Sentencia Contencioso-Administrativo 789/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 55/2023 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-En la demanda se expone que Doña Marí Luz, madre del actor, con fecha 23 de enero de 2019 comunicó el uso privativo de aguas públicas por disposición legal a los efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, de un aprovechamiento consistente en un sondeo para riego por goteo de 4,27 has de olivar y tratamientos fitosanitarios en la finca DIRECCION000 y DIRECCION001, del término municipal de Lucena (Córdoba). Se trata de un aprovechamiento de aguas subterráneas con un consumo anual igual o inferior a 7000 m³ anuales. Se acompañó a dicha comunicación la documentación reglamentariamente exigida, entre la que se encuentra la memoria justificativa del volumen y caudal utilizado para comunicación de aprovechamiento inferior a 7000 m³ en la finca referida. En la página tres de la referida memoria justificativa se hace constar que se utilizan tan solo 6391 m³ al año para riego y de 523 m³ al año para tratamientos fitosanitarios.

Se expone que la resolución impugnada no ha hecho reproche alguno a dicha documentación. Al folio 19 aparece un informe de visita de un agente medioambiental de fecha 21 de octubre de 2022, basado en el acta de inspección de fecha 7 de octubre anterior, unos meses después de presentar la solicitud, y en la misma se hace constar el resultado de una visita de reconocimiento sobre el terreno que hace dicho agente, y en la que se comprueba que en esa fecha se estaban regando 18 has de olivares, en la parcela NUM000 del polígono NUM001. Sin embargo, destaca el recurrente en su demanda que no se especificaba si en esa visita de reconocimiento se había comprobado que se había sobrepasado la detracción de los 7000 m³ de uso privativo de agua. Tampoco aparece en el informe medición alguna de la superficie regada que permita afirmar que efectivamente de forma directa o indirecta se estaban regando las 18 has citadas. Tan solo se acompaña un reportaje fotográfico, consistente en siete fotografías sin expresar medición alguna. Esta apreciación en cualquier caso no pudo ser rebatida en el momento de redactarse sobre el terreno el acta, porque no estaba presente ningún representante de la propiedad. Por otra parte, consta a los folios 26 a 28 del expediente informe del Servicio de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el que se exponen una serie de consideraciones teóricas sobre la cantidad de agua que se necesita para un riego por goteo de 18 has de olivar, según el Plan Hidrológico de la demarcación, pero sin que esta afirmación venga sustentada en informe técnico o se haya justificado en modo alguno. Se concluye que para el riego de estas 18 has de olivar por goteo se necesitaría teóricamente un volumen de aguas de 27.000 m³ de agua al año. Como consecuencia de ello, el informe, sin hacer ningún reproche a la solicitud del año 2019, ni a la documentación presentada, desconociendo que se trata de inscribir un derecho reconocido por disposición legal, concluye que procede no inscribir en la Sección B del Registro de Aguas el citado aprovechamiento, prohibiendo la captación de aguas, con obligación de retirar todo elemento que haga suponer la detracción de las aguas subterráneas. Tampoco se dió traslado del informe a los interesados, privándoles de su derecho a formular alegaciones frente al mismo antes de la resolución denegatoria. Finalmente se dicta la resolución frente a la que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo, que deniega la inscripción solicitada.

A tenor de estos hechos, alega en primer término la recurrente la obligación que tiene la Administración de proceder a la inscripción del aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas, con arreglo al artículo 54 de la Ley de Aguas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. En este caso las afirmaciones de la Administración demandada no vienen sustentadas en ningún informe técnico, ni se han justificado en modo alguno.

En segundo lugar, esgrime la anulabilidad de la resolución impugnada, por haberse omitido antes de ser dictada el obligado trámite de audiencia a los interesados, al no tenerse por ciertas las características del aprovechamiento cuya inscripción se interesaba. Entiende aplicable el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. Y, en este caso, se expone que la apertura de un periodo de prueba era absolutamente obligada, pues la Administración no ha tenido por cierto que el aprovechamiento fue para 4,27 has y que no superaba los 7000 m³ anuales.

SEGUNDO.-El Abogado Estado señala que el derecho de uso y aprovechamiento de aguas pluviales y subterráneas inferiores a 7000 m³ anuales no constituye un derecho absoluto e incondicionado, de modo que cuando este volumen supere los 3000 m³ resulta preciso justificar que la dotación es acorde con el uso de las aguas, sin que se produzca el abuso o despilfarro prohibido en el artículo 50.4 de la Ley de Aguas. Ello habilita al Organismo de Cuenca para comprobar la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida. En este caso, no se plantea la falta de justificación de la dotación presupuestaria por el actor, ya que coinciden prácticamente la comunicada (1496,8 m³ por hectárea y año) con la que maneja el organismo (1500 m³ por hectárea y por año), sino que, ante la comprobación de que el riego se extienda a una superficie mucho mayor que la comunicada, el volumen anual superaría con creces los 7000 m³. Así, consta un acta de inspección de 7 de octubre de 2022 y se completa con un informe de 21 de octubre del mismo año, reportaje fotográfico y ortofoto PNOA, destacando esta última por su exactitud y la superficie de riego marcada con la línea amarilla. Esta superficie presenta toda ella el mismo marco de la plantación, distinto de las que la rodean. Por lo tanto, concluye la demandada que aplicando la dotación comunicada a la superficie real de riego (18 has), que difiere notablemente de la comunicada (4,27 has), el volumen anual resultante excede con creces del señalado límite de los 7000 m³.

TERCERO.-Dispone el artículo 54 del TRLA:" Usos privativos por disposición legal.

1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización".

En desarrollo de la anterior previsión, el artículo 84 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en la redacción aplicable, previene: "1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho (art. 54.1 del TR de la LA).

2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art. 54.2 del TR de la LA).

3. Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquellas en las que nacen, discurren o están estancadas."

Por otra parte, el artículo 85 de la misma norma dispone: "1. A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo, el volumen máximo anual y el volumen máximo mensual derivados, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación.

3. A los mismos efectos indicados en el primer párrafo del apartado 1, se deberá comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las características de éste. Esta comunicación se presentará y tramitará como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento, y en ella se deberá hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilización que se modifica."

Y, los artículo 87 y 88 continúan señalando: "Artículo 87.

1. En los casos de utilización de aguas procedentes de manantiales o alumbramientos de aguas subterráneas a que se refiere al artículo 84, el derecho de utilización queda limitado a un total de 7.000 metros cúbicos anuales, aunque sean más de uno los puntos de derivación o extracción dentro del mismo predio.

Cuando el volumen total anual aprovechado supere los 3.000 metros cúbicos, el interesado justificará que la dotación utilizada es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca el abuso o despilfarro, prohibido en el artículo 50.4 del Texto Refundido de la ley de Aguas .

Si el volumen anual a derivar fuera superior a 7.000 metros cúbicos, el propietario del predio solicitará la concesión de la totalidad de aquél, siguiendo el procedimiento indicado al efecto en el presente Reglamento.

2. Cuando la extracción de las aguas sea realizada mediante la apertura de pozos, las distancias mínimas entre éstos o entre pozos y manantial, serán las que señale el Plan Hidrológico de cuenca y en su defecto, para caudales inferiores a 0,15 litros/segundo, la de diez metros en suelo urbano, de veinte metros en suelo no urbanizable, y de cien metros en caso de caudales superiores al mencionado, iguales distancias deberán guardarse, como mínimo, entre los pozos de un predio y los estanques o acequias no impermeabilizados de los predios vecinos.

3. A la documentación se unirá copia del plano parcelario del Catastro, indicando en ella las obras a realizar y la superficie regable, en su caso. También se situarán los manantiales o pozos que se pretendan aprovechar o construir, señalando la distancia entre los mismos y las que les separen de otras tomas de agua, corrientes naturales o artificiales, edificaciones, caminos, minas u otras instalaciones existentes.

4. Cuando el pozo se situase en la zona de policía de las márgenes, será necesario, en todo caso, solicitar autorización del Organismo de cuenca, que comprobará si con la extracción se distraen aguas superficiales con derecho preferente.(...)

Artículo 88.

1. El Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida.

2. En caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características.

3. En caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación técnica de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma, sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas.".

De este modo, las condiciones para el ejercicio de este derecho son las indicadas en los anteriores artículos 87 y 88 del RDPH, de modo que quien quiera ejercitar este derecho debe comunicarlo a la Administración, deberá aportar la documentación e indicaciones que se relacionan en el artículo 87.3, y con arreglo al párrafo segundo del apartado 1 del art. 87, cuando el volumen total anual aprovechado supere los 3.000 metros cúbicos, se exige quede justificado "que la dotación utilizada es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca el abuso o despilfarro",así como cumplir con las distancias mínimas entre el pozo del solicitante y otros pozos, manantiales estanques o acequias no impermeabilizados de predios vecinos.

Por su parte, el artículo 190 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, regula la estructura del Registro de Aguas, en el que se regula la Sección B, y en la que se anotan los aprovechamientos dentro de la misma finca catastral de aguas procedentes de manantiales situados en su interior y de aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cúbicos, así como las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos, a que se refiere el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

CUARTO.-De lo expuesto en los artículos precedentes, resulta que la denegación de la inscripción o anotación en el Sección B del Registro de Aguas por parte del Organismo de cuenca, cuando se pretende un aprovechamiento de aguas subterráneas sin superar el volumen de 7000 metros cúbicos anuales en la misma finca por parte de su propietario, como aquí sucede al amparo del artículo 54.2 del TRLA y concordantes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, puede acordarse, efectivamente, en virtud de lo establecido en el citado artículo 88.3 de ese Reglamento, pero es preciso ---para que esa denegación quede acreditada--- que, por dicho Organismo se justifique, de manera suficiente, que no concurren las circunstancias para el ejercicio del derecho a ese aprovechamiento por parte del titular de la finca.

Pues bien, en este caso, a la vista de la prueba practicada durante el expediente administrativo y en el marco del presente proceso, se impone la necesidad de concluir que efectivamente la Administración demandada ha practicado una actividad suficientemente justificativa para concluir, como defiende la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que el riego pretendido se extiende a una superficie mucho mayor que la comunicada, ofreciendo por lo tanto una base material adecuada para estimar probado que el volumen anual superará con creces el límite de los 7.000 m³ anuales.

En el anterior sentido, se observa a tenor del acta de inspección que obra incorporada al folio 17 del expediente administrativo que se comprueba que "con el agua procedente de la captación de agua subterránea ubicada en las coordenadas de referencia, se estaba regando una superficie de 18 ha de olivar, por riego por goteo".Este acta aparece firmada por dos agentes medioambientales. Y, por otra parte, consta el informe de la visita de reconocimiento sobre el terreno, obrante a los folios 19-24 del expediente administrativo, en el que asimismo se recogen, entre otras observaciones, que se comprueba durante la inspección que se están regando 18 ha de olivar, situadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001, adjuntándose fotografías del lugar, acta de inspección y la ortofoto señalada.

Esta apreciación de hechos que se hace por los agentes intervinientes goza de la presunción de certeza que aparece contemplada en los artículos 94.4. del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que haya sido desvirtuada de contrario.

De este modo, no logra el actor desvirtuar dichas consideraciones materiales, que constituyen por lo tanto una base material suficientemente justificativa de que el cultivo observado no puede llevarse a cabo con el aprovechamiento de aguas indicado por en la solicitud presentada; carga probatoria, por lo tanto, que es impuesta, a tenor de la jurisprudencia, asimismo en la STS que recoge la recurrente en su demanda, y que en este caso es atendida plenamente por parte de la Administración demandada.

Por lo demás, debe tomarse en cuenta, ante la denuncia de la eventual irregularidad acaecida durante la tramitación del procedimiento administrativo, como consecuencia de la falta de audiencia a los interesados o apertura de un periodo probatoria, que es una jurisprudencia reiteradísima la que obliga a considerar que el vicio de nulidad absoluta o radical de que adolecieren los actos administrativos es la excepción y sólo es predicable de aquellos supuestos regulados en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, siendo la regla, en caso de contravención de la norma, la mera anulabilidad; ésta, tratándose de defectos de forma, solo se producirá ( artículo 48.2 de la misma Ley) cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

En el anterior sentido, se debe tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha afirmado en numerosas ocasiones que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias números 118/83, 48/86, 102/87, 155/88, 43/89 y 145/90 ). Y en sentencia de 24 de mayo de 1995 señala que "la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.....Y en fin, que la Constitución, artículo 24,1 , no protege en situaciones de simple indefensión formal ..., sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente, sin olvidar que los principios de economía procesal y de seguridad, cual la sentencia recurrida refieren, abonan también la tesis por ella adoptada, pues la vuelta atrás de las actuaciones, dada la posición de las partes, daría lugar a una mera repetición de actuaciones sin alteración de los términos del debate, y por tanto se ha de tener por subsanado el defecto de falta de audiencia, con las alegaciones que sobre el fondo en su momento hizo el recurrente en vía jurisdiccional"(así, sentencia de 14 de mayo de 1999, entre muchas otras).

En este caso, sin embargo, consta que la resolución impugnada fue debidamente notificada a los interesados, que pudieron impugnarla en vía jurisdiccional, abriéndose plenamente las posibilidades de articular en esta instancia cuanta prueba tuvieron por precisa a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, sin que se haya aportado actividad material o justificativa alguna.

Tampoco cabe acoger los argumentos que se hacen acerca de la posibilidad existente a disposición de la Administración demandada de imponer la instalación de medios adecuados para que no se supere el volumen máximo o sobre la imposición de una sanción de plano como consecuencia de la retirada de todo elemento que haga suponer la detracción de aguas subterráneas, pues tras la actividad de comprobación desplegada en este caso por la Administración procedía, con arreglo a la normativa señalada, denegar la inscripción del aprovechamiento interesado y, por otra parte, ordenar la retirada de todos aquellos elementos contrarios al indicado pronunciamiento, lo cual constituye una consecuencia necesariamente derivada del mismo. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.-El recurso se ha de desestimar, lo que, de conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, obliga a imponer al demandante el pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 4 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la 1.500 euros, por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,