Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 433/2022 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.-Esgrime inicialmente la recurrente en su demanda una sentencia favorable a la entidad Agrodesarrollo, SL, en el mismo asunto, de fecha 12 de mayo de 2022, dictada por esta misma Sección, en la que estima el recurso formulado por la entidad Agrodesarollo, SL, propietaria de la parcela NUM002 y otras por donde circula el cauce del arroyo Tobalico, al sur de las fincas de la entidad ahora recurrente. Estima que se juzgan los mismos hechos, la misma imputación, y la misma sanción.

Por otra parte, opone que en este caso la Confederación, sin mayor actividad indagatoria, se ha limitado a acusar a los propietarios de las fincas por donde transcurre el arroyo Tobalico, por el mero hecho de ser los titulares de las parcelas colindantes; por ello, considera que resultaría contradictorio dar la razón a la demandada sobre el desvío en unos tramos mientras que ya existe una sentencia contrariando su pretensión.

En segundo lugar, indica la tramitación y resolución de otro procedimiento sancionador durante el año 2010 por los mismos hechos por la Agencia Andaluza del Agua, adscrita a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre la supuesta base fáctica de "haber procedido a la realización de trabajos, consistentes en la modificación del cauce del arroyo Tobalisco, mediante el aterramiento del trazado del mismo y la realización de una zanja, en el sitio denominado Polígono NUM003, Parcela NUM004 en T.M. de Estepa (Sevilla), sin autorización de la Administración hidráulica competente". Esto es, sobre los mismos hechos que los que se imputan en la resolución ahora impugnada. Este expediente tuvo como consecuencia el dictado de la Resolución de fecha 19 de febrero de 2010 por la que se pretendía imponer a esta parte de un modo erróneo una sanción de 30.050,61 euros, así como la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la cuantía de 5.907,22 euros. Interpuesto recurso administrativo de alzada contra la anterior, el Director Gerente de la Agencia Andaluza del Agua estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de 19 de febrero de 2010, al entender que: "Consultadas las ortofotos de los años 1956, 1998, 2004 y 2009 junto con la Red Hidrográfica disponible en el Sistema de Información Territorial de este Organismo, se determina que el cauce del arroyo Tobalico discurre entre la Parcela NUM004 del Polígono NUM003 y Parcela NUM005 del Polígono NUM006 del T.M. de Estepa, paralelo a un camino, sin haber experimentado variaciones apreciables desde la fecha de la primera fotografía aérea". Sobre su incidencia en este caso, sostiene la actora en su demanda que el arroyo lleva en el mismo cauce más de cuarenta años, como puede comprobarse a través de las ortofotografías del Plan Nacional de Ortofotografía Aérea, incluyendo las que van de 2009 a la actualidad. Por ello, opone que la resolución recurrida obvia el principio non bis in ídem que debe regir la potestad sancionadora administrativa, sin que pueda observarse la presencia de una infracción de carácter permanente. En definitiva, insiste la recurrente en su demanda que, atendiendo a la similitud de los hechos alegados por esta Administración con respecto a los resueltos en el año 2011, sin aportar pruebas documentales adicionales de las cuales pueda concluirse y/o considerar nuevos acontecimientos que implicasen supuestas infracciones, se estaría conculcándose uno de los principios inherentes a la potestad administrativa sancionadora, de "cosa juzgada administrativa",estimando que por ello procede la anulación del expediente sancionador.

Por otra parte, defiende la inexistencia de desviación del cauce del arroyo Tobalico, destacándose la ausencia de constancia de quejas de los vecinos, denuncias o perjudicados, sin que se haya interpuesto reclamación alguna, ni demanda civil de daños por vecino alguno de la zona. Además, en la denuncia emitida por parte del Ayuntamiento de Estepa, que da lugar a las actuaciones inspectoras, la arquitecta técnica denunciante se limita únicamente a aportar una ortofotografía, señalando en dos círculos hechos a mano, lo que parece ser el tramo por el que se ha producido el supuesto desvío, sin haber llevado a cabo ninguna actividad indagatoria, ni siquiera sobre el terreno. Añade que esta denuncia se interpone a principios de diciembre de 2019, destacando que el 26 de agosto de 2019 había caído una importante tormenta sobre la Sierra Sur, que afectó considerablemente al término de Estepa y que provocó cuantiosos daños, inundaciones y riadas al rebosar los cauces de los arroyos que rodean al municipio. Debido a estos daños, en enero de 2021, el Ayuntamiento de Estepa sacó a licitación el contrato de obras para la Restitución de Caminos en Parque Francisco Ayala de Estepa; Restauración Camino Horcajo y Camino desde Ctra. la Salada hasta Camino Huerta Peña y Asfaltado de varias calles de Estepa (3 lotes) bajo el número de expediente NUM007, en cuyo proyecto técnico y pliegos de la licitación se achaca a estas lluvias los daños ocasionados en las fincas y caminos municipales. Sin embargo, la arquitecta técnica denunciante se limita a señalar que la culpa de los "daños en fincas donde nunca ha discurrido el cauce y en el camino Huerta Peña, el cual corta por completo el paso de vehículos"es del supuesto desvío del arroyo Tobalico, sin hacer mención alguna a las tormentas que cayeron en Estepa sólo un par de meses antes de la emisión de la denuncia.

Por otro lado, afirma que resulta sorprendente que se impute haber desviado el curso del rio y causar por ello daños en la zona, y que el propio Ayuntamiento de Estepa haya ejecutado obras de limpieza y mejora del cauce del rio, consolidando el cauce que actualmente lleva el río Tobalico. Y, también se expone que la arquitecta firmante de la denuncia es la misma que elabora el denominado informe, que fue entregado a esta parte cuando tuvo lugar la invasión del Arroyo por parte de las máquinas del Ayuntamiento y esta parte solicitó el acceso al expediente y los permisos tanto de la Confederación como de la Consejería, lo que dio lugar a la denuncia de tales hechos ante el Seprona y la Confederación.

También se recoge en al demanda que posteriormente, el agente de la Confederación, nuevamente sin comunicar su presencia a los propietarios, emite la denuncia que da lugar al procedimiento sancionador, recogiendo el relato de la técnico del Ayuntamiento de Estepa, y denunciando, no sólo a la recurrente, sino también a dos propietarios de fincas colindantes, Don Claudio y Agrodesarrollo, S.L. Destaca esta parte que el boletín de denuncia no aporta medios de prueba alguno sobre la autoría o sobre los trabajos que han propiciado el supuesto desvío. Lo más llamativo a juicio de la recurrente es que la técnico del Ayuntamiento y el agente del organismo instructor se hayan ceñido a emplear una fotografía de hace cincuenta años, y no hayan hecho una comparación de la evolución del cauce del arroyo en años posteriores para sustentar su acusación. Y, defiende que basta una mera revisión de ortofotografías a través del Plan Nacional de Ortofotografía Aérea, que es el mismo sistema que emplea la Confederación, para comprobar que el cauce del arroyo es el mismo desde al menos el final de los años setenta y el principio de los ochenta.

Destaca asimismo la recurrente en su demanda que adquierió la propiedad de la finca mediante escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha de 14 de julio de 1986 y que las fincas son las que en la escritura aparecen como núms. NUM008 y NUM009, conocidas como " DIRECCION000". Y que, como prueba fehaciente de la invariabilidad del cauce del arroyo, se aportan conclusiones dictaminadas por el perito don Raimundo, ingeniero técnico agrícola, en relación con la invariabilidad de dicho cauce durante los últimos años, así como declaración del presidente del coto de caza localizado en los aledaños del arroyo Tobalico, don Clemente, en el cual se expresa concretamente la invariabilidad del arroyo en tanto en cuanto los cazadores y el propio presidente firmante, habituales de la zona en época de veda y de caza, han podido presenciar su estado a lo largo de los últimos años.

También opone la recurrente que llama la atención que la Confederación no ha sido capaz en ningún momento de individualizar la culpabilidad personal de los hechos denunciados, lo cual comporta una completa situación de indefensión a esta parte y a la de los propietarios de las fincas, vulnerando su presunción de inocencia.

Además, señala que en fecha de 10 de noviembre de 2021, esta parte comprobó que se habían efectuado obras por el Ayuntamiento de Estepa en el cauce del arroyo y que los sedimentos se depositaron sobre un camino que es vía pecuaria, por lo que era necesaria la autorización de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía. Alega que presentaron en fecha de 12 de noviembre escrito solicitando al Ayuntamiento de Estepa acceder y obtener copia de los documentos por el que se haya acordado permitir la referida intervención, y contactó con el Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, con sede en Écija, a los efectos de proceder a denunciar la intromisión en la finca, y la realización de los trabajos sobre el arroyo. Por su parte, en fecha de 16 de diciembre de 2021, el Ayuntamiento respondió a través de un informe técnico, emitido por la misma arquitecta técnica que procedió en diciembre de 2019 a denunciar a la Confederación el supuesto desvío del arroyo. Sobre el citado informe, opone la recurrente que no atendió a la solicitud de información presentada.

A tenor de todo lo expuesto, alega la recurrente que no se entiende la argumentación de la resolución resolución, ya que pretendía sancionar un supuesto que no se encuentra recogido en los preceptos en los que se basa el presente procedimiento sancionador, vulnerando el principio de tipicidad y las garantías constitucionales de esta parte, toda vez que lo que sancionaba el pliego de cargos era es la realización de los supuestos trabajos, y en ningún momento la supuesta desviación del arroyo. Por otra parte, destaca la ausencia del elemento subjetivo o de culpabilidad que debe existir en todo procedimiento sancionador, con la consiguiente vulneración del principio de responsabilidad y culpabilidad. Y, por último, opone la falta de acreditación de los daños que se han generado al dominio público hidráulico, incurriendo la resolución impugnada en falta de motivación al respecto.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que rechaza inicialmente que estos mismos hechos ya hayan sido enjuiciados por la Sala en el recurso 322/2020, pues en esta resolución sancionadora se imputaba a AGRODESARROLLO, S.L. "haber procedido a la modificación del cauce público del arroyo Tobalico, mediante el desvío del cauce original en dos tramos, en las Parcelas NUM002, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 del Polígono NUM006"; y, aquí en cambio, se le imputa a la actora el desvío del cauce a la altura del polígono NUM003, parcela NUM004, sin que la Sala llegare a analizar si efectivamente se había producido tal desvío. Por lo demás, se opone a la infracción del principio ne bis in ídem por el hecho de que la Junta de Andalucía estimara un recurso de alzada y dejara sin efecto la sanción impuesta por desvío del cauce, pues el principio en cuestión lo que prohíbe es la doble sanción de una misma conducta.

En cuanto a los hechos, estima que estos se hallan debidamente acreditados mediante la denuncia del Servicio de Guardería Fluvial. Los agentes pudieron comprobar el desvío del cauce en la parcela de la actora hacia la linde y cuneta de un camino vecinal, en lugar de mantenerlo por su cauce natural, todo ello a lo largo de 110 m. Se comprueba el desplazamiento hacia la cuneta del camino, siendo visible en la comparativa de la fotografía histórica (folio 15) con la ortofoto del SIGPAC (folio 16), donde se muestra el actual trazado, más pegado al cauce, sin dejar una línea de árboles entre el cauce y el camino. Todo ello sin perjuicio de que se hayan podido seguir otros expedientes sancionadores contra otros colindantes en cuyas propiedades también se haya llevado a cabo el desvío del arroyo. Cada uno responde por el desvío en el tramo que discurre por su propiedad. Ello no significa culpar de manera genérica, sino precisamente individualizar la culpa.

Por otra parte, sostiene que la obligación de reposición no tiene naturaleza sancionadora, lo que permite exigirla al propietario del terreno en todo caso.

TERCERO.-El primer motivo de la demanda no puede ser compartido. No se observa la identidad de hechos a la que alude la recurrente en su demanda, en relación con aquellos que fueron objeto de enjuiciamiento en el recurso 322/2020, seguido ante esta misma Sección, resuelto en virtud de sentencia de fecha 12 de mayo del año 2022. En este supuesto, la razón determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo se sustentaba en que los hechos que se atribuían a la recurrente no podían haber sido cometidos por esta, tomando en cuenta que el informe elaborado en aquel supuesto por el Técnico Superior de Control de Dominio Público Hidráulico del organismo de cuenca, se expresaba indicando que se comprueba que el desvío del cauce se produjo en torno a los años 80 del siglo pasado, intentando la Administración demandada no obstante mantener la imputación aun cuando no hubiera sido la ejecutoria del desvío, al llevar a cabo la ocupación del cauce. La sentencia descarta esta tesis ante la necesidad de que en un procedimiento sancionador deba estarse a la acción u omisión constitutiva de infracción, descrita en la relato de hechos imputados, sin que estos pudieran ser cometidos en aquel caso por la recurrente.

Se trata por lo tanto de unas circunstancias específicas, concurrentes en aquel caso y vinculadas con la prueba presentada acerca del desvío del cauce imputado a la entonces recurrente, Agrodesarrollo S.L., pero que no coinciden con las del presente supuesto.

Del mismo modo, debe descartarse la pretendida aplicación del principio de cosa juzgada administrativa, debiendo tomarse en cuenta que eventualmente habrían concurrido circunstancias novedosas que habrían justificado la incoación de un nuevo expediente sancionador. En el anterior sentido, la resolución parcialmente estimatoria del recurso de alzada formulado en aquel expediente sancionador, tramitado por la Agencia Andaluza del Agua, se sustentaba en que a partir de las fotografías y la documentación obrante en el expediente de actuaciones previas, el servicio técnico entiende que de la forma que alega la interesada, la actuación sobre el cauce del arroyo a su paso por la parcela NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Estepa consistió en una limpieza del mismo. Todo ello, a partir también de la consulta de las ortofotos de los años que se relacionan, junto con la Red Hidrográfica Disponible en el sistema de información territorial, que permitió identificar que el camino no había experimentado variaciones apreciables desde la fecha de la primera fotografía aérea. Sin embargo, en este caso, el expediente sancionador se inicia a partir de la realización de una visita de inspección practicada el 22 de septiembre del año 2020, que se hace acompañar de una ortofoto y parcelario superpuesto de 28 de septiembre del año 2020, que refleja en consecuencia una situación ulterior, que justificaba el inicio de un nuevo expediente a partir del acaecimiento de nuevos sucesos, tras la resolución del anterior procedimiento tramitado ante la Agencia Andaluza del Agua. No existe por lo tanto una identidad sustancial de hechos que permita aplicar el principio que esgrime en este caso la recurrente.

CUARTO.-Entrando en el análisis de los hechos que se atribuyen a la recurrente, debe tomarse inicialmente en cuenta que esta es sancionada por haber procedido a la desviación del cauce del arroyo, a lo largo de 110 m de longitud hacia la línea y cuneta de un camino vecinal en el sitio denominado NUM014, polígono NUM003, parcela NUM004 del término municipal de Estepa, sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Se considera que estos hechos son susceptibles de ser tipificados como infracción administrativa leve, a tenor de lo dispuesto en los artículo 116.3, apartados d), e) y g), en relación con el artículo 77, del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y artículo 315, apartados c), d) y e) de su Reglamento de desarrollo, en relación con su artículo 72.

La base esencial en que se ampara la imposición de esta sanción, como se expone en la contestación a la demanda y en el escrito de conclusiones formulado por la Abogacía del Estado, parte de la ortofoto acompañada junto a la denuncia elevada el 22 de septiembre del año 2020, así como en el informe de 12 de diciembre de 2022, elaborado por Edmundo, que se acompaña como documento número uno del escrito de contestación a la demanda. En este último caso, se concluye que, a partir de las fotografías y ortofotos que se aportan, llama poderosamente la atención la evolución del cauce entre la linde de la parcela y el camino, entre las ortofotos de 2010 a 2016.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, esta Sala no comparte estas valoraciones. Así, comenzando con el análisis de las imágenes que se incorporan en el último de los informes relacionados, no es posible concluir en el anterior sentido, pues, desde luego, a partir de las imágenes disponibles en el servicio del Instituto Nacional de Cartografía PNOA histórico, no se observa claramente dicho desvío. Y la fuerza probatoria de las ortofotos a las que se alude expresamente en el informe, como defiende la recurrente en su escrito de conclusiones, no solventa las dudas que presenta la comprobación del desvío del cauce que se atribuye a la recurrente. Por esta última se destaca en sus conclusiones que el perito contrario no tuvo en cuenta que las imágenes del PNOA que se superponen de un año a otro no son de una colocación exacta, al solapar las fotografías del PNOA sobre los datos cartográficos preestablecidos. Y, que ello se puede comprobar, por ejemplo, en la hilera de tres olivos más próxima al arroyo. Señala la recurrente que en este caso la línea discontinua que supuestamente representa el arroyo en la imagen de 2011 está alejada del primer olivo varios milímetros; y la de 2016 está cortando el olivo. Por otra parte, en la línea de los cuatro últimos olivos antes del borde del camino, la línea discontinua está más alejada de los olivos en la imagen de 2011 que en la de 2016.

Estas valoraciones deben además ponerse en relación con otro dato; y, es que la realidad es que la única imagen que verdaderamente parece reflejar el desvío del cauce y su aproximación a la linde es la que se acompaña a la denuncia. El resto de las imágenes que se aportan no resultan indicativas del anterior extremo, que no es olvide conforma el hecho que se atribuye a la recurrente y por el que esta es sancionada. Sin embargo, contrastando la imagen de la ortofoto que se acompaña a la denuncia con las que se incorporan al informe de la contestación a la demanda, la comprobación merece una valoración diferente. Se observa así que en las imágenes que reflejan los detalles de las ortofotos 2011-2012, el discurso del cauce parece mantenerse a la misma distancia que la ortofoto del año 2016, continuando la línea de los olivos a nuestra izquierda; siendo esta en definitiva la posición del cauce que refleja la imagen que finalmente presenta la ortofoto del año 2020, que es la que resulta más clara al respecto.

Por otra parte, no es posible identificar a la luz de la imagen obrante el folio 15 del expediente administrativo, la fecha de elaboración de la misma, lo cual, puesto en relación con la ausencia de una ortofoto con detalle suficientemente indicativo anterior al año 2011/2012, hace surgir asimismo la duda acerca de la autoría en la realización de un eventual desvío, en los términos que aparecerían reflejados a partir del año 2011, teniendo en cuenta que según la escritura de herencia, la propiedad de la parcela fue adquirida por la recurrente en el año 1986. En el anterior sentido, se posicionan además las declaraciones del perito de la recurrente, Don Raimundo, que resaltó la falta de constancia del transcurso original del cauce; y, en el mismo sentido, la declaración del presidente del coto de caza, localizado en los aledaños del arroyo Tobalico, don Clemente, que vino a destacar la invariabilidad del arroyo, dado que los cazadores, habituales de la zona en época de veda y de caza, han podido presenciar su estado a lo largo de los últimos años. El primero de los anteriores coincide además en destacar la falta de valoración de algunas imágenes, tomada antes de la adquisición de la finca por la recurrente, que permitirían observar cómo el transcurso del arroyo en la parte de esta finca es el mismo que en la actualidad o la inexistencia de vuelo PNOA sobre dicha zona en los años 2011 y 2012, como parámetro adecuado de comparación del estado previo del cauce. Por otra parte, las imágenes del PNOU de los años 2004-2016 tampoco reflejan con el suficiente grado de detalle el concreto discurrir del cauce del arroyo, a efectos de apreciar su posible variación.

Es cierto que, como concluye la demandada, su perito explicó que había realizado visita a la finca en diciembre de 2023 y había podido comprobar esta alteración del trazado, siendo visible porque se había variado la sección del mismo, que disminuye sensiblemente. Sin embargo, tampoco constituye esta manifestación un dato que resulte por sí mismo determinante de la atribución a la recurrente de los que hechos que motivan la sanción, si se relaciona con el resto de los datos de cargo que se aportan, en particular las fotografías que se incorporan en el expediente y las ulteriores intervenciones que pudieran haber incidido en la zona, como se encargó de señalar aquella en su demanda, al indicar que en fecha de 10 de noviembre de 2021 comprobó que se habían efectuado obras en el cauce del arroyo, formulando denuncia sobre estos hechos (documento número quince de la demanda).

De todo lo expuesto es obligado concluir que la prueba de cargo de la que se vale la Administración demandada con el fin de justificar la imposición de la sanción a la recurrente carece de la consistencia adecuada. Por ello, debe ser compartido el primer motivo de la demanda que viene a poner de manifiesto la falta de prueba suficiente acerca del desvío y su atribución a la recurrente. No debe obviarse en este contexto que la actividad administrativa impugnada se mueve en el ámbito del derecho administrativo sancionador y del ejercicio por la Administración pública de una potestad de esta última naturaleza, sobre la que rige el principio in dubio pro reo que entra en juego si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal; premisa que como se expone concurre en este caso y justifica la estimación del recurso, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos que se esgrimen.

Conviene recordar en cualquier caso, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, recurso 322/2020, que, no obstante la estimación del recurso, queda siempre a salvo la posibilidad de restauración del dominio público hidráulico en procedimiento ad hoc.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena de la Administración al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 4 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación,