Sentencia Contencioso-Administrativo 459/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 502/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 52/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia, de 19 de diciembre de 2024, en virtud de la cual se deniega la solicitud de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadana española.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao apelada nº 75/2025, de 14 de abril de 2025, desestima el recurso y recuerda que a los folios 39 y 40 del expediente administrativo consta que el recurrente cuenta con un antecedente penal por la comisión de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años de edad, por el que fue condenado a una pena de dos años de prisión. Asimismo, al folio 43 del expediente administrativo le consta un antecedente policial por agresión sexual, el 23 de diciembre de 2018. La sentencia considera que los hechos constituyen un perjuicio y un riesgo para el orden público y el interés general.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante discrepa del razonamiento jurídico contenido en la sentencia de instancia y aduce que está casado con ciudadana española, con la que convive en España. Se refiere que la detención que derivó en el posterior antecedente penal es de fecha muy anterior a la solicitud de la autorización de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión. Se invoca al efecto el art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con el art. 15.5. se indica que al recurrente le consta un antecedente policial por agresión sexual, de 23 de diciembre de 2018, del que se derivó un procedimiento judicial y un posterior antecedente penal que obra en el expediente y que estaba cancelado en el momento del inicio del expediente administrativo. No se niega el antecedente, pero sí que el recurrente constituya un peligro público para nuestra sociedad, por cuanto los hechos se remontan al año 2018, la pena principal de prisión fue suspendida en su momento, está cumplida y se encuentra extinguida desde el 3 de octubre de 2024, estando igualmente cumplidas las penas accesorias. Se dice que no se ha vuelto a delinquir y que la Administración obvia otras circunstancias positivas y relevantes. En ese sentido se señala que, además de estar casado con una ciudadana española con la que convive, tiene una hija en común con ella, nacida el NUM000 de 2023, que está a su cargo, conviviendo también con el otro hijo de su cónyuge, también menor de edad, contando además con arraigo laboral. Tras invocarse jurisprudencia sobre el orden público o la seguridad pública, en relación con la sentencia del TJUE, de 8 de mayo de 2013, interpretando el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respecto al derecho de residencia de los nacionales de terceros países miembros de la Unión, que reconoce el derecho de los progenitores que tengan a su cargo españoles menores de edad a residir en España, puesto que la denegación podría implicar privar al ciudadano de la Unión, en este caso una niña española menor de edad, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión. Se invocan asimismo los arts. 8 del Convenio de la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, recordando la sentencia de esta Sala y Sección, de 26 de septiembre de 2024, dictada en el recurso de apelación nº 275/2023, que remite a la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2022, dictada en el recurso nº 28/2022, que fija la doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal cuando existen antecedentes penales y se tiene un hijo nacional a cargo. Refiere la sentencia de esta Sala y Sección lo siguiente:

Partiendo de tales premisas es de aplicación al caso el criterio jurisprudencial plasmado en la Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2022 por el Tribunal Supremo en el recurso nº 28-2022 que transcribimos de modo amplio en aras a una plena claridad argumental:

"SEXTO.- Doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales.

Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) examinó la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero , de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- La sentencia 541/2020, de 9 de diciembre, recurso de apelación 589/2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta , del TSJCV.

Para la comprensión de la cuestión casacional planteada en el caso de autos es preciso traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta), 541/2020, de 9 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 589/2019 , por la que, estimando dicho recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia núm. 266/2019, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia , anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 29-11-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional de don Serafin.

Esta sentencia tuvo en cuenta que el recurrente señor Serafin había sido condenado a 13 años y 12 meses de prisión por delitos de secuestro, lesiones, robo y contra la integridad moral y que se encontraba cumpliendo condena el 5-7-2018, fecha de incoación del procedimiento que terminó con la resolución de expulsión. No obstante, para su decisión, valoró los siguientes hechos acreditados: a) don Serafin era padre de una niña menor de edad de nacionalidad española; b) don Serafin contribuía al sustento de su hija, constando al menos 34 transferencias a la madre de la menor; c) el recurrente recibía en prisión visitas periódicas de su hija, constando 63 entre los años 2012 y 2017.

Y razonó su decisión anulatoria de la resolución de expulsión de la siguiente manera:

"SEXTO.-

Viene dejando constancia este Tribunal - sentencia nº 397/2009, dictada el 9 de septiembre de 2020 en el RA 580/2019, entre otras- en relación con muy cercana problemática a la de autos invocando a su vez SSTS como la de fecha 26 de enero de 2005 al contemplar las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, que señala:

" La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39- 1 ), así como el de la protección integral no solo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96 , de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre y con su padre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 11) del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.)

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ) .

La orden de expulsión del recurrente, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hija menor, que es española (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación de la hija y su padre.

Por otra parte, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar", y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) y en el art. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) (considerando 22)de este modo.

En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 140) , dice:

Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión , tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión , porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos ( CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Por estas razones, la tutela de los derechos de los menores tiene como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 (RCL 1996, 145) , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta al recurrente rompe con los vínculos familiares y se revela desproporcionada, a salvo de otras graves circunstancias que aquí no se aprecian.".

Por su parte también nos hacemos eco de la STS de 26-11-2019 (RJ 2019, 5400) ( r.7066/2018 ), F.J. segundo : "En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: "El artículo 20 TFUE (RCL 2009, 2300) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Llegados a este punto ha de estimarse el recurso de apelación en la medida que la Administración no valoró siquiera mínimamente la circunstancia relativa a paternidad del interesado de una hija menor española a su cargo y habida cuenta que el Juzgado de instancia no acogió la pretensión anulatoria de la expulsión singularmente por no constar acreditado el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales del expulsado. Añádase que el Sr. Serafin llevaba en España al menos desde el 31-3-2007, como se extrae del Informe de Vida Laboral que obra en el expte y que la pena - severa, ciertamente- debe está muy cerca de quedar cumplida por hechos, e impuesta por conducta muy alejada en el tiempo, recuérdese que en el año 2010."

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión casacional.

Con independencia del juicio que hagamos más adelante sobre la ponderación realizada por la Sala de instancia, la cuestión casacional que se nos propone por la Sala de Admisión es muy concreta y se centra en determinar la vinculación entre la sentencia previa que anuló una resolución de expulsión fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española- y la sentencia de la Sala de instancia que ahora se juzga y que llega a una valoración diferente, al considerar prevalente la notoria gravedad de la condena penal para justificar la denegación del permiso de residencia temporal sobre las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

Como quiera que la pretensión ejercitada por don Serafin ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso 598/2019 (anulación de resolución de expulsión) es diferente de la ejercitada ante la Sección Quinta de esa misma Sala en el recurso 276/2021 (anulación de la resolución de denegación del permiso de residencia temporal), no puede considerarse la vinculación propia de la cosa juzgada por faltar la triple identidad exigible para que ésta despliegue sus efectos.

Sin embargo, no se le puede negar a la primera sentencia una cierta eficacia material derivada del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que obligaría, al menos, a una motivación de mayor alcance que el realizado por la sentencia impugnada para llegar a una conclusión diferente y contradictoria. Efectivamente, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala del TSJCV , valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don Serafin constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación. Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don Serafin, tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución".

Desde este enfoque la Sala considera que la ausencia de otros delitos y el tiempo transcurrido desde la excarcelación suponen que el apelante no representa un peligro grave y actual para la sociedad. En segundo lugar los derechos de su hija menor, española y con la que se cumplen las obligaciones derivadas de la patria potestad, se podrían ver seriamente condicionados con la expulsión del apelante. Y en tercer lugar, habrá de ser en la ejecución de aquella orden administrativa previa de expulsión donde se planteen las soluciones que puedan resultar procedentes y no a la inversa, en este proceso, y es que si la situación personal y familiar del apelante permite relativizar los antecedentes penales fruto de una condena de 4 años de prisión con más motivo ha de ocurrir lo mismo respecto de una sanción administrativa aún inejecutada y cuya data puede dar lugar a soluciones extintivas de su eficacia potencial.

Por su parte, la Abogacía del Estado comparte el razonamiento jurídico contenido en la sentencia, invocando el art. 15.1.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con la doctrina jurisprudencial aplicable y con el requisito de que la conducta constituya una amenaza actual, real y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A mayor abundamiento, en lo que se refiere a la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por cuanto estamos ante hechos graves que conllevan reproche penal, al verse implicados menores de 16 años.

TERCERO. - Fondo del asunto.

El art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece lo siguiente:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Sentado lo anterior, el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios:

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Es del todo punto evidente que la normativa española establece toda una regulación en orden a que el comportamiento del extranjero se ajuste a las normas de convivencia y de respeto a la legalidad.

Debe de tenerse en cuenta el auto del Tribunal Constitucional 54/2010, de 19 de mayo (BOE Nº 192, de 9 de agosto), que inadmite a trámite por notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad 7668-2009, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Barcelona en relación con el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto que supedita la autorización de residencia temporal a la ausencia de antecedentes penales en los siguientes términos:

"De acuerdo con lo anterior, ningún reproche cabe efectuar a su exigencia en el supuesto de autorizaciones de residencia que, como la solicitada, cabe calificar de excepcionales. En la situación de arraigo esa excepcionalidad, fundamento para conseguir un permiso de residencia en España, viene determinada por la existencia de vínculos que unen al extranjero a este país, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otra índole. Ahora bien, la existencia de tales vínculos no impone, por sí sola, la prevalencia de ese interés particular enervando los intereses públicos eventualmente concurrentes con el mismo. La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales, respeto que es el que se manifiesta en el requisito cuestionado, cuya exigencia puede así entenderse justificada además en atención a las especiales características de la autorización solicitada."

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad,es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000). La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas,adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, el tiempo de los hechos por los que fue condenado (2018) y el reproche social que comporta el delito de agresión sexual, entendiendo con el magistrado de instancia que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, prima facie,difícilmente puede invocarse la integración del actor en la sociedad española.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones sobre arraigo familiar.

No obstante lo anterior, en lo que se refiere al art. 39 de la Constitución Española, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres, es cierto que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española. Sin embargo, no consta que el apelante tenga relación con su primera hija por cuanto estaba en prisión y tampoco se sabe si paga la pensión de alimentos en favor de la menor, más allá del ingreso puntual de 150 euros que abonó después de iniciarse el expediente de expulsión.

A este respecto, en nuestra STSJPV 396/2023 de 13 de septiembre (recurso de apelación 130/2023) dijimos:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2 b) Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa

En el presente caso, no se acredita que la menor tenga que salir de España toda vez que es española y convive también con su madre.

Así pues, con los antecedentes del actor, queda más que en entredicho el respeto a las normas de convivencia legalmente existente, sin que el arraigo que invoca pueda desvirtuar la consideración de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, se comparten los argumentos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Así pues, el acto administrativo impugnado se dicta en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el caso que nos ocupa, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 52/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia, de 19 de diciembre de 2024, en virtud de la cual se deniega la solicitud de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadana española.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao apelada nº 75/2025, de 14 de abril de 2025, desestima el recurso y recuerda que a los folios 39 y 40 del expediente administrativo consta que el recurrente cuenta con un antecedente penal por la comisión de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años de edad, por el que fue condenado a una pena de dos años de prisión. Asimismo, al folio 43 del expediente administrativo le consta un antecedente policial por agresión sexual, el 23 de diciembre de 2018. La sentencia considera que los hechos constituyen un perjuicio y un riesgo para el orden público y el interés general.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante discrepa del razonamiento jurídico contenido en la sentencia de instancia y aduce que está casado con ciudadana española, con la que convive en España. Se refiere que la detención que derivó en el posterior antecedente penal es de fecha muy anterior a la solicitud de la autorización de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión. Se invoca al efecto el art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con el art. 15.5. se indica que al recurrente le consta un antecedente policial por agresión sexual, de 23 de diciembre de 2018, del que se derivó un procedimiento judicial y un posterior antecedente penal que obra en el expediente y que estaba cancelado en el momento del inicio del expediente administrativo. No se niega el antecedente, pero sí que el recurrente constituya un peligro público para nuestra sociedad, por cuanto los hechos se remontan al año 2018, la pena principal de prisión fue suspendida en su momento, está cumplida y se encuentra extinguida desde el 3 de octubre de 2024, estando igualmente cumplidas las penas accesorias. Se dice que no se ha vuelto a delinquir y que la Administración obvia otras circunstancias positivas y relevantes. En ese sentido se señala que, además de estar casado con una ciudadana española con la que convive, tiene una hija en común con ella, nacida el NUM000 de 2023, que está a su cargo, conviviendo también con el otro hijo de su cónyuge, también menor de edad, contando además con arraigo laboral. Tras invocarse jurisprudencia sobre el orden público o la seguridad pública, en relación con la sentencia del TJUE, de 8 de mayo de 2013, interpretando el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respecto al derecho de residencia de los nacionales de terceros países miembros de la Unión, que reconoce el derecho de los progenitores que tengan a su cargo españoles menores de edad a residir en España, puesto que la denegación podría implicar privar al ciudadano de la Unión, en este caso una niña española menor de edad, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión. Se invocan asimismo los arts. 8 del Convenio de la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, recordando la sentencia de esta Sala y Sección, de 26 de septiembre de 2024, dictada en el recurso de apelación nº 275/2023, que remite a la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2022, dictada en el recurso nº 28/2022, que fija la doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal cuando existen antecedentes penales y se tiene un hijo nacional a cargo. Refiere la sentencia de esta Sala y Sección lo siguiente:

Partiendo de tales premisas es de aplicación al caso el criterio jurisprudencial plasmado en la Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2022 por el Tribunal Supremo en el recurso nº 28-2022 que transcribimos de modo amplio en aras a una plena claridad argumental:

"SEXTO.- Doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales.

Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) examinó la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero , de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- La sentencia 541/2020, de 9 de diciembre, recurso de apelación 589/2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta , del TSJCV.

Para la comprensión de la cuestión casacional planteada en el caso de autos es preciso traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta), 541/2020, de 9 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 589/2019 , por la que, estimando dicho recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia núm. 266/2019, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia , anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 29-11-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional de don Serafin.

Esta sentencia tuvo en cuenta que el recurrente señor Serafin había sido condenado a 13 años y 12 meses de prisión por delitos de secuestro, lesiones, robo y contra la integridad moral y que se encontraba cumpliendo condena el 5-7-2018, fecha de incoación del procedimiento que terminó con la resolución de expulsión. No obstante, para su decisión, valoró los siguientes hechos acreditados: a) don Serafin era padre de una niña menor de edad de nacionalidad española; b) don Serafin contribuía al sustento de su hija, constando al menos 34 transferencias a la madre de la menor; c) el recurrente recibía en prisión visitas periódicas de su hija, constando 63 entre los años 2012 y 2017.

Y razonó su decisión anulatoria de la resolución de expulsión de la siguiente manera:

"SEXTO.-

Viene dejando constancia este Tribunal - sentencia nº 397/2009, dictada el 9 de septiembre de 2020 en el RA 580/2019, entre otras- en relación con muy cercana problemática a la de autos invocando a su vez SSTS como la de fecha 26 de enero de 2005 al contemplar las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, que señala:

" La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39- 1 ), así como el de la protección integral no solo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96 , de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre y con su padre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 11) del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.)

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ) .

La orden de expulsión del recurrente, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hija menor, que es española (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación de la hija y su padre.

Por otra parte, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar", y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) y en el art. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) (considerando 22)de este modo.

En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 140) , dice:

Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión , tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión , porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos ( CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Por estas razones, la tutela de los derechos de los menores tiene como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 (RCL 1996, 145) , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta al recurrente rompe con los vínculos familiares y se revela desproporcionada, a salvo de otras graves circunstancias que aquí no se aprecian.".

Por su parte también nos hacemos eco de la STS de 26-11-2019 (RJ 2019, 5400) ( r.7066/2018 ), F.J. segundo : "En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: "El artículo 20 TFUE (RCL 2009, 2300) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Llegados a este punto ha de estimarse el recurso de apelación en la medida que la Administración no valoró siquiera mínimamente la circunstancia relativa a paternidad del interesado de una hija menor española a su cargo y habida cuenta que el Juzgado de instancia no acogió la pretensión anulatoria de la expulsión singularmente por no constar acreditado el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales del expulsado. Añádase que el Sr. Serafin llevaba en España al menos desde el 31-3-2007, como se extrae del Informe de Vida Laboral que obra en el expte y que la pena - severa, ciertamente- debe está muy cerca de quedar cumplida por hechos, e impuesta por conducta muy alejada en el tiempo, recuérdese que en el año 2010."

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión casacional.

Con independencia del juicio que hagamos más adelante sobre la ponderación realizada por la Sala de instancia, la cuestión casacional que se nos propone por la Sala de Admisión es muy concreta y se centra en determinar la vinculación entre la sentencia previa que anuló una resolución de expulsión fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española- y la sentencia de la Sala de instancia que ahora se juzga y que llega a una valoración diferente, al considerar prevalente la notoria gravedad de la condena penal para justificar la denegación del permiso de residencia temporal sobre las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

Como quiera que la pretensión ejercitada por don Serafin ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso 598/2019 (anulación de resolución de expulsión) es diferente de la ejercitada ante la Sección Quinta de esa misma Sala en el recurso 276/2021 (anulación de la resolución de denegación del permiso de residencia temporal), no puede considerarse la vinculación propia de la cosa juzgada por faltar la triple identidad exigible para que ésta despliegue sus efectos.

Sin embargo, no se le puede negar a la primera sentencia una cierta eficacia material derivada del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que obligaría, al menos, a una motivación de mayor alcance que el realizado por la sentencia impugnada para llegar a una conclusión diferente y contradictoria. Efectivamente, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala del TSJCV , valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don Serafin constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación. Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don Serafin, tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución".

Desde este enfoque la Sala considera que la ausencia de otros delitos y el tiempo transcurrido desde la excarcelación suponen que el apelante no representa un peligro grave y actual para la sociedad. En segundo lugar los derechos de su hija menor, española y con la que se cumplen las obligaciones derivadas de la patria potestad, se podrían ver seriamente condicionados con la expulsión del apelante. Y en tercer lugar, habrá de ser en la ejecución de aquella orden administrativa previa de expulsión donde se planteen las soluciones que puedan resultar procedentes y no a la inversa, en este proceso, y es que si la situación personal y familiar del apelante permite relativizar los antecedentes penales fruto de una condena de 4 años de prisión con más motivo ha de ocurrir lo mismo respecto de una sanción administrativa aún inejecutada y cuya data puede dar lugar a soluciones extintivas de su eficacia potencial.

Por su parte, la Abogacía del Estado comparte el razonamiento jurídico contenido en la sentencia, invocando el art. 15.1.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con la doctrina jurisprudencial aplicable y con el requisito de que la conducta constituya una amenaza actual, real y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A mayor abundamiento, en lo que se refiere a la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por cuanto estamos ante hechos graves que conllevan reproche penal, al verse implicados menores de 16 años.

TERCERO. - Fondo del asunto.

El art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece lo siguiente:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Sentado lo anterior, el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios:

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Es del todo punto evidente que la normativa española establece toda una regulación en orden a que el comportamiento del extranjero se ajuste a las normas de convivencia y de respeto a la legalidad.

Debe de tenerse en cuenta el auto del Tribunal Constitucional 54/2010, de 19 de mayo (BOE Nº 192, de 9 de agosto), que inadmite a trámite por notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad 7668-2009, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Barcelona en relación con el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto que supedita la autorización de residencia temporal a la ausencia de antecedentes penales en los siguientes términos:

"De acuerdo con lo anterior, ningún reproche cabe efectuar a su exigencia en el supuesto de autorizaciones de residencia que, como la solicitada, cabe calificar de excepcionales. En la situación de arraigo esa excepcionalidad, fundamento para conseguir un permiso de residencia en España, viene determinada por la existencia de vínculos que unen al extranjero a este país, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otra índole. Ahora bien, la existencia de tales vínculos no impone, por sí sola, la prevalencia de ese interés particular enervando los intereses públicos eventualmente concurrentes con el mismo. La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales, respeto que es el que se manifiesta en el requisito cuestionado, cuya exigencia puede así entenderse justificada además en atención a las especiales características de la autorización solicitada."

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad,es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000). La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas,adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, el tiempo de los hechos por los que fue condenado (2018) y el reproche social que comporta el delito de agresión sexual, entendiendo con el magistrado de instancia que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, prima facie,difícilmente puede invocarse la integración del actor en la sociedad española.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones sobre arraigo familiar.

No obstante lo anterior, en lo que se refiere al art. 39 de la Constitución Española, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres, es cierto que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española. Sin embargo, no consta que el apelante tenga relación con su primera hija por cuanto estaba en prisión y tampoco se sabe si paga la pensión de alimentos en favor de la menor, más allá del ingreso puntual de 150 euros que abonó después de iniciarse el expediente de expulsión.

A este respecto, en nuestra STSJPV 396/2023 de 13 de septiembre (recurso de apelación 130/2023) dijimos:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2 b) Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa

En el presente caso, no se acredita que la menor tenga que salir de España toda vez que es española y convive también con su madre.

Así pues, con los antecedentes del actor, queda más que en entredicho el respeto a las normas de convivencia legalmente existente, sin que el arraigo que invoca pueda desvirtuar la consideración de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, se comparten los argumentos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Así pues, el acto administrativo impugnado se dicta en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el caso que nos ocupa, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 52/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia, de 19 de diciembre de 2024, en virtud de la cual se deniega la solicitud de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadana española.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao apelada nº 75/2025, de 14 de abril de 2025, desestima el recurso y recuerda que a los folios 39 y 40 del expediente administrativo consta que el recurrente cuenta con un antecedente penal por la comisión de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años de edad, por el que fue condenado a una pena de dos años de prisión. Asimismo, al folio 43 del expediente administrativo le consta un antecedente policial por agresión sexual, el 23 de diciembre de 2018. La sentencia considera que los hechos constituyen un perjuicio y un riesgo para el orden público y el interés general.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante discrepa del razonamiento jurídico contenido en la sentencia de instancia y aduce que está casado con ciudadana española, con la que convive en España. Se refiere que la detención que derivó en el posterior antecedente penal es de fecha muy anterior a la solicitud de la autorización de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión. Se invoca al efecto el art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con el art. 15.5. se indica que al recurrente le consta un antecedente policial por agresión sexual, de 23 de diciembre de 2018, del que se derivó un procedimiento judicial y un posterior antecedente penal que obra en el expediente y que estaba cancelado en el momento del inicio del expediente administrativo. No se niega el antecedente, pero sí que el recurrente constituya un peligro público para nuestra sociedad, por cuanto los hechos se remontan al año 2018, la pena principal de prisión fue suspendida en su momento, está cumplida y se encuentra extinguida desde el 3 de octubre de 2024, estando igualmente cumplidas las penas accesorias. Se dice que no se ha vuelto a delinquir y que la Administración obvia otras circunstancias positivas y relevantes. En ese sentido se señala que, además de estar casado con una ciudadana española con la que convive, tiene una hija en común con ella, nacida el NUM000 de 2023, que está a su cargo, conviviendo también con el otro hijo de su cónyuge, también menor de edad, contando además con arraigo laboral. Tras invocarse jurisprudencia sobre el orden público o la seguridad pública, en relación con la sentencia del TJUE, de 8 de mayo de 2013, interpretando el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respecto al derecho de residencia de los nacionales de terceros países miembros de la Unión, que reconoce el derecho de los progenitores que tengan a su cargo españoles menores de edad a residir en España, puesto que la denegación podría implicar privar al ciudadano de la Unión, en este caso una niña española menor de edad, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión. Se invocan asimismo los arts. 8 del Convenio de la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, recordando la sentencia de esta Sala y Sección, de 26 de septiembre de 2024, dictada en el recurso de apelación nº 275/2023, que remite a la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2022, dictada en el recurso nº 28/2022, que fija la doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal cuando existen antecedentes penales y se tiene un hijo nacional a cargo. Refiere la sentencia de esta Sala y Sección lo siguiente:

Partiendo de tales premisas es de aplicación al caso el criterio jurisprudencial plasmado en la Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2022 por el Tribunal Supremo en el recurso nº 28-2022 que transcribimos de modo amplio en aras a una plena claridad argumental:

"SEXTO.- Doctrina de la Sala sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales.

Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) examinó la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero , de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

SÉPTIMO.- La sentencia 541/2020, de 9 de diciembre, recurso de apelación 589/2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta , del TSJCV.

Para la comprensión de la cuestión casacional planteada en el caso de autos es preciso traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta), 541/2020, de 9 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 589/2019 , por la que, estimando dicho recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia núm. 266/2019, de 30 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia , anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 29-11-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional de don Serafin.

Esta sentencia tuvo en cuenta que el recurrente señor Serafin había sido condenado a 13 años y 12 meses de prisión por delitos de secuestro, lesiones, robo y contra la integridad moral y que se encontraba cumpliendo condena el 5-7-2018, fecha de incoación del procedimiento que terminó con la resolución de expulsión. No obstante, para su decisión, valoró los siguientes hechos acreditados: a) don Serafin era padre de una niña menor de edad de nacionalidad española; b) don Serafin contribuía al sustento de su hija, constando al menos 34 transferencias a la madre de la menor; c) el recurrente recibía en prisión visitas periódicas de su hija, constando 63 entre los años 2012 y 2017.

Y razonó su decisión anulatoria de la resolución de expulsión de la siguiente manera:

"SEXTO.-

Viene dejando constancia este Tribunal - sentencia nº 397/2009, dictada el 9 de septiembre de 2020 en el RA 580/2019, entre otras- en relación con muy cercana problemática a la de autos invocando a su vez SSTS como la de fecha 26 de enero de 2005 al contemplar las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, que señala:

" La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39- 1 ), así como el de la protección integral no solo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96 , de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre y con su padre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 11) del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.)

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ) .

La orden de expulsión del recurrente, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hija menor, que es española (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación de la hija y su padre.

Por otra parte, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar", y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) y en el art. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) (considerando 22)de este modo.

En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 140) , dice:

Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión , tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión , porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos ( CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Por estas razones, la tutela de los derechos de los menores tiene como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 (RCL 1996, 145) , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta al recurrente rompe con los vínculos familiares y se revela desproporcionada, a salvo de otras graves circunstancias que aquí no se aprecian.".

Por su parte también nos hacemos eco de la STS de 26-11-2019 (RJ 2019, 5400) ( r.7066/2018 ), F.J. segundo : "En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: "El artículo 20 TFUE (RCL 2009, 2300) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Llegados a este punto ha de estimarse el recurso de apelación en la medida que la Administración no valoró siquiera mínimamente la circunstancia relativa a paternidad del interesado de una hija menor española a su cargo y habida cuenta que el Juzgado de instancia no acogió la pretensión anulatoria de la expulsión singularmente por no constar acreditado el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales del expulsado. Añádase que el Sr. Serafin llevaba en España al menos desde el 31-3-2007, como se extrae del Informe de Vida Laboral que obra en el expte y que la pena - severa, ciertamente- debe está muy cerca de quedar cumplida por hechos, e impuesta por conducta muy alejada en el tiempo, recuérdese que en el año 2010."

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión casacional.

Con independencia del juicio que hagamos más adelante sobre la ponderación realizada por la Sala de instancia, la cuestión casacional que se nos propone por la Sala de Admisión es muy concreta y se centra en determinar la vinculación entre la sentencia previa que anuló una resolución de expulsión fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española- y la sentencia de la Sala de instancia que ahora se juzga y que llega a una valoración diferente, al considerar prevalente la notoria gravedad de la condena penal para justificar la denegación del permiso de residencia temporal sobre las mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión.

Como quiera que la pretensión ejercitada por don Serafin ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso 598/2019 (anulación de resolución de expulsión) es diferente de la ejercitada ante la Sección Quinta de esa misma Sala en el recurso 276/2021 (anulación de la resolución de denegación del permiso de residencia temporal), no puede considerarse la vinculación propia de la cosa juzgada por faltar la triple identidad exigible para que ésta despliegue sus efectos.

Sin embargo, no se le puede negar a la primera sentencia una cierta eficacia material derivada del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que obligaría, al menos, a una motivación de mayor alcance que el realizado por la sentencia impugnada para llegar a una conclusión diferente y contradictoria. Efectivamente, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sección Cuarta de la Sala del TSJCV , valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público, llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don Serafin constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación. Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don Serafin, tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución".

Desde este enfoque la Sala considera que la ausencia de otros delitos y el tiempo transcurrido desde la excarcelación suponen que el apelante no representa un peligro grave y actual para la sociedad. En segundo lugar los derechos de su hija menor, española y con la que se cumplen las obligaciones derivadas de la patria potestad, se podrían ver seriamente condicionados con la expulsión del apelante. Y en tercer lugar, habrá de ser en la ejecución de aquella orden administrativa previa de expulsión donde se planteen las soluciones que puedan resultar procedentes y no a la inversa, en este proceso, y es que si la situación personal y familiar del apelante permite relativizar los antecedentes penales fruto de una condena de 4 años de prisión con más motivo ha de ocurrir lo mismo respecto de una sanción administrativa aún inejecutada y cuya data puede dar lugar a soluciones extintivas de su eficacia potencial.

Por su parte, la Abogacía del Estado comparte el razonamiento jurídico contenido en la sentencia, invocando el art. 15.1.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con la doctrina jurisprudencial aplicable y con el requisito de que la conducta constituya una amenaza actual, real y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A mayor abundamiento, en lo que se refiere a la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por cuanto estamos ante hechos graves que conllevan reproche penal, al verse implicados menores de 16 años.

TERCERO. - Fondo del asunto.

El art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece lo siguiente:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Sentado lo anterior, el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios:

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Es del todo punto evidente que la normativa española establece toda una regulación en orden a que el comportamiento del extranjero se ajuste a las normas de convivencia y de respeto a la legalidad.

Debe de tenerse en cuenta el auto del Tribunal Constitucional 54/2010, de 19 de mayo (BOE Nº 192, de 9 de agosto), que inadmite a trámite por notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad 7668-2009, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Barcelona en relación con el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto que supedita la autorización de residencia temporal a la ausencia de antecedentes penales en los siguientes términos:

"De acuerdo con lo anterior, ningún reproche cabe efectuar a su exigencia en el supuesto de autorizaciones de residencia que, como la solicitada, cabe calificar de excepcionales. En la situación de arraigo esa excepcionalidad, fundamento para conseguir un permiso de residencia en España, viene determinada por la existencia de vínculos que unen al extranjero a este país, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otra índole. Ahora bien, la existencia de tales vínculos no impone, por sí sola, la prevalencia de ese interés particular enervando los intereses públicos eventualmente concurrentes con el mismo. La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales, respeto que es el que se manifiesta en el requisito cuestionado, cuya exigencia puede así entenderse justificada además en atención a las especiales características de la autorización solicitada."

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad,es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000). La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas,adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, el tiempo de los hechos por los que fue condenado (2018) y el reproche social que comporta el delito de agresión sexual, entendiendo con el magistrado de instancia que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, prima facie,difícilmente puede invocarse la integración del actor en la sociedad española.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones sobre arraigo familiar.

No obstante lo anterior, en lo que se refiere al art. 39 de la Constitución Española, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres, es cierto que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española. Sin embargo, no consta que el apelante tenga relación con su primera hija por cuanto estaba en prisión y tampoco se sabe si paga la pensión de alimentos en favor de la menor, más allá del ingreso puntual de 150 euros que abonó después de iniciarse el expediente de expulsión.

A este respecto, en nuestra STSJPV 396/2023 de 13 de septiembre (recurso de apelación 130/2023) dijimos:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2 b) Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa

En el presente caso, no se acredita que la menor tenga que salir de España toda vez que es española y convive también con su madre.

Así pues, con los antecedentes del actor, queda más que en entredicho el respeto a las normas de convivencia legalmente existente, sin que el arraigo que invoca pueda desvirtuar la consideración de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Teniendo en cuenta que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la permanencia de los extranjeros en España pivota en gran medida en la inexistencia de antecedentes penales, se comparten los argumentos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Así pues, el acto administrativo impugnado se dicta en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el caso que nos ocupa, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,