PRIMERO.- Objeto y pretensión
Por la representación procesal de Constantino se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 28 de enero de 2021, de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma CHG de 30 de julio de 2020, dictada en el Expediente Sancionador de Referencia NUM000, por la que se impone al recurrente (i) una multa pecuniaria por importe de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE EUROS (3.829,00 €), (ii) la obligación de indemnizar los daños presuntamente producidos al dominio público hidráulico por importe de NOVECIENTOS VEINTISIETE EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (927,57 €), y (iii) la obligación de retirar, en el plazo de un (1) mes, todo elemento que haga presumir la derivación aguas subterráneas, quedando esta medida supeditada, si fuese posible, a su legalización.
La parte recurrente suplica en su demanda que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, acuerde:
(i) Suspender el procedimiento contencioso-administrativo por prejudicialidad penal hasta que recaiga Auto o Sentencia firme en el procedimiento penal que se sigue contra mi mandante.
(ii) Subsidiariamente, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.
(iii) Imponer la sanción que finalmente corresponda en la cuantía mínima del grado inferior, en aplicación del principio de proporcionalidad.
(iv) En todo caso, anular la medida accesoria acordada de indemnización de supuestos daños al dominio público hidráulico.
Los hechos sancionados fueron «tener en explotación una captación de aguas subterráneas en las coordenadas UTM (HUSO 29) NUM001, para riego de 2,8 ha de frutos rojos por el sistema de goteo, en el sitio denominado DIRECCION000 del T.M. de Almonte (Huelva) sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.»
Los hechos se calificaron como infracción administrativa leve prevista en el art. 116.3 apartados a), b) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con los artículos 52 y siguientes así como en el artículo 315 apartado i) y m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con los artículos 83 y siguientes del citado Reglamento.
SEGUNDO.- Sobre el fondo
La cuestión que se ventila en este procedimiento ordinario ya ha sido decidida por esta misma Sala y Sección, entre otras, en la STSJA, Sección 3ª, de 7 de septiembre de 2023, dictada en los autos 121/2020, que dice lo que sigue:
«Debe destacarse que en su momento se acordó la suspensión del presente recurso por prejudicialidad penal. El razonamiento contenido en el auto que así lo acordaba era el siguiente:
"En el auto de 20 de julio de 2020 dictado en la pieza de medidas cautelares quedó claro que en el procedimiento penal en cuestión no figuraba el actor como acusado según revelaba el auto de apertura de juicio oral de 23 de julio de 2018, circunstancia que el recurrente reconoce. Insiste este, no obstante, en que como el procedimiento penal se sigue contra otros miembros de la Asociación de Agricultores de Matalagrana por la utilización de los "mismos sondeos" que han motivado la imposición la sanción de multa que le ha sido impuesta, existe identidad sustancial entre ambos procedimientos en los que se enjuicia, desde diferentes puntos de vista (legalidad administrativa y penal) la misma actividad: la extracción o detracción de aguas subterráneas de los sondeos de la Finca Matalagrana presuntamente sin título administrativo habilitante, por lo que la solución debe ser la misma, añadiendo que el Abogado del Estado no se pronuncia en su contestación a la demanda sobre la existencia de la invocada prejudicialidad penal, lo que evidencia su conformidad.
Pues bien, el fallo de la sentencia penal no puede tener incidencia alguna para el recurrente, esto resulta incontestable. Sin embargo, siendo cierto que se sigue la causa penal contra otros personas distintas pero que utilizan los "mismos" aprovechamientos sin título para ello, estando vinculados en nuestro pronunciamiento jurisdiccional a los hechos que en la sentencia penal se declaren probados, no menos cierto es que se da la condición justificativa de la prejudicialidad como mera posibilidad, cual es "que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva" en nuestra resolución final (ex art. 40.2.2ª LEC )".
El recurrente comunicó la terminación del proceso penal, alegando que la sentencia de 24 de diciembre de 2021 del Juzgado Penal núm. 1 de Huelva absolvió a los miembros de la Asociación de Agricultores de Matalagrana, de la que forma parte, "de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente por la extracción ilegal de aguas subterráneas, causando riesgo de perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales del espacio natural de Doñana y, subsidiariamente, por un presunto delito de usurpación-distracción de aguas de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en representación de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir"; que la Confereración se aquietó a los pronunciamientos de la sentencia "admitiendo los hechos probados anteriormente expuestos y la enérgica censura de su actuación por parte del órgano jurisdiccional penal", pero el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, y la sentencia de 20 de febrero de 2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva (rollo de apelación núm. 57/2022 ) lo ha desestimado, aceptando y dando por reproducidos íntegramente todos los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia, entre los que se incluye los siguientes: "(i) los agricultores actuaron amparados en los convenios de colaboración suscritos entre la Asociación, el Ayuntamiento de Almonte y la Junta de Andalucía, que tenían por objeto la explotación agraria de los terrenos con apoyo de riego;(ii) los agricultores no ocultaron la realización de la actividad agrícola y el empleo del agua para el riego; y (iii) los agricultores estaban totalmente convencidos de la legalidad de la extracción de aguas". Sostiene el recurrente que la declaración de hechos probados contenida en una sentencia penal vincula a la Administración respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.4 de la Ley 39/2015 ; que en el presente supuesto, existe una clara identidad (de sujetos, hechos y fundamentos) entre el procedimiento penal y el procedimiento administrativo sancionador, concurriendo la denominada "prejudicialidad penal plena".
Por su parte, alega el Abogado del Estado que los pronunciamientos de la jurisdicción penal no son vinculantes para la Sala, pues el actor, don Gustavo, no figura entre los acusados, por lo que no existe la identidad de sujeto necesaria para apreciar la prejudicialidad penal, ni tampoco existe identidad de hechos, pues los enjuiciados son unas extracciones de agua en las campañas 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, mientras que el expediente sancionador se sigue a raíz de una denuncia formulada en 2018.
Ciertamente es así, don Gustavo no figura entre los acusados. Pero aunque no puede invocarse el principio non bis in idem, pues no se da la identidad de sujeto, y, además, la sentencia penal fue absolutoria, y, como expresa la STS de 15 de marzo de 2017 (recurso 4213/2014 ), "no cabe sostener, como consecuencia del principio de que se trata, la prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que excluye es la doble sanción y no el doble pronunciamiento"; sin embargo, esta misma STS recuerda que aunque la sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, "sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución administrativa (criterio que incorpora el artículo 137.2 de la Ley 30/1992 , al establecer que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien")", hoy artículo 77.4 de la Ley 39/2015 ; esto es -prosigue la STS con cita de la STC 77/1983, de 3 de octubre -, "conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y la calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, "pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (en el mismo sentido STC 25/1984, de 21 de mayo )".
Los hechos probados en el procedimiento penal son los siguientes:
"Que el DIRECCION000 forma parte del entorno del Espacio Natural Doñana en el término municipal de Almonte, situado en la Zona I del POTAD (Decreto nº 341/2003, de fecha 9 de diciembre, BOJA nº 22 de fecha 3 de febrero de 2004).
Que el Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) era un organismo autónomo de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Agricultura y Pesca. El artículo 13 del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, de la Junta de Andalucía , por el que se aprobaban las medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, decretó la extinción del IARA con efectos desde el 31 de diciembre de 2010, momento a partir del cual las competencias asignadas a la Presidencia del Instituto pasaban a ser ejercidas por la persona titular de la Consejería con competencias en materia de agricultura, existiendo una subrogación en todas las relaciones jurídicas.
Que las competencias de la Junta de Andalucía en la materia de aguas se ejercieron entre enero de 2009 y octubre de 2011, por aplicación del RD 1665/2008 de 17 de octubre y del Estatuto de Autonomía aprobado en 2007. Con anterioridad venían siendo ejercidas por el Estado y en concreto por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CGH).
Que desde noviembre de 2011 por la Sentencia del TC 30/2011 de 16 de marzo de 2011 , las Sentencias de la Sala 3ª del TS de 13 y 14 de junio de 2011 y el RD 1498/2011 de 21 de octubre, las competencias volvieron al Estado y a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.
Que el día 23 de febrero de 1996 se firmó un convenio entre el IARA (Instituto Andaluz de Reforma Agraria) y el Ayuntamiento de Almonte para la realización de una experiencia de Introducción de Técnicas de Cultivo de Fresa compatibles con el Medio Ambiente. En este convenio el IARA cedía al Ayuntamiento la explotación de 75 Has que posteriormente se ampliaron a 120,5 Has el 17 de octubre de 1997.
Que el día 23 de febrero de 2001 por convenio entre ambas partes se amplió la base territorial a 222,5720 Has.
Que el día 12 de enero de 2006 se firmó un nuevo convenio entre el IARA y el Ayuntamiento de Almonte para la realización de experiencias para el fomento de la agricultura y ganadería ecológicas en el marco de la sostenibilidad. Los convenios tenían como objetivo que las parcelas se destinaran a la explotación agraria.
Que en cumplimiento de los anteriores convenios, el Ayuntamiento de Almonte, como mero intermediario, firmó con la Asociación de Agricultores de Matalagrana sendos convenios mediante los cuales cedía las hectáreas de tierra previamente convenidas con el IARA para su explotación, a cambio del pago de un canon que dedicaba exclusivamente a arreglar los caminos de acceso y actuaciones similares.
Que en los citados convenios se hablaba del uso de 'técnicas no agresivas con apoyo mínimo de riego' y se encomendaba al Ayuntamiento el seguimiento y vigilancia de los cultivos.
(...)
Que en ejecución de los convenios anteriormente relacionados, los acusados hicieron uso de los sondeos para la extracción de aguas del acuífero 27 'Almonte Marismas' para regar su explotación agrícola en la creencia de que eran legales porque los mismos contaban con las autorizaciones correspondientes, porque lo hacían bajo el amparo de la actuación de las Administraciones competentes en materia de aguas y medio ambiente, sin alterar el balance hídrico del acuífero y sin generar un riesgo de daño grave sobre el espacio protegido de Doñana así como sobre las especies que alberga y sus hábitats".
Estos hechos probados y el extenso razonamiento que sobre la convicción con que actuaban los acusados se contiene en la sentencia penal, lleva a la Sala a compartir el juicio de valoración que en la misma se hace, el cual, en síntesis, es el siguiente:
"(...) Los propios agentes de la Guardia Civil pertenecientes al equipo de investigación del Seprona que intervinieron en el acto del juicio oral reconocieron que los acusados se mostraron en todo momento colaboradores porque estaban convencidos que actuaban dentro de la legalidad porque habían firmado un convenio y pagaban un canon por la explotación de las tierras lo que incluía el agua necesaria dado que se trataban de tierras de regadío. Lo que se hacía en Matalagrana por los acusados eran actividades públicas y notorias de las que presumían públicamente las propias Administraciones con competencias en materia de aguas y medio ambiente. Los representantes de esas Administraciones visitaban las fincas y ensalzaban los logros conseguidos por su supuesta actuación responsable para con el desarrollo sostenible del entorno de Doñana. En ese contexto no es posible que cada uno de los acusados en su fuero interno pudieran plantearse que sus comportamientos individuales fueran ilícitos, carentes de soporte administrativo y menos aún que cada uno de sus comportamientos pudieren constituir un delito contra el medio ambiente cuando precisamente habían sido elegidos para la realización de una actividad sostenible con el medio ambiente y respetuosa con el entorno de Doñana, como ejemplo a seguir para futuras generaciones. El uso de los sondeos por los acusados no era una actividad oculta y las Administraciones competentes (no el Ayuntamiento) nunca hicieron nada para impedirlo. Nunca les llegó a los acusados requerimiento u orden administrativa para que dejaran de hacer uso de unos sondeos que se alumbraron en unas fechas y con arreglo a una legislación aplicable que permitía la extracción de las aguas como privadas. Los acusados no tuvieron la oportunidad de intervenir en el expediente de regularización de esas aguas porque siempre les fue denegada la legitimación por no ser los propietarios. Como podían ser conscientes cada uno de los acusados de que estaban cometiendo un delito de tal magnitud cuando se estaba tramitando un expediente que se inició en el año 2007 y que finalmente se ha resuelto a su favor en el año 2020. Como podían ser conscientes cada uno de los acusados de que estaban cometiendo un delito de tal magnitud cuando se cerraron muchos de los pozos que fueron alumbrados en su día salvo los de las fincas cedidas por la Administración Pública. Como podían ser conscientes cada uno de los acusados de que estaban cometiendo un delito de tal magnitud cuando en los pocos expedientes sancionadores que se iniciaron no se recogía orden alguna relativa al cierre o no uso de los pozos. Como podían ser conscientes cada uno de los acusados de que estaban cometiendo un delito de tal magnitud cuando las Administraciones competentes y responsables en la materia no fueron las que pusieron en conocimiento de los Tribunales la presunta comisión de hechos que podían ser constitutivos de algún delito contra el medio ambiente. En este marco es lógico y de sentido común concluir que los acusados, amparados por los convenios y por la actuación de las Administraciones competentes, no fueran conscientes de que sus comportamientos fueren ilegales y menos aún que los mismos pudieran llegar a ser constitutivos de una infracción penal de tal magnitud. Como podían ser conscientes cada uno de los acusados de que estaban cometiendo un delito de tal magnitud cuando el fin de los convenios era poner a disposición unas fincas para la agricultura de regadío. Era lógico, de sentido común y según el saber y entender del hombre medio que el uso del agua estaba implícito, pues de lo contrario, el sentido común y la lógica, partiendo de la responsabilidad que es exigible a las Administraciones Públicas en sus actuaciones, debería haber sido la Junta de Andalucía la que debería haber incluido en el convenio de una forma expresa, clara y precisa que estaba excluido su uso, pues si en el convenio no hay matización o prohibición alguna se entiende que lo tiene y ello porque dentro de las estipulaciones del convenio no se recoge que los beneficiarios tengan que obtener una autorización para el agua".
Es cierto que este razonamiento está referido al delito contra el medio ambiente previsto en el artículo 325 del Código Penal , pero no es óbice para que no pueda hacerse con la "derivación" de agua sin autorización. La propia sentencia penal añade a continuación que "de forma alternativa, el Ministerio Fiscal califica los hechos como delito del artículo 247 del Código Penal que castiga al que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial. La conducta típica consiste en distraer aguas. Por distraer debemos entender desviar o apartar el agua de la dirección en la que se encuentra. El término distraer, en el precepto que nos ocupa, ha de entenderse equivalente a ocupar, pues -de lo contrario- no tendría sentido la ubicación sistemática que el legislador penal le ha dado a este delito. Ahora bien, la distracción ha de ser aquella que no resulte ser autorizada (...)".
Esto es, los hechos fueron calificados de modo alternativo en la jurisdicción penal por el Ministerio Fiscal muy semejantemente a la que se hizo en el expediente administrativo, pues aquí la imputación fue también, como decimos, "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa" (ex art. 116.3,b TRLA), y a este respecto la sentencia penal concluye que: "En el caso que nos ocupa no concurren los requisitos del citado precepto ( art 247 CP ) por los mismos argumentos expuestos en los párrafos anteriores que damos por reproducidos en aras a la brevedad".
Y termina expresando la misma sentencia:
"Mientras que la presunción de inocencia está enfocada a la carga de la prueba, el principio in dubio pro reo se refiere más bien a la valoración de la prueba. El Tribunal Constitucional ya esclareció la diferencia entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, en su sentencia 44/1989, de 20 de febrero : "Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales de que se trate, como en el caso que nos ocupa".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que la confirma recoge que:
"en la sentencia ahora recurrida, no olvidemos que al hilo de la argumentación contraria a la existencia de dolo por parte de los acusados, se exponen los conceptos de error de tipo y de prohibición y se llega a la conclusión, conforme a los elementos de prueba que expone (la falta de advertencia por parte de la Administración Pública competente en materia de aguas o medio ambiente de la ilegalidad de la conducta, las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil, los convenios suscritos), en absoluto ilógica aunque no sea compartida por el Ministerio Fiscal, de que la admisión de ambos tipos de errores como errores de tipo tiene consecuencias prácticas importantes, ya que bloquea la punición de los partícipes (...)"
A igual conclusión se ha de llegar ahora, por más que el hecho se sitúe en otra anualidad y sean distintos los imputados, si no se ofrecen por el Organismo de cuenca razones singulares que impidan igual juicio de valoración.
Se impone, pues, con anulación de la resolución sancionadora, la estimación del recurso.»
Esta misma doctrina, recogida en la sentencia transcrita, es enteramente aplicable al caso que constituye el objeto de la presente litis, respecto del que existe identidad, lo que dará lugar a la anulación de la actuación administrativa impugnada, sin necesidad de mayores pronunciamientos.
TERCERO.- Costas.
Sin expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
