la calidad asistencial subyacente, la interpretación de las normas ha de ser flexible y no rigorista.

En la Apelación, resumidamente, se argumenta que la Sentencia confunde servicio activo y servicio efectivo siendo este el que exige la norma de aplicación, que la carrera profesional implica valorar el desempeño de una actividad profesional y que por ello se exige un servicio efectivo próximo en el tiempo que no concurriría en el supuesto de autos.

TERCERO.-La recurrente y hoy apelada, recordemos, es titular de una plaza fija de médico en Osakidetza y se encuentra en Comisión de Servicios en el Servicio Balear de Salud desde el año 2017.

La Dirección General de Osakidetza estableció en la Resolución 1208-2022 los requisitos para poder tomar parte en la Convocatoria extraordinaria de asignación de nivel de desarrollo profesional de los profesionales pertenecientes a las organizaciones de servicios de ella dependientes.

El primer aspecto importante es que, como vemos, regula la carrera profesional de quienes dependen de Osakidetza. Veremos como en el caso la recurrente continúa dependiendo de Osakidetza.

La Orden en su artículo 2, bien que manteniendo las exigencias del artículo 3 que después veremos, impone en su apartado nº 2 que se ha de estar en servicio activo a 1 de enero de 2019 y haber causado baja con posterioridad por, entre otras razones que no son al caso, estar en comisión de servicios en otro Servicio de Salud del Sistema Nacional de Salud.

La interesada cumple por ello con estos presupuestos, de hecho esto no se cuestiona en el proceso.

El artículo 3, y esto sí es cuestionado, impone al personal fijo con plaza en propiedad en Osakidetza la prestación efectiva de servicios durante al menos uno de los tres últimos años previos al inicio del plazo de solicitud previsto por la convocatoria.

Es aquí donde incide la apelante ya que faltaría esta vinculación temporal de servicios efectivos, reales, materiales en Osakidetza.

Ciertamente que el argumento es muy endeble puesto que si se trata de que exista una vinculación efectiva con Osakidetza que permita valorar el desempeño del empleado la verdad es que si la comisión de servicios se inicia al finalizar el primero de los tres años a los que se extiende la valoración nos encontramos con que habrán transcurrido dos años desde que el vínculo efectivo terminó y francamente es un tiempo lo suficientemente lejano como para no permitir una valoración razonable y efectiva del desempeño profesional de una persona, se valora el cómo trabajaba hace dos años.

Para valorar la licitud de esta exigencia debemos analizar previamente los siguientes elementos contenidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El art. 17 entre los derechos individuales que asisten al personal estatutario encontramos tanto la movilidad voluntaria como el desarrollo profesional y la promoción interna. El art. 37 desarrolla la movilidad voluntaria y permite, previo el establecimiento por parte del Ministerio de unas pautas de homologación de las diferentes categorías profesionales que puedan existir en los distintos Servicios de Salud, la movilidad del personal entre estos último de suerte que los profesionales de un determinado Servcio puedan optar a plazas ofertadas en otros y oferta esta que debe aplicar los mismos requisitos y exigencias a los interesados con independencia de que pertenezcan al Servicio convocante o a otros.

Esta movilidad presidida por condiciones de igualdad es una garantía de los profesionales y es un reflejo de que el Sistema Nacional de Salud no deja de ser una estructura unitaria.

El art. 39 regula las Comisiones de Servicio diciendo que "Por necesidades del servicio, y cuando una plaza o puesto de trabajo se encuentre vacante o temporalmente desatendido, podrá ser cubierto en comisión de servicios, con carácter temporal, por personal estatutario de la correspondiente categoría y especialidad.

En este supuesto, el interesado percibirá las retribuciones correspondientes a la plaza o puesto efectivamente desempeñado, salvo que sean inferiores a las que correspondan por la plaza de origen, en cuyo caso se percibirán éstas...

3. Quien se encuentre en comisión de servicios tendrá derecho a la reserva de su plaza o puesto de trabajo de origen".

Así pues la Comisión de Servicios no implica la separación del Servicio de Salud de Origen puesto que la plaza se conserva.

Tampoco supone el cambio de situación administrativa ya que el art. 63 indica que es uno de los supuestos de Servicio activo -una de las situaciones enumeradas en el art. 62-. Concretamente el art. 63 dice:

"Artículo 63 Servicio activo

...

3. Se mantendrán en la situación de servicio activo, con los derechos que en cada caso correspondan, quienes estén en comisión de servicios ... "

La interesada mantiene así el vínculo, la plaza y el servicio activo en Osakidetza. De hecho esta reconoce que es ella misma quien autoriza las comisiones de servicio de que aquella disfruta.

Y en el art. 40 encontramos las notas esenciales del concepto de carrera profesional:

"Artículo 40 Criterios generales de la carrera profesional

...

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes".

Como vemos el sistema de carrera profesional también se encuentra sometido a una serie de criterios y principios de homologación para facultar el reconocimiento de la carrera profesional no solo por el Servicio de Salud que lo reconoce sino, también, por todos los Servicios de Salud de modo que se facilite la movilidad a la que antes nos hemos referido.

Esto supone que la evaluación de la carrera profesional no queda en manos exclusivas y al arbitrio de cada Sistema Autonómico sino que forma parte de ese Sistema Nacional de Salud integrado y unitario.

Estos sistemas homologables entre si implican que no debe haber inconvenientes de entidad que impidan a un Servicio de Salud evaluar la carrera profesional de quienes con plaza propia indefinida desempeñen temporalmente sus funciones en otro Servicio de Salud, como ocurre en nuestro caso.

Y jurisprudencialmente son dos Sentencias del Tribunal Supremo las que nos van a proporcionar más datos para resolver la cuestión planteada.

En primer lugar en la Sentencia de 24 de mayo de 2023-recurso nº 6815/2020 se contextualizan desde un enfoque jurisprudencial las cuestiones a las que el Tribunal se ha enfrentado y resuelto. Concretamente se recuerdan las Sentencias de 7 de abril de 2022 y 27 de febrero de 2023; en la primera se trata de un supuesto en el que un determinado Servicio de Salud no admite la participación en el procedimiento de reconocimiento de carrera profesional a quienes procedentes de otro Servicio de Salud trabajan en la primera en comisión de servicios y, en la segunda Sentencia, se trata de un supuesto en el que sí se admite la participación de dichos empleados en tales procesos pero el Servicio de Salud que valora la carrera profesional considera que no debe ser él quien abone el complemento correspondiente.

El problema que se plantea en la Apelación es determinar qué Servicio es competente para valorar la carrera profesional del personal estatutario en comisión de servicios, si el Servicio de Salud de Origen o aquel en el que se trabaja en comisión de servicios.

La solución viene, en parte y junto con cuanto venimos exponiendo, de la mano de la Sentencia de 7 de abril de 2022-recurso nº 5542/2020 citada en la anterior. En ella se trata de resolver el recurso frente a Sentencia que consideraba discriminatorio el excluir de la valoración de la carrera profesional por parte del Servicio de Salud convocante a quienes trabajaban para el mismo en comisión de servicios procedentes de otro Servicio de Salud.

El texto de la misma que presenta trascendencia es el siguiente:

"También hay que tener presente que tal discriminación debe entenderse referida al distinto tratamiento que se de al personal fijo, según tenga o no destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita, ello en la medida en que solo se permite el acceso a la carrera del personal fijo que tenga destino definitivo.

Se trata, por tanto, de determinar si el derecho a la carrera profesional puede verse alterado o limitado para el personal estatutario fijo por la situación de tener o no destino definitivo, que es algo diferente al tipo de vínculo, temporal o definitivo, que se mantiene con la Administración empleadora y que, en esencia, es el ámbito de aplicación de la citada Directiva 1999/70/CE, norma que, según su cláusula primera, tiene por objeto "a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada." Es más, si del principio de no discriminación se trata, esa descripción del ámbito de aplicación es más evidente pues su cláusula cuarta, salvo que existan razones objetivas, proscribe el diferente tratamiento del trabajador por el mero hecho de la duración, determinada o indeterminada, del contrato. En este sentido hay que recordar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (ROJ: PTJUE 140/2021 - ECLI: EU:C:2021:440), dictada en asunto C-942/19, ha declarado que "tanto del propio tenor de la cláusula 2, punto 1, del Acuerdo Marco como del objetivo perseguido por este, y más concretamente, por su cláusula 4, resulta que el principio de no discriminación consagrado en esta última cláusula se aplica únicamente al conjunto de los trabajadores que presten servicios remunerados en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador."

Por ello, la respuesta debe darse no en aplicación de esa norma comunitaria sino en aplicación del principio general de igualdad del artículo 14 de la Constitución que, en el ámbito del empleo público, se materializa en su artículo 23.2.

A la hora de afrontar esta cuestión atenderemos a que en el escrito de interposición del recurso la Administración niega la existencia de trato diferente en el personal fijo por el mero hecho de no tener destino definitivo. Su primera alegación es afirmar que la propia Orden admite que los profesionales en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita (por tanto, sin destino definitivo) puedan acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos. En segundo lugar, pone de relieve que el personal estatutario fijo que presta servicios en otras Administraciones Públicas tiene reconocido el derecho a la carrera profesional en el apartado 10 del acuerdo que publica la Orden impugnada en la instancia, que regula el "Reconocimiento de los grados de carrera profesional alcanzados en otros servicios de salud.". Por ello, nos dice, la limitación afectaría exclusivamente al personal estatutario fijo con plaza definitiva en otro servicio de salud y que, coyunturalmente, esté cubriendo en comisión de servicios un puesto vacante o temporalmente desatendido en el Servicio Gallego de Salud. Lo justifica afirmando que tal personal tiene el derecho de carrera profesional en su Administración de origen...

Desde la óptica que nos permite este planteamiento de las partes, no consideramos que exista algún tipo de discriminación en el tratamiento que el sistema de carrera profesional otorga al personal estatutario fijo por el hecho de que solo se reconozca el acceso y progreso en ella quienes tienen destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita, con la salvedad expresa de quienes están, en situación e reingreso provisional. En el planteamiento de la Administración, nunca negado por la otra parte, solo se excluye de carrera profesional al personal estatutario que tiene la condición de fijo que presta servicios temporales en su ámbito territorial. Tal situación es acorde con la finalidad y objeto de la norma, que no es otra que regular e implantar un modelo de carrera profesional para el personal de las instituciones sanitarias públicas de Galicia.

SEXTO.- Con base en los anteriores argumento, responderemos a las cuestiones que ahora se nos plantean, y así, declaramos:...

2º.- que, a los efectos de carrera profesional, no puede considerarse discriminatoria la limitación de acceso a la misma del personal estatutario fijo sin destino definitivo, en los términos expuestos en el fundamento de Derecho quinto."

La conclusión que obtenemos es que la exclusión de la interesada del proceso de Carrera Profesional por parte del Servicio Balear de Salud es lícito y esto supone que la valoración le compete al Servicio Vasco de Salud, del que depende aquella, y no solo por esta dependencia y por cuanto antes se dijo sino porque no asumirlo así implicaría privar a la interesada de su legítimo derecho a la Profesional.

CUARTO.-Debemos recordar en este momento que en la Apelación 310-2024 la Sala mantuvo criterio similar al presente. Los términos esenciales de aquella Sentencia son los siguientes:

"CUARTO.- Conclusión de la Sala

A la vista del marco normativo anterior, la Sala concluye que, especialmente en un caso como el de autos en el que el único criterio para reconocer el nivel de desarrollo profesional en esta convocatoria extraordinaria es el tiempo de servicios prestados, sin ninguna otra evaluación de ningún otro aspecto, el tiempo servido en comisión de servicios en un servicio de salud distinto al de Osakidetza debe ser computado a efectos de desarrollo profesional y que la demandante tiene derecho a participar en la convocatoria extraordinaria.

Se observa que, en realidad, ni el Decreto 395/2005 ni el Decreto 60/2022 abordan de manera directa la concreta situación de quien está en servicio activo en Osakidetza y en comisión de servicios en otro sistema de salud.

Es más, el artículo 2.2 del Decreto 60/2022 es confuso y no tiene mucho sentido, puesto que quien está en comisión de servicios en otro servicio de salud del SNS no «causa baja» en el SNS en el que está en servicio activo (parece asimilar la situación de comisión de servicios con una jubilación o fallecimiento). Además, el párrafo primero dice que podrá solicitar la participación en el proceso los profesionales que cumplan «alguna de las condiciones siguientes», y la primera de ellas es estar en situación de servicio activo en Osakidetza, cosa que la demandante cumple.

La clave está en la remisión al artículo 3 del propio Decreto 60/2022.

El artículo 3 Decreto 60/2022, en primer lugar, remite al artículo 4 y 5 del Decreto 395/2005 («según se recoge en los artículos 4 y 5 de los Decretos 395/2005») y al Decreto 106/2008. Esta remisión ha de servir como parámetro de interpretación.

El artículo 4 del Decreto 395/2005 trata sobre el cómputo del tiempo a los efectos de considerar los años de servicios prestados, por lo que no nos sirve para dilucidar quién tiene derecho a participar en los procesos.

El artículo 5 trata sobre la incorporaciónal sistema de desarrollo profesional. Exige dos requisitos: cumplir los requisitos del artículo 2 y encontrarse en servicio activo en Osakidetza. El artículo 2 dice que el modelo «será de aplicación a los profesionales sanitarios del grupo de nivel licenciado con relación de empleo de carácter fijo que preste servicios en puestos funcionalesdel grupo profesional A1 facultativo médico y técnico en las organizaciones de servicios dependientes de Osakidetza-Servicio vasco de salud».Posteriormente se indica que «una vez producida la incorporación al sistema, la promoción de nivel sólo podrá llevarse a cabo hacia el inmediatamente superior».

El apartado 5 del Decreto 106/2008 también se intitula «Acceso al sistema de desarrollo profesional». El primer inciso, único aplicable a la demandante, se limita a decir: «El ámbito subjetivo de acceso al sistema de desarrollo profesional será el personal que presta servicios en Osakidetza».

Estos preceptos únicamente regulan la «incorporación» o «acceso al sistema», no la promoción dentro del sistema una vez se ha producido la incorporación.

Ni el artículo 2 Decreto 395/2005 ni el apartado 5 Decreto 106/2008 especifican qué consideración merece quienes están en comisión de servicios en otro servicio de salud.

Sin embargo, la demandante está incorporada al sistema de Osakidetza por estar en servicio activo en Osakidetza. Osakidetza la incluyó en su sistema de promoción en 2018 aunque no prestaba servicios desde 2015.

Por otro lado, el artículo 3 Decreto 60/2022 continúa con un párrafo de redacción ciertamente mejorable:

«Según se recoge en los artículos 4 y 5 de los Decretos 395/2005, de 22 de noviembre; 35/2007, de 27 de febrero y 248/2007, de 26 de diciembre, así como en el apartado 5 del Anexo al Decreto 106/2008, de 3 de junio (y el Acuerdo de Consejo de Gobierno de xxxx de xxx de 2021, por el que se ratifica el preacuerdo alcanzado en la mesa sectorial de sanidad, en su reunión del día 8 de julio de 2021), se establecen como requisitos para tomar parte en la presente convocatoriade reconocimiento del nivel de desarrollo profesional, los siguientes:

En relación a la prestación efectiva de serviciosen las organizaciones de Osakidetza, se establecen los requisitos siguientes:

a. El personal fijo con plaza en propiedaden Osakidetza deberá acreditar la prestación efectiva de servicios en Osakidetza,en la categoría desde la que se opta al reconocimiento, en situación de servicio activoo en excedencia para cuidado de familiares, por razón de violencia de género o en servicios especiales, durante al menos un año, prestado en los últimos tres añosprevios al inicio del plazo de solicitud de la convocatoria».

La norma establece una regla general, pero no contempla la situación específica que nos incumbe, lo que lleva a la necesidad de examinar su correcta interpretación y aplicación al caso para ver si la situación de la demandante es plenamente subsumible en la regla general o no.

Configurado del derecho al desarrollo profesional como un derecho, entre varias interpretaciones y aplicaciones posibles, se impone la que sea más favorable a su efectividad.

Además, tal interpretación debe ser compatible con la normativa básica y con el 66.2 Decreto 235/2007, que declaran de manera tajante que quien esté en comisión de servicios continúa en servicio activo y goza de todos los derechos inherentes a tal condición.

Si el desarrollo profesional es un derecho inherente a quien está en servicio activo, el hecho de prestar servicios efectivos en otro servicio de salud no puede perjudicar tal derecho al desarrollo profesional cuando se mantiene la condición de servicio activo en el primer servicio de salud y el solicitante ya está incorporado al sistema.

Es más, si Osasunbidea estableciera una norma idéntica a la de Osakidetza para participar en las convocatorias de reconocimiento de grado profesional, la demandante se encontraría con que no cumpliría los requisitos de incorporación al sistema de Osasunbidea, esta vez por no estar en servicio activo en Osasunbidea. Podría, por tanto, darse el caso de que la demandante se encontrase en tierra de nadie y que ninguna administración le reconociera su derecho a participar en la promoción profesional, ya sea por no cumplir el requisito de estar en servicio activo o el de servicios efectivos.

La Resolución de 29 de enero de 2007, de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Económico-Presupuestarios, por la que se dispone la publicación del acuerdo por el que se fijan los criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los servicios de salud, establece que los servicios de salud están obligados a desarrollar «los mecanismos necesarios para valorar los periodos, méritos o servicios prestados desde la obtención del último grado de la carrera reconocido, con independencia del servicio de salud en el que se hubieran desarrollado».

Ciertamente, la Resolución dice también «requerirá la efectiva prestación de servicios en el Servicio de Salud en el que se solicita la homologación o el reconocimiento», pero tal previsión no tiene en cuenta la específica situación de quien está en servicio activo en una administración y prestando servicios efectivos en otra, a que atiende el artículo 66.3 Ley 55/2003.

Cuando el artículo 66.2 Ley 55/2003 dice «El personal que se encuentre en situación de servicio activo goza de todos los derechos y queda sometido a todos los deberes inherentes a su condición,y se regirá por esta ley y las normas correspondientes al personal estatutario del servicio de salud en que preste servicios»,el inciso «en que preste sus servicios» está pensando en la situación «ordinaria» en que se prestan servicios efectivos donde se está en servicio activo, por lo que no es relevante en este caso y no implica necesariamente que corresponda a Osasunbidea reconocer el nuevo nivel, como de hecho no ocurrió en el pasado. El apartado relevante del artículo es el 66.3 Ley 55/2003, que dispone que quienes estén en comisión de servicios se mantendrán en situación de servicio activo con los derechos que en cada caso correspondan.

Así las cosas, una interpretación favorable a la efectividad del derecho lleva a reconocer el derecho a participar en la convocatoria de Osakidetza a la demandante.

Pese a que pueda ser discutible, cabe destacar que en el ámbito administrativo la administración se encuentra vinculada por su propio precedente, del que solo puede apartarse con motivación 35.1 c) LPAC. La motivación ofrecida en la resolución recurrida es manifiestamente insuficiente, ya que la demandante ha demostrado que, cuando ya estaba prestando servicios en comisión de servicios en Osasunbidea, Osakidetza no tuvo problema en incorporar a la demandante al sistema y reconocerle un nivel cuando ya llevaba tres años prestando servicios en Osasunbidea. Dicha actuación de Osakidetza es firme y no ha sido considerada contraria a Derecho por Osakidetza. Con tal premisa, la administración no explica de forma suficiente ni convincente el cambio de criterio a la hora de aplicar la norma, cuando concurrían las mismas circunstancias jurídicas. En el pasado, pues, fue Osakidetza quien reconoció el nivel y Osasunbidea procedió a su homologación para retribuir lo que corresponda.

Por otro lado, las características específicas de esta convocatoria hacen que no puedan acogerse los argumentos de Osakidetza sobre que no puede valorar determinados extremos de la vida y desempeño profesional de la solicitante porque no se han prestado efectivamente en Osakidetza, sino en otro servicio de salud.

En efecto, en esta convocatoria extraordinaria tan sólo se tiene en cuenta el mero tiempo de prestación de servicios, y no se entra a valorar ningún otro aspecto de la prestación del servicio. Tanto más fácil, por tanto, limitarse a reconocer ese tiempo de prestación de servicio, que no es discutido y que de hecho también se computa para otros profesionales que prestan sus servicios en Osakidetza pero en el pasado sirvieron en otros servicios de salud.

En definitiva, la Sala reconoce que puede ser discutible si correspondería a Osakidetza o a Osasunbidea proceder al reconocimiento del grado profesional, porque las normas no son claras y no contemplan la situación específica de la demandante, que es especial o anómala respecto de los supuestos ordinarios o generales.

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala aprecia que i) Osakidetza no ha rechazado su competencia en el pasado; ii) la demandante fue incorporada en el sistema de Osakidetza aun cuando podía ser dudoso que cumpliera todos los requisitos del Decreto 395/2005 y 106/2008; iii) mantiene la situación de servicio activo en Osakidetza y toda la normativa vigente especifica que estando en situación de comisión de servicios se conservan todos los derechos inherentes a tal condición, entre los que está el desarrollo profesional; iv) la convocatoria sólo computa el tiempo de servicios prestados y no otros aspectos del desempeño profesional; v) la negativa de Osakidetza podría tener como efecto la negación definitiva del derecho a la promoción profesional de la demandante, que ha actuado de buena fe conforme al precedente administrativo al solicitar el reconocimiento a Osakidetza; y vi) Osakidetza se vería obligada al reconocimiento u homologación de un nivel reconocido bajo los mismos parámetros de evaluación, exclusivamente temporales, efectuado por Osasunbidea, por lo que la decisión de excluir a la solicitante del proceso es contrario al principio de eficiencia y sería desproporcionado".

QUINTO.-De acuerdo con el art. 139 de la LJ no se imponen costas procesales en esta Apelación por razones idénticas a las plasmadas en la Sentencia transcrita.

El art. 86 de la LJ faculta, si se dan los presupuestos para ello, para recurrir en Casación esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala