Sentencia Contencioso-Administrativo 4028/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 189/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. La sentencia firme recaída en autos el día 23 de noviembre de 2.017, tras anular determinados acuerdos municipales, entre los cuales el de otorgamiento de licencia al apelante para las obras de que se trata, ordenó el íntegro derribo de la construcción ejecutada a su amparo razonándose en ella, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"QUINTO. Pues bien, sin perjuicio de que, como ya se ha indicado, no se trata en este proceso de establecer el ajuste o no de la licencia concedida a la normativa urbanística de aplicación, sino el ajuste de las obras finalmente ejecutadas a la licencia concedida, debe esta Sala manifestar su desacuerdo con las conclusiones de la sentencia de instancia a este respecto, a la vista de que la licencia fue concedida en su momento para la "rehabilitación y ampliación" del mas,teniendo esta Sala declarado que la cobertura de una licencia de obras de rehabilitación no permite exceder de un mero ajuste para llegar a amparar nuevas construcciones a las que, obviamente y en su caso, debe resultarles aplicable la ordenación urbanística vigente.

Consolidar o rehabilitar tampoco es derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida o rehabilita, sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase idéntico al preexistente.

No hallándonos así en el caso en presencia de unas obras de estricta rehabilitación o ampliación, sino en la de un derribo de elementos estructurales esenciales para la construcción de otros elementos nuevos y diferenciados, actuación que rebasa ampliamente incluso el concepto de actuación de grado alto o de gran rehabilitación.

Así lo acepta, sin oposición de las partes, la propia sentencia de instancia, cuando establece que no se discute que, iniciadas las obras, se realizaron esos derribos, no contemplados en el proyecto, haciendo notar la propia sentencia el derribo de la totalidad de la casa pairaly el comienzo de una edificación de nueva planta.

Derribo total producido, desde luego, en la cabaña 1, pero también en la casa o edificación principal, determinado este por el derribo de sus volúmenes o cubiertos exteriores laterales e incluso por el derribo de elementos tan importantes y esenciales de la estructura de la edificación principal como sus distribuciones, techos y cubierta, habiéndose realizado una nueva cimentación y revestimiento de sus paredes exteriores.

SEXTO. Sin que la peculiar técnica utilizada en la cláusula particular 3.11 agregada a la licencia pueda ser objeto de discusión en este proceso (en el que no se examina el ajuste de la licencia a la normativa, sino el de las obras finalmente ejecutadas a la licencia), es lo cierto que en su tenor literal no permite en tesis general el derribo de partes construidas, salvo en dos supuestos, el de tratarse de adiciones arquitectónicamente desfiguradoras (motivo no invocado en el caso), o el de la existencia de otros motivos fundamentados en las razones que en cada caso determinasen la preservación o restauración (como los que en el caso se han citado). Pero se refiere a continuación a "modificaciones que se planteasen en el curso de la obra" y que "afectasen al exterior de la edificación", circunstancias estas ninguna de las cuales concurre en los derribos efectuados, la segunda porque, a la vista de la anterior relación de derribos, no se dio, desde luego, ni en el íntegro derribo de la cabaña anexa 1 ni en la edificación principal donde se derribaron, entre otros elementos, además de ciertos cubiertos y distribuciones laterales, los techos y la cubierta de la edificación principal.

Tampoco se dio en el caso la primera exigencia consistente, como se ha visto, en la existencia de "modificaciones que se planteasen en el curso de la obra", condición que únicamente puede ser entendida en el recto sentido de que, iniciada una obra con arreglo a un proyecto ya aprobado, surgiesen inesperadamente en su ejecución problemas antes no previstos que determinasen la necesidad de tales modificaciones y, en consecuencia, la de llevar a cabo los derribos de que se trata.

Ocurre que en el caso se intenta justificar los desmesurados derribos en cuestiones técnicas tan simples que, dado su escaso alcance, cualquier arquitecto director de una obra podía y debía necesariamente conocer antes de su inicio, por conocidas sin duda previamente por incluso por cualquier peón contratado para la ejecución de la obra y detectables muy probablemente por cualquier profano en la materia, como lo son las referidas a las patologías y deficiencias en los elementos estructurales de la casa, básicamente consistentes en la escasa adecuación de los materiales que formaban las paredes estructurales (que, en consecuencia, también fueron demolidas), y la presencia en las piedras de fango de grietas transversales, con falta de estabilidad.

Llegando a admitir las apeladas, en fin, como así se recoge en los propios informes municipales antes citados, que las indicadas patologías suponían la existencia de unos materiales poco aptos para conferir a la edificación las condiciones técnicas que requiere la aplicación del Código Técnico de la Edificación, más cuando no se trataba de obras de reforma o mejora, sino de gran rehabilitación, que implicaba responder a los requisitos de una edificación "de nueva construcción".

SÉPTIMO. Pues bien, si se quería responder a los requisitos de una edificación "de nueva construcción", lo procedente era haber solicitado, si el planeamiento lo hubiese permitido, licencia de obras para el derribo de lo existente y la realización de otra construcción de nueva planta, idéntica o diferente. Pero lo que no cabe en ningún caso es entender o interpretar la tan citada cláusula 3.11 como un cheque en blanco otorgado al arquitecto director de la obra para que en el curso de su desarrollo pueda, por sí y ante sí, realizar los derribos, cambios y modificaciones que considerase oportunos en el proyecto previamente autorizado, apoyándose en unas patologías tan simples que necesariamente debían conocerse con anterioridad y trasladarse al proyecto, hasta el punto de transformar una licencia que lo era sustancialmente para la rehabilitación del mas,en una licencia de derribo y construcción de una edificación prácticamente realizada de nueva planta.

Aceptar lo contrario sería tanto como dejar en sus manos la posibilidad de variar el proyecto autorizado, planteando cuestiones banales y previamente ya conocidas como las antedichas, cuantas veces se considerase conveniente y en el alcance que se estimase oportuno, atribuyendo así a la licencia concedida y al proyecto autorizado un contenido elástico e indeterminado, absolutamente contrario al conocido carácter reglado de aquélla.

Sin que pueda ser óbice a lo dicho el hecho de que eventualmente se guardasen las piedras originales procedentes de los derribos para proceder a la reconstrucción con materiales y acabados típicos de la zona, pues ello no obsta a que se haya realizado al fin una obra no autorizada ni permitida en la licencia concedida y que, en consecuencia, deberá ser demolida en su integridad. Debiendo por idénticas razones dejarse sin efecto el acuerdo municipal que en su momento levantó la suspensión de las obras, aceptándose así en parte el recurso de apelación, junto con las restantes medidas que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO. La aquí apelante planteó en la instancia un incidente de imposibilidad legal sobrevenida de ejecución de la indicada sentencia al haber entrado en vigor el nuevo apartado 5 del artículo 50.bis del texto refundido del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, introducido por la Ley catalana 3/2003, de 16 de marzo, apartado añadido al precepto que, en su integridad, presenta ahora siguiente tenor literal:

"Artículo 50 bis. Obras y división horizontal admitidas en la reconstrucción y rehabilitación de determinadas construcciones en suelo no urbanizable.

1. Son admisibles las obras de intervención sobre las construcciones a las que se refiere el art. 47.3 que sean necesarias para destinarlas a un uso admitido. Estas obras deben respetar el volumen edificado preexistente y la composición volumétrica original previamente determinados. Sin embargo, en cuanto a las construcciones a las que se refieren las letras a y b del citado artículo, pueden ser objeto de obras de sustitución parcial o de aumento de volumen edificado de acuerdo con las siguientes condiciones:

a) Deben ser necesarias para destinar la edificación a un uso admitido.

b) Deben contribuir significativamente a mejorar las condiciones de preservación y conservación de la edificación.

c) Deben guardar las debidas proporciones con el volumen original que se conserve de la edificación para que este volumen mantenga el carácter de principal.

2. Las obras de sustitución parcial o de aumento de volumen a las que se refiere el apartado 1 pueden dar lugar a un volumen edificado separado del original. En este caso, el volumen edificado separado solamente podrá destinarse a usos auxiliares al que se destine la edificación principal, salvo que este uso sea el de turismo rural u hotelero.

3. En el supuesto de la letra c del art. 47.3, la rehabilitación de la construcción afectada puede comportar la reducción del volumen preexistente si ello es necesario para corregir su impacto ambiental o paisajístico negativo.

4. De acuerdo con el correspondiente plan urbanístico, puede admitirse la división horizontal de las construcciones a las que se refieren las letras a y b del artículo 47.3, si no se alteran las características originales, se respetan los elementos históricos principales y se realizan de acuerdo con la normativa reguladora de las condiciones objetivas de habitabilidad. En ningún caso es admisible la división horizontal o cualquier otro régimen de condominio en las partes de las edificaciones destinadas al uso hotelero.

5. En la reconstrucción y rehabilitación de las masías y casas rurales de la letra a del apartado 3 del artículo 47 se pueden modificar los elementos arquitectónicos originales, siempre que no se desvirtúen las razones de la catalogación de estas construcciones, de acuerdo con las siguientes condiciones:

a) En construcciones catalogadas por razones ambientales, paisajísticas o sociales, se pueden realizar intervenciones siempre que estén debidamente motivadas en el proyecto.

b) En construcciones catalogadas por razones arquitectónicas o históricas, únicamente pueden admitirse las intervenciones mínimas e imprescindibles que sean necesarias para destinar la construcción a un uso admitido, las cuales deben estar debidamente motivadas en el proyecto."

TERCERO. La pretensión de la apelante carece ya de sentido alguno a la vista de constante jurisprudencia a cuyo tenor no cabe suspender la ejecución de una sentencia ni por un cambio en la normativa urbanística ni por la posibilidad de legalización o legalización efectiva (en el caso no producida), sin haberse antes declarado judicialmente la imposibilidad de ejecución de aquella.

Valga la cita, por todas, de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.009 (Sección 5ª, recurso 4089/2007), donde se dice lo que sigue:

"QUINTO. En el segundo motivo el Ayuntamiento recurrente plantea la posibilidad de legalización de lo construido.

En escrito presentado ante la Sala de instancia, en fecha de 23 de junio de 2006, según se expone en el motivo de casación, el Ayuntamiento recurrente puso de manifiesto que se había procedido a la aprobación provisional de un nuevo Plan General que, una vez definitivamente aprobado por la Junta de Galicia, vendría a legalizar la situación de ilegalidad creada como consecuencia de la anulación del Estudio de Detalle.

Pues bien, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido. Desde esta segunda perspectiva, y por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia que examinamos, se viene incluyendo, dentro del citado concepto, lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o "legalizar", la actuación previamente anulada. Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos:

Así en la sentencia de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que "El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de "imposibilidad legal de ejecutarla", y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del "ius variandi" urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzado ya antes de que el actor hiciera su petición inicial ....

Por lo demás, la procedencia de declarar inejecutables las sentencias en ciertos casos por imposibilidad legal de ejecución en razón del posterior cambio de planeamiento urbanístico ha sido admitida por esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 1996, dictada en el recurso de casación 6872/93, con base no sólo en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional sino también en el 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

Y en la sentencia de 30 de enero de 2001 se añadió que "Tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la "potestas variandi" de la Administración Urbanística ( sentencia de 21 de enero de 1999 y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia.

Las sentencias de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos "Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5 , que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ".

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996, no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "(...) Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute".

Y, por su parte, la sentencia de 15 de junio de 2004 expuso lo siguiente: "Al haberse declarado implícitamente la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, cuya decisión no ha sido eficazmente combatida en casación, pues se ha aducido a tal fin una cuestión no planteada en la instancia, según hemos dejado expuesto, dicha inejecución, en contra del parecer de la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, está amparada por lo dispuesto en el artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, que recoge lo que establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000 ), al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución".

Debemos destacar una reiterada línea jurisprudencial de este Tribunal Supremo que incide en la forma de articular ante el órgano jurisdiccional competente las mencionadas causas de imposibilidad.

En la sentencia de 26 de septiembre de 2006, cuya doctrina sigue la de 10 de noviembre de 2006, se ha puesto de manifiesto que "Con la prueba pericial, tendente a demostrar que el nuevo planeamiento permitiría legalizar el edificio ilegalmente construido en su día, tampoco se conseguiría una declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de demolición, dado que la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional .

Por consiguiente, una prueba pericial, tendente a demostrar en el incidente promovido ante el Tribunal que la obra sería legalizable con arreglo al ordenamiento urbanístico aprobado después o que resulta materialmente imposible la demolición, deviene irrelevante sin una previa solicitud a la Administración obligada a ejecutar la sentencia, cuya resolución expresa o tácita siempre será susceptible de control jurisdiccional en el incidente regulado en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción. De aquí, la corrección jurídica del argumento expuesto por la Sala de instancia en orden a rechazar lo solicitado por la Comunidad de Propietarios, declarando que "únicamente si se adoptan por la Administración demandada los acuerdos en relación con la legalización de la obra litigiosa podría entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad o seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización".

(...) Repetimos que fue acertado el criterio del Tribunal a quo al desatender la pretensión de la Comunidad de Propietarios recurrente porque no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización, cuya resolución al respecto, ya sea expresa o tácita, será susceptible de control jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia, de modo que no existe dejación alguna en el ejercicio de la jurisdicción ni desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva".

Por su parte, en la sentencia de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina sigue la de 9 de noviembre de 2006 --- se señaló que "No consta, por el contrario, y así lo han reconocido las partes, que el Ayuntamiento instante de la imposibilidad de ejecución haya tramitado procedimiento alguno de legalización de lo indebidamente construido. La inejecución se solicita con base, se insiste, exclusivamente, en la citada modificación del planeamiento, sin actuación alguna concreta en el sentido expresado. Esto es, ni consta solicitud alguna de legalización ---ni actuación municipal alguna de índole similar--- tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, ni tampoco con arreglo a la legislación derogatoria de la misma, esto es, artículos 209 y siguientes de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

No se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin más trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la sentencia de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que "el artículo 178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El artículo 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el artículo 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el artículo 184 , sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto ..."

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la sentencia de 7 de enero de 1999 dijimos que "Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional".

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004) "Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración ...".

Así, en la sentencia de 30 de enero de 2001 dijimos que "Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley Jurisdiccional, permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la "potestas variandi" de la Administración Urbanística ( STS de 21 de enero de 1999 y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en la sentencia de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización".

Y, más recientemente, en la sentencia de 6 de febrero de 2007 (RC 692/2004 ), se puso de manifiesto que " ... no compartimos la tesis de la entidad mercantil recurrente ni la del Ayuntamiento de ..., porque el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias".

Como decíamos, pues, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido; la Sala de instancia, con corrección, rechaza la tramitación del Incidente de Inejecución de sentencia por cuanto ni consta la aprobación de planeamiento alguno que ---de una u otra forma--- pudiera haber tenido incidencia en la ejecución que se decide, ni tampoco que, en el caso de haberse producido tal aprobación, el Ayuntamiento de Vigo hubiera planteado, con corrección jurídica, y en los plazos previstos, la existencia de causa legal de inejecución de sentencia."

CUARTO. Legalización que en el caso resultaría, además y en mera hipótesis, imposible sobre la base de la aplicación del nuevo apartado 5 del artículo 50.bis del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, desde el momento en que tal precepto viene referido a la "reconstrucción y rehabilitación" de determinadas construcciones en suelo no urbanizable, estableciendo tal apartado 5 que en la reconstrucción y rehabilitación de las masías y casas rurales de la letra a) del apartado 3 del artículo 47 se pueden modificar los elementos arquitectónicos originales, siempre que no se desvirtúen las razones de la catalogación de estas construcciones, de acuerdo con las condiciones que se establecen.

Ocurriendo en el caso, como ya se expuso en la sentencia firme que, si bien la licencia en su momento concedida al Sr. Abelardo y en ella anulada lo fue para la "rehabilitación y ampliación" del DIRECCION000 de Batet de la Serra, tal licencia, de mera rehabilitación y ampliación, no podía amparar una nueva construcción, que es lo que finalmente se llevó a cabo, previo el derribo de toda una serie de elementos estructurales esenciales, para construir seguidamente otros elementos nuevos y diferenciados, actuación que rebasa ampliamente incluso el concepto de actuación de grado alto o de gran rehabilitación.

De tal manera que, si se quería responder a los requisitos de una edificación "de nueva construcción", lo procedente era haber solicitado, si el planeamiento lo hubiese permitido, licencia de obras para el derribo de lo existente y la realización de otra construcción de nueva planta, idéntica o diferente. Sin que fuese óbice a ello el hecho de que eventualmente se hubiesen guardado las piedras originales procedentes de los derribos para proceder a la reconstrucción con materiales y acabados típicos de la zona, pues ello no obsta a que se realizase, al fin, una obra no autorizada ni permitida por la licencia en su momento concedida. No cabiendo, así, pretender que nos hallemos en presencia de una mera "modificación" de los elementos arquitectónicos originales del mas,como así lo descartó ya la sentencia firme.

De forma que la construcción a derribar no ha sido legalizada ni podría serlo y, en consecuencia, tampoco cabe declarar la imposibilidad legal de su ejecución en cuanto ordenó el derribo, ni resultan de aplicación al caso las disposiciones del transcrito artículo 50.bis del Decreto Legislativo 1/2010, en cuanto que vienen referidas no a obras o construcciones de nueva planta, sino a la mera reconstrucción y rehabilitación de ciertas construcciones en suelo no urbanizable, reconstrucción y rehabilitación que, como concluyó la sentencia firme, se excedieron con mucho en el caso, al derribarse la edificación preexistente para construir otra de nueva planta.

QUINTO. Sin perjuicio de lo ya dicho en nuestro auto de 16 de julio de 2.024, confirmado por el de 7 de octubre siguiente, respecto de la prueba propuesta en este rollo por la apelante, que no ha interesado la declaración de nulidad de ninguna actuación procesal producida en la instancia, valga reiterar que ninguna indefensión se le ha producido por el mero hecho de denegársele o no responder a la propuesta de una prueba pericial tendente a explicar una cuestión que es de carácter estrictamente jurídico y sobre la que, por tanto, ningún perito tiene que ilustrar ni a esta Sala ni al Juzgado de instancia, como es la referida al contenido y alcance del tan citado artículo 50.bis, particularmente de su apartado 5. Ni sobre la justificación y motivación de las intervenciones realizadas, cuando la sentencia firme las declaró absolutamente injustificadas. Ni sobre lo que eufemísticamente se denominan "intervenciones y modificaciones de los elementos originales realizados en el mas",cuando la sentencia firme, que a ningún perito le corresponde reinterpretar, declara que lo que hubo fue un derribo y posterior reconstrucción del mismo. Ni, desde luego, sobre una imposibilidad legal de ejecución de la indicada sentencia firme que es precisamente lo que esta Sala, sin necesidad de asesoramiento pericial alguno, debe resolver, en sentido negativo por lo ya dicho, debiendo confirmar por ello el auto de instancia.

SEXTO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional y no observándose razones que justifiquen su no imposición, procede condenar en costas en la presente alzada a la parte apelante, bien que con el límite que se dirá.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación al supuesto enjuiciado,

Fallo