Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 761/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso la resolución del Director General de la Policía, de 14 de abril de 2021, que desestima la solicitud de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sobre el abono de la cantidad correspondiente en concepto de indemnización de residencia eventual, durante el periodo comprendido desde el 10 hasta el 17 de enero de 2021, tras el retraso de una semana en la incorporación a la escuela Nacional de Policía, el día 18 de enero de 2021 en lugar del día 11 de enero (fecha prevista de reanudación de la actividad docente presencial tras el periodo no lectivo correspondiente a las vacaciones de Navidad), como consecuencia de la situación meteorológica adversa originada por el temporal Filomena, mientras se encontraban realizando el Segundo Curso de Ascenso a la categoría de Inspector de la XXXIII Promoción de la Escala Ejecutiva, en la Escuela Nacional de Policía, sita en la ciudad de Ávila.

En el presente caso, se ejerce una pretensión constitutiva o de plena jurisdicción de las previstas en el actual art. 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, toda vez que la parte actora pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, que en el presente caso no es otra cosa que la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Sentado lo anterior, relata la parte actora en su demanda el itertemporal de acontecimientos producido, señalando que, concluidas las pruebas ordinarias del primer curso de ascenso a la categoría de Inspector/a de la Policía Nacional, por resolución de la Dirección general de la Policía, de 5 de marzo de 2018 (Orden general nº 2356, de 29 de abril de 2019), se convocó el segundo curso de ascenso a la escala Ejecutiva, contemplándose una serie de indemnizaciones. Se advierte que, en cumplimiento de las directrices impartidas por la Administración, alquiló una vivienda en Ávila por el periodo formativo fijado para el segundo curso, trasladando su residencia a dicha localidad. Sin embargo, el sábado 9 de enero de 2021 la Secretaría de Dirección envió un e-mail modificando la incorporación de los alumnos en el que se establecía que, con motivo de las inclemencias meteorológicas que están afectando a la mayor parte del país, la incorporación a la Escuela Nacional de Policía se retrasa una semana (tanto para las promociones 33 y 34 del turno libre como para la promoción 34 de promoción interna), debiendo realizarse, salvo instrucción en contrario, el lunes día 18 de enero de 2021. Se advierte que la Dirección General de la Policía ha decidido no abonar las dietas en concepto de residencia eventual del periodo comprendido entre el 10 de enero de 2021 y el 17 de enero de 2021, ambos inclusive. Se entiende que siguen en vigor las resoluciones de la Dirección General de la Policía, de 12 de abril de 2018, de 5 de marzo de 2019 y las relativas al devengo de dietas. Se recuerda que los motivos tasados en la convocatoria para el no abono del derecho a indemnización son los periodos no lectivos y razones sobrevenidas de carácter sanitario derivadas del COVID-19. Se añade que el periodo de tiempo del 10 de enero de 2021 al 17 de enero del mismo año ni ha sido no lectivo ni se ha interrumpido o retrasado por las razones sanitarias señaladas. Se aclara que la razón por la que se retrasa la incorporación hasta el 18 de enero de 2021 es por cuestiones meteorológicas, no que no está recogido en las resoluciones mencionadas ni en la convocatoria. Se destaca el poco tiempo de preaviso ya que el e-mail informando del retraso de la incorporación se envió el 9 de enero a las 15:02 horas, es decir, menos de 48 horas antes del inicio del curso, lo que provocó que ya hubiese alumnos en Ávila o de camino a la meritada localidad. En todo caso, se señala que se suspendieron las clases presenciales, pero no el periodo lectivo, invocándose los arts. 1.1, 6.1, 7, 9.2 y 16.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre Indemnizaciones por razón del servicio, así como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 104/2006, de 14 de febrero de 2008. Se concluye que no se suspende ni el curso de ascenso ni las fechas de desarrollo, ni se modifica o deroga la resolución que lo regula, ni se rescinde la comisión de servicios aprobada en el mes de septiembre, por lo que el recurrente no puede rescindir los contratos de alquiler que tiene en vigor, manteniendo la residencia eventual y los gastos que la misma conlleva en la ciudad de Ávila. Se entiende que el requisito de la presencialidad no es sostenible. En los fundamentos de derecho se invoca la normativa señalada, en relación con varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, considerando que la Administración incurre en desviación de poder.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone a la demanda e invocan los arts. 3, 7, 9 y 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre Indemnizaciones por razón del servicio, señalando que se ha optado por la modalidad de comisión de servicio con la consideración de residencia eventual para la fijación de la cuantía de la indemnización de residencia eventual. Se argumenta que, de acuerdo con el art. 16 de dicha norma, la indemnización por residencia eventual exige la realización de cursos siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique la residencia oficial del funcionario y la efectiva asistencia a los mismos. Se dice que se trata de dos requisitos acumulativos y que no es posible acceder a lo solicitado ya que la asistencia presencial no fue posible desde el momento en el que se suspende la actividad formativa presencial en el periodo comprendido entre el día 10 y el 17 de enero de 2021, como consecuencia de la perturbación atmosférica denominada "Filomena".

TERCERO.- Fondo del asunto.

No siendo controvertido que es de aplicación el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, así como la convocatoria del curso y que no han sido anuladas las resoluciones de la Dirección General de la Policía de 12 de abril de 2018, de 5 de marzo de 2019, se coparte la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 855/2023, de 17 de julio de 2023, que en un supuesto igual señala:

No es controvertido en autos que a comienzos del año 2021 el denominado temporal Filomena causó inclemencias meteorológicas que afectaron a la mayor parte del país lo que provocó que el día nueve de enero se comunicara a los alumnos de la escuela que, entre los días once y diecisiete de enero, la formación se iba a prestar de manera telemática. Los alumnos no reanudaron la formación presencial hasta el día dieciocho de ese mismo mes siendo esta la razón por la que la administración decidiera no abonar la indemnización por residencia habitual durante los días comprendidos entre el diez y el diecisiete de enero de 2021.

Es evidente que la ley del concurso a que alude el recurrente no puede tenerse en cuenta en la situación excepcional planteada. No se ha modificado una norma concreta sin seguir el procedimiento adecuado, en primer lugar, porque se trata de una disposición contenida en una resolución que en modo alguno preveía la situación que se produjo en el 2021. Así pues, no se ha modificado una norma sin seguir un procedimiento adecuado, sino que, debido a la situación creada por una situación climatológica, se suspendieron todas las clases presenciales, esto dio lugar a que se adoptaran medidas respecto a sus propias clases y cursos, que debían continuar de manera no presencial u online, y a que, igualmente, se suspendiera el abono de la indemnización.

Como bien señala la Abogacía del Estado, la Sección Sexta de este Tribunal ha fijado criterio en relación con la misma cuestión pero en referencia al estado de alarma derivado de la pandemia por COVID señalando, en su Sentencia de 10 de marzo de 2022 (rec. 651/2020 ) por todas, que " la medida que se adoptó fue suspender la percepción de la indemnización por residencia que solo puede abonarse cuando efectivamente se produce la situación prevista en el Real decreto 462/2002, es decir, cuando se asista a cursos fuera del lugar de residencia. El IRE se abona por asistencia al curso; no por su realización".

La cuestión es si dicha doctrina resulta o no de aplicación a la situación climatológica que obligó a suspender el curso y frente a la que se alega, por el recurrente, la Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 3 de junio de 2022 (rec. 482/2021 ), que analiza este específico supuesto señalando lo siguiente:

"que uno de los requisitos impuestos por la normativa aplicable para que el funcionario perciba la indemnización pretendida es que el curso haya de realizarse fuera del término municipal donde radica su domicilio. En el caso que nos ocupa, es evidente que se cumple con este requisito, dado que el curso había de celebrarse en la Escuela Nacional de Policía, situada en Ávila, ciudad diferente a la de residencia habitual del interesado.

Es cierto que, como consecuencia de una situación imprevisible y sobrevenida, entre los días diez y diecisiete de enero de 2021, se suspendieron las clases presenciales, tal y como reconoce la propia resolución impugnada. Ahora bien, el curso continuó, de manera que las clases habían de seguirse por medios telemáticos.

A partir de ahí, hemos de tener en cuenta que no puede hacerse ningún reproche al demandante, dado que este cumplió con todas las exigencias impuestas para poder acceder a la indemnización pretendida. Así, si alquiló una vivienda en Ávila fue para poder acudir al curso organizado en esa ciudad, y con la confianza de que iba a poder sufragar esos gastos con la dieta que le correspondía por verse temporalmente desplazado.

La reanudación del curso estaba prevista para el día siete de enero de 2021. Ello quiere decir que, cuando el interesado recibió la comunicación de suspensión de las clases presenciales, ya tenía que estar en Ávila. De manera que debió seguir las clases telemáticas desde la vivienda que había alquilado en esa ciudad. Hemos de tener en cuenta que si don Benjamín arrendó esa casa fue con el convencimiento de que dispondría de la indemnización prometida para hacer frente a esos gastos. Gastos que, por otra parte, una vez suscrito el contrato son inevitables, dado que no hay forma de suspender su efectividad durante un período de una semana.

Por lo demás, no podemos pasar por alto el hecho de que la propia convocatoria preveía que se dejaría de percibir la indemnización en el caso de que fuera preciso suspender el curso por causas sanitarias derivadas de la COVID-19. Sin embargo, no se incluía ninguna previsión equivalente para el supuesto de que la suspensión se produjera por otros motivos (en este caso, meteorológicos). De esta forma, se creó la expectativa legítima en los aspirantes de que percibirían la indemnización correspondiente, salvo en los períodos no lectivos o en caso de suspensión de las clases por razones sanitarias. Pese a ello, la administración pretende ahora privar al funcionario de una indemnización que le correspondía conforme a la convocatoria. En efecto, este cumplió con todos los requisitos exigidos para su obtención. En concreto, se desplazó hasta la ciudad de Ávila, donde tenía alquilada una vivienda, y estuvo en todo momento a disposición de la administración para recibir las clases como esta dispusiera".

La Sala entiende correcta la interpretación que esta última Sentencia da a las Bases del concurso, distintas de las analizadas por la Sección Sexta de este Tribunal, al concurrir los mismos elementos fácticos y sin que conste que la División de Formación y Perfeccionamiento hubiera determinado que los funcionarios/as comisionados/as continuarán su formación en sus respectivas plantillas de destino y, en su caso, con las condiciones que, a tal efecto, se hubiesen determinado, ya que la propia inclemencia impediría tanto el traslado a su domicilio de origen como tal incorporación y las Bases no prevén una continuidad del curso, como sucedió, sin derecho a indemnización por lo que, efectuado el gasto, el mismo debe ser indemnizado en los términos fijados en el Real Decreto 462/2002 lo que nos lleva a la estimación del recurso al no resultar ajustada a derecho la resolución impugnada que debe anularse de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015 .

Además de compartirse esa doctrina, hay que recordar que los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional se regulan en el art. 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El principio de lealtad institucional puede ser invocado por todo particular al que una Administración pública haya hecho albergar esperanzas fundadas ( sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 17 de febrero de 1998, asunto T-105/96, y de 31 de marzo de 1998, asunto 129/96).

El principio fue reconocido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y hoy se considera un principio esencial en los ordenamientos jurídico administrativos de los Estados miembros de la Unión Europea.

En España, los principios de protección de la confianza legítima y de buena fe son manifestación del principio de igualdad de todos ante la Ley, art. 14, así como de seguridad jurídica). En base a los principios invocados se garantiza la confianza del ciudadano en que la actuación de la Administración se acomode a las decisiones adoptadas previamente y mantenga una estabilidad en las mismas. El principio de seguridad jurídica también exige precisamente la certeza de que la actuación administrativa se ajustará a las previsiones normativas en una aplicación igual respecto de todos los concurrentes.

En ese sentido, el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones.

O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo EDJ 1999/8003,13 EDJ 1999/19022 y 24 de julio de 1999 EDJ 1999/20549 y 4 de junio de 2001 EDJ 2001/15422).Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias.

En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que el "principio de protección de la confianza legítima del ciudadano" en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha " con fianza" se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la "apariencia de legalidad" que la actuación administrativa a través de actos concretos revela (Cfr. SSTS 15 de noviembre de 1999 EDJ 1999/45154 , 4 de junio de 2001 EDJ 2001/15422 y 15 de abril de 2002 EDJ 2002/15252,entre otras).

En cuanto al principio de buena fe, son determinantes, entre otras muchas, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1081), 5 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6657), ó de 24 enero 1990 (RJ 1990\349), que establece lo siguiente:

«El estudio de las actuaciones administrativas y judiciales nos lleva a recordar que uno de los principios que informan el ordenamiento jurídico es el de que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" - artículo 7.º.1 del Título Preliminar del Código Civil -, que se infringe o falta cuando -como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 enero 1965 (RJ 1965\262)- "... se finge ignorar lo que se sabe... se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella...". La jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido haciendo frecuente uso de este principio general, en campos tan distintos como el de las notificaciones, los contratos administrativos, la expropiación forzosa... etc. declarando que "... el principio de buena fe es inspirador tanto para los actos de la Administración como para los del administrado" - Sentencia de la Sala Cuarta de 23 enero 1976 (RJ 1976\639)-».

La casuística y la jurisprudencia es abundante al respecto de los actos propios vulneradores del principio de la buena fe.

- El art. 7.1 del CC es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS 21 de septiembre de 1987; RJ 1987, 6186, entre otras muchas).

- La doctrina de los propios actos que emblemáticamente la STC de 21 de abril de 1988 concreta (RTC 1988, 73), encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente, se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos ( STS 24 de junio de 1996; RJ 1996, 4846; igualmente STS 23 de julio de 1998; RJ 1998, 6392).

- Se protege una fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación ( STS 10 de mayo de 2004; RJ 2004, 2729; en similares términos STS 15 de diciembre de 2004; RJ 2004, 7920), mediante la inadmisibilidad del comportamiento contradictoria frente a quien ha confiado en la apariencia creada.

Pues bien, el e-mail informando del retraso de la incorporación enviado el 9 de enero a las 15:02 horas, es decir, menos de 48 horas antes del inicio del curso el día 11 de enero, incurre en un claro retraso desleal contrario a las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho ( STS 21 de mayo de 1982; RJ 1982, 2588; 2 de febrero de 1996; RJ 1996, 1081; 6 de junio 1992; RJ 1992, 5165), no siendo discutible que ya hubiese alumnos en Ávila o de camino a dicha localidad para hacer el curso.

No habiéndose aducido ni acreditado la existencia de fuerza mayor, la mera alegación relacionada con la presencialidad no puede ser tenida en cuenta en modo alguno por cuanto es un mero artilugio dialecto que no tiene en cuenta el breve plazo de tiempo con el que la Administración avisa a los funcionarios del retraso en la realización del curso. En consecuencia, procede reconocer la pretensión de la parte actora.

CUARTO.- Desviación de poder y fraude de ley.

Finalmente, en cuanto a la desviación de poder aducida, hay que recordar que la diferencia de grado entre abuso de poder y fraude de ley (una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico: STC de 26 de marzo de 1987 RTC 1987, 37 y 10 de mayo de 2005 - RTC 2005, 120-), recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001 ( repertorio de jurisprudencia 2001/7976), así como la concurrencia de desviación de poder "cuando concurre una real divergencia entre la finalidad del precepto que constituye la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida definitivamente por la Administración"( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000; RJ 2001/424) que en el presente caso es la provisión de los puestos con arreglo a los principios y procedimientos legales.

Poniendo en relación todo lo anterior con la desviación de poder apreciada por la sentencia de instancia, la jurisprudencia exige lo siguiente: Primero, que exista un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador. En ese sentido, el acuerdo impugnado entra en el ámbito de protección de los intereses públicos que tutela la Administración demandada, sin que se aprecie ningún «animus nocendi». Segundo, se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho, lo que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la parte apelante.

Tercero: No puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, sino que es necesario acreditar hechos o elementos que puedan convencer al tribunal, lo que no se produce en el presente.

Es evidente que la dificultad que comporta la utilización de la técnica de la desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia. Sin embargo, es cierto que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esa dificultad, la mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1959, complementada con la de 7 de octubre de 1971). Pues bien, en el presente caso no queda acreditado que se persiguen otros fines prohibidos por el ordenamiento jurídico, con independencia del grado de acierto de la Administración al resolver.

En cuanto al grado de invalidez del acto administrativo impugnado, no puede desconocer el criterio restrictivo que debe de regir respecto a los supuesto de nulidad de pleno derecho regulados en el art 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas por lo que pueda suponer en detrimento del principio de seguridad jurídica, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad de pleno derecho (Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005, y 13 de marzo de 1987, Ar. 3630). Así pues, además de que la actora no invoca ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho legalmente previstos, se entiende que el acto administrativo es anulable, conforme al art. 48 del mismo precepto, por ser contrario al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando el derecho del actor al abono de la cantidad correspondiente en concepto por residencia eventual durante el periodo comprendido entre el 10 y el 17 de enero de 2021 (por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia el recurso ha sido cuantificado en 578,87 euros).

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,