Sentencia Contencioso-Administrativo 1006/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 420/2025 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.- Objeto y pretensión

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 29/2025, de 24 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Algeciras, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la actividad administrativa relatada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

Los argumentos sobre los que la sentencia sustenta la estimación son los que siguen:

«la administración demandada alega que la única legitimada activamente para la presente reclamación es la Comisión Islámica de España, que es la entidad que alcanzó el acuerdo con el Estado español plasmado en la Ley 26/1992.

Este argumento no puede sostenerse con la sola lectura del art. 5, apartado quinto, precisamente de la Ley 26/1992 , que establece que:

" Los cementerios islámicos gozarán de los beneficios legales que establece el número 2 de este mismo artículo para los lugares de culto. Se reconoce a las Comunidades Islámicas, pertenecientes a la «Comisión Islámica de España», el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de la Comunidad Islámica local. Se reconoce el derecho a trasladar a los cementerios pertenecientes a las Comunidades Islámicas los cuerpos de los difuntos musulmanes, tanto los actualmente inhumados en cementerios municipales como los de aquéllos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio islámico, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de régimen local y de sanidad".

Esto es, la propia Ley que aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España establece que el derecho a la concesión de parcelas para enterramientos islámicos lo tienen las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica, no la Comisión Islámica en exclusiva. Aunque es evidente que la Comisión Islámica tendrá la facultad de velar porque el Acuerdo sea cumplido y respetado en sus términos, ello no le otorga legitimación para solicitar el derecho a la concesión de parcelas en los cementerios municipales, pues ello contradice lo establecido en el artículo 2 citado. Defender lo contrario sería vaciar de contenido el art. 2,5, que no olvidemos que es una norma con rango de ley.

Por otra parte, en el presente pleito no nos encontramos ante una cuestión que atañe al Estado español, sino al Ayuntamiento de Algeciras. Por lo tanto, la Comisión Islámica local no se está arrogando funciones de representación o negociación con el Estado, sino ejerciendo la facultad que le atribuye el art. 2,5, que sólo puede ejercitarse frente a los Ayuntamientos.»

En el siguiente fundamento jurídico explica que:

«el Ayuntamiento [...] en primer lugar, alega que el ejercicio del "derecho al enterramiento en cementerio público conforme al rito de una determinada confesión no puede predicarse, por lógicas razones, a nivel colectivo o corporativo. Parece grotesco recordarlo: las entidades jurídicas no mueren ni son enterradas; se liquidan, se extinguen y desaparecen de la vida jurídica". Esto es, viene a considerar que, dado que la Comisión Islámica Al Rahmah es una persona jurídica, y que la misma no puede ser enterrada porque obviamente no puede morirse en sentido literal, no está legitimada activamente para realizar la solicitud.

No existe duda de que el derecho a la libertad religiosa es un derecho individual, y que solo los individuos pueden ser enterrados a su fallecimiento.

Pero el caso que analizamos no viene referido a un enterramiento concreto, sino a la concesión de una parcela en el cementerio municipal para hacer posible el enterramiento de los creyentes musulmanes conforme a su religión. Y la solicitud, y la defensa de la misma en caso de denegación como el de autos, única y exclusivamente puede presentarla y ejercerla una persona jurídica, como es el caso de autos. Porque el art. 2 , 5 de la Ley 26/1992 otorga el derecho a obtener la concesión de la parcela del cementerio a la Comunidades Islámica, no a las personas físicas que individualmente quieran ser enterradas conforme a su religión.

Claro que ello no obsta a que si un musulmán fallece en Algeciras y sus familiares solicitan al Ayuntamiento que sea enterrado en el cementerio municipal conforme a su religión puedan solicitarlo, pero en este caso la solicitud sería para un enterramiento individual y no para la concesión de un parcela. Como vemos, son cuestiones completamente distintas aunque se puedan entrelazar.

QUINTO.- Y aquí llegamos quizá al verdadero quid de la cuestión: si la denegación de la parcela en el cementerio municipal a la Comisión Islámica Al Rahmah puede tramitarse por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y si efectivamente se ha producido la vulneración denunciada.

Partimos del art. 16 de la Constitución que dice lo siguiente:

"1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones".

A diferencia de otros derechos fundamentales, el derecho a la libertad religiosa y de culto se perfila respecto a individuos y comunidades.

Entiende el Ayuntamiento que el derecho a ser enterrado en un cementerio público no se integra en el derecho fundamental a la libertad religiosa, ya que "El art. 2.1 B) de la LO 7/1980, de Libertad Religiosa , sólo alude al derecho a "recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos".

Sin embargo, me parece importante destacar la última frase del art. 2,1b que cita la propia contestación, pues anuda el derecho a recibir una sepultura digna con no recibir discriminación por motivos religiosos.

En el art. 2 de la Ley 26/1992 se reconoce a las Comunidades Islámicas el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Esto es, se les permite no sólo el establecimiento de cementerios islámicos propios, sino también se les reconoce el derecho a obtener la concesión de parcelas en cementerios municipales. Este artículo no está integrado en la ley orgánica, y de ello parece concluir el Ayuntamiento que no regula el contenido del derecho a la libertad religiosa. Pero no es así. El derecho a la libertad religiosa y su contenido deben venir regulados en ley orgánica, y la ley orgánica (7/1980) establece el derecho de los creyentes a recibir sepultura digna. La ley 26/1992 añade, sin modificar ni regular el contenido del derecho, que las Comisiones Islámicas tienen el derecho a obtener la concesión de parcelas en cementerios públicos.

El Ayuntamiento de Algeciras se opone a la concesión, en la resolución recurrida, por falta de legitimación activa, que no concurre en el presente caso. Y en la contestación a la demanda se opone alegando que tal opción no se encuentra protegida dentro del derecho a la libertad religiosa.

No podemos compartir los argumentos del Ayuntamiento. Frente a una solicitud de concesión de parcela en el cementerio público realizada por la entidad legitimada para ello, el Ayuntamiento no puede excusarse en que tal solicitud no está protegida por el derecho a la libertad religiosa. Compartir este argumento llevaría a vaciar de contenido el art. 2 , 5 de la Ley 26/1992 , porque dejaría al albedrío de los Ayuntamientos, sin más argumentaciones, la posibilidad de denegar la solicitud alegando al contenido del derecho a la libertad religiosa.

El art. 2 , 5 de la Ley 26/1992 vincula y obliga, como no puede ser de otra forma ya que nos encontramos ante una norma con rango de ley, al Ayuntamiento, una vez aclarado que la solicitud está presentada por la persona jurídica legitimada para ello. Ello no implica que la concesión sea automática y que esté exenta de llevar la tramitación oportuna, pero es manifiesto que el Ayuntamiento ni siquiera ha iniciado los trámites para ello pese a la solicitud de la recurrente.

Una vez constatada el incumplimiento del Ayuntamiento, que primero no contesta y después alega la falta de legitimación activa, tenemos que ver si el procedimiento iniciado por el recurrente es el adecuado, o debió acudir a la vía ordinaria (y no al procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales).

Y la respuesta nuevamente ha de ser afirmativa, ya que con su falta de respuesta inadmisión por falta de legitimación, el Ayuntamiento está vulnerando el derecho a la libertad religiosa de los musulmanes que residen en Algeciras y que están integrados en la Comunidad Islámica Al Rahmah. Porque teniendo los musulmanes derecho a recibir una sepultura digna y estableciendo la Ley 26/1992 el derecho a la concesión de parcelas en los cementerios municipales, el Ayuntamiento lo impide vulnerando el derecho de los musulmanes a recibir una sepultura digna, conforme a su religión. Y aunque el procedimiento ha sido iniciado por una persona jurídica y los afectados son personas físicas, la defensa del derecho a la concesión sólo puede realizarla la entidad que ostenta el derecho a obtenerla: la Comisión Islámica Al Rahmah.

La demanda, en consecuencia, ha de ser estimada.»

Pretende la parte apelante que se estime su recurso de apelación y se dicte sentencia declarando:

1) Que la pretensión suscitada por la actora y la respuesta ofrecida por el Ayuntamiento de Algeciras en vía administrativa, no son susceptibles de debatirse por el cauce sumario y preferente del artículo 114 y concordantes de la LJCA, concurriendo inadecuación de procedimiento por no integrar la facultad concesional reconocida en el art. 2.5 de la Ley 26/1992 el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa, del que también queda excluido el derecho al rito funerario religioso cuando el enterramiento se efectúa en cementerio municipal.

2) En su defecto, declare la falta de legitimidad activa de la actora por corresponder el ejercicio de dicha facultad concesional a la Comisión Islámica de España.

3) En defecto de todo lo anterior y respecto del fondo del asunto, declare que la inadmisión a trámite de la solicitud de la actora en vía administrativa no ha supuesto quebranto alguno del derecho a la libertad religiosa, por tratarse de cuestión de legalidad ordinaria, con todo pronunciamiento favorable sobre este particular respecto del Ayuntamiento de Algeciras, sus autoridades y personal a su servicio, declarando igualmente que para tramitar la solicitud de la actora en orden a obtener el derecho concesional establecido en el art. 2.5 Ley 26/1996 deberá sujetarse a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico respecto de las concesiones de usos privativos del demanio.

SEGUNDO.- Posición de la apelante

El Ayuntamiento argumenta en su recurso de apelación que la concesión solicitada no forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad religiosa, ya que el artículo 2.5 de la Ley 26/1992 no establece un derecho fundamental, sino que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que debe tramitarse conforme a los procedimientos administrativos establecidos.

Se discute la naturaleza jurídica del derecho a la concesión, señalando que este derecho no es automático y debe cumplir con los requisitos de la legislación sobre bienes demaniales.

Además, se plantea que la Comunidad Islámica Al Rahmah carece de legitimación activa para presentar la demanda, ya que la representación ante las administraciones corresponde a la Comisión Islámica de España, a la que está adherida.

El Ayuntamiento sostiene que no ha habido discriminación en el acceso a los cementerios, y que la solicitud fue inadmitida por falta de legitimación, no por motivos religiosos. Se concluye que la cuestión planteada no debe ser tratada por el cauce preferente y sumario del contencioso-administrativo, y que la inadmisión de la solicitud no implica una vulneración del derecho a la libertad religiosa, sino que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que debe ser resuelta conforme a los procedimientos establecidos.

TERCERO.- Posición de la apelada

La Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras interpone oposición a un recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Algeciras. La comunidad argumenta que el derecho a ser enterrado en un cementerio público está vinculado al derecho fundamental a la libertad religiosa, tal como se establece en la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa y la Ley 26/1992, que reconoce a las comunidades islámicas el derecho a la concesión de parcelas para enterramientos en cementerios municipales.

El Ayuntamiento sostiene que este derecho no está protegido por la libertad religiosa, alegando falta de legitimación activa por parte de la comunidad. Sin embargo, la comunidad argumenta que el Ayuntamiento no puede denegar la solicitud de concesión de parcelas sin una justificación adecuada, ya que esto vaciaría de contenido el derecho a la libertad religiosa y el derecho a recibir sepultura digna, lo que contraviene tanto la legislación nacional como los compromisos internacionales asumidos por España en materia de derechos humanos.

Se destaca que la falta de parcelas habilitadas para musulmanes en los cementerios municipales causa un grave perjuicio a esta comunidad, obligándola a buscar alternativas en localidades lejanas. La apelada también menciona que la libertad religiosa es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, y que la negativa del Ayuntamiento a conceder parcelas para enterramientos islámicos podría interpretarse como una violación de estos derechos.

La comunidad solicita que se confirme la resolución anterior que reconoce su derecho a la concesión de parcelas en el cementerio municipal, argumentando que su capacidad procesal está respaldada por la legislación vigente.

CUARTO.- Posición del Ministerio Público

El Ministerio Fiscal, parte del presente proceso por exigirlo así la Ley, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Algeciras, apuntando que el núcleo del objeto procesal es una única cuestión, esto es, la legitimación del demandante, en relación con la cual apunta que no debe tramitarse a través del procedimiento especial de derechos fundamentales.

QUINTO.- Sobre el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales

Este procedimiento se encuentra regulado en el capítulo I del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, a partir del artículo 114 en adelante. Su objeto es el de hacer valer las pretensiones que se funden en la vulneración de los derechos susceptibles de recurso de amparo de conformidad con el artículo 53.2 de la Constitución Española, a través de un procedimiento preferente y sumario.

Ello no excluye la posibilidad de combatir la actividad administrativa a la que se le imputa la vulneración de un derecho fundamental a través del procedimiento ordinario que corresponda, sin embargo en el procedimiento preferente y sumario habrán de ventilarse vicios de constitucionalidad mientras que en el procedimiento ordinario habrán de ventilarse los vicios de legalidad, sin perjuicio de que en éste también puedan alegarse los de constitucionalidad.

Precisamente, el artículo 117 LJCA dispone que:

«1. Recibido el expediente o transcurrido el plazo para su remisión y, en su caso, el del emplazamiento a los demás interesados, el Secretario judicial, dentro del siguiente día, dictará decreto mandando seguir las actuaciones. Si estima que no procede la admisión, dará cuenta al Tribunal quien, en su caso, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundarse la inadmisión del procedimiento.

2. En el supuesto de posibles motivos de inadmisión del procedimiento, el Secretario judicial convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habrá de tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se les oirá sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista en este capítulo.

3. En el siguiente día, el órgano jurisdiccional dictará auto mandando proseguir las actuaciones por este trámite o acordando su inadmisión por inadecuación del procedimiento.»

De modo que tal es la importancia con que la Ley dota a la adecuación del procedimiento que prevé un trámite especifico para alegar su inadmisibilidad.

Esto no implica que no pueda alegarse la inadecuación del procedimiento con posterioridad. La regulación que la LJCA hace de este procedimiento especial no contiene una respuesta a esta cuestión pero una interpretación integradora de la Ley Rituaria contencioso-administrativa invita a pensar que es de aplicación analógica la previsión contenida en el artículo 51.5, según el cual el auto por el que se resuelva el incidente, desestimando la inadmisión inicialmente advertida y ordenando seguir el curso del proceso, «no impedirá oponer cualquier motivo de inadmisibilidad en momento procesal posterior».

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la STS de 17 de septiembre de 2008 (rec. 7123/2005 - ECLI:ES:TS:2008:4713):

«A la vista de las actuaciones la casación debe prosperar, puesto que el atento examen de la demanda permite inferir que la sentencia impugnada ha vulnerado el precepto constitucional que indica el recurrente - art. 24 CE - si se tiene en cuenta que ha realizado una manifiestamente incorrecta aplicación de las normas procesales que regulan los requisitos para la procedencia de la utilización del cauce especial y privilegiado establecidos en los arts. 114 sgs. de la LJCA . Y ello es así porque si bien según el art. 115.2 de dicha normativa, en relación con el art. 117 de la misma, es el momento de la interposición del contencioso, y del emplazamiento y comparecencia de los demandados, el adecuado para examinar de oficio a instancia de parte, la adecuación del procedimiento especial de amparo judicial elegido por el inicial actor, y no consta que en el caso de autos el órgano judicial actuante, ni las partes comparecidas hubieran hecho objeciones a la utilización del cauce procesal privilegiado seguido por la entidad actora, sin embargo es racionalmente posible que con ocasión de la contestación a la demanda, o de la emisión de las preceptivas alegaciones por el Ministerio Fiscal se oponga una excepción de inadmisibilidad precisamente fundada en la inadecuación del trámite [...]»

SEXTO.- Solución al caso de autos

Como bien explica la sentencia combatida el objeto del recurso lo constituye la resolución del Ayuntamiento de Algeciras de 12 de junio de 2024 que dispuso:

«INADMITIR la solicitud formulada por la Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras, por cuanto que el único legitimado para el ejercicio de los derechos y obligaciones reconocidos en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, es la Comisión Islámica de España, en cuanto representante único de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1º de la mencionada ley y, por tanto, único interlocutor válido con las Administraciones, todo ello de conformidad con el Informe del Sr. Secretario General de 12 de junio de 2024.»

No debemos perder de vista el motivo de la inadmisión, que se asienta sobre una cuestión de naturaleza procedimiental: la consideración de que la Comunidad Islámica apelada carece de legitimación activa para el ejercicio de los derechos y obligaciones de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. Apunta el Ayuntamiento que la legitimación para la petición que se configura como contexto de estas actuaciones le corresponde, precisamente, a la Comisión Islámica de España.

Indicábamos la necesidad de tener presente el objeto del procedimiento porque, como veremos, será determinante para la estimación del recurso de apelación, y por ende apreciar la inedacuación del procedimiento.

El Ayuntamiento apunta la inadmisión por los siguientes motivos:

«Consta Informe emitido por el Sr. Secretario General y Responsable del Departamento de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, de fecha 12/06/2024, en el que concluye lo siguiente:

" La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, dispone lo siguiente:

Artículo 1. " 1. Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Comunidades Islámicas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que formen parte o posteriormente se incorporen a la «Comisión Islámica de España» o a alguna de las Federaciones Islámicas inscritas integradas en dicha Comisión, mientras su pertenencia a las mismas figure inscrita en dicho Registro.

2. La incorporación de las Comunidades y Federaciones islámicas a la «Comisión Islámica de España», a los efectos de su constancia en el Registro de Entidades Religiosas, se acreditará mediante certificación expedida por los representantes legales correspondientes, con la conformidad de la referida Comisión. La anotación en el Registro de su baja o exclusión se practicará a instancia de la entidad interesada o de la «Comisión Islámica de España».

3. La certificación de fines religiosos que exige el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, para la inscripción de las entidades asociativas religiosas que se constituyan como tales, de acuerdo al ordenamiento de las Comunidades Islámicas, podrá ser expedida por la Federación a que pertenezcan, con la conformidad de la «Comisión Islámica de España», o por ésta si no formaran parte de ninguna Federación.".

Artículo 2.5, en su último párrafo dispone que "Se reconoce a las Comunidades Islámicas, pertenecientes a la «Comisión Islámica de España», el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de la Comunidad Islámica local. Se reconoce el derecho a trasladar a los cementerios pertenecientes a las Comunidades Islámicas los cuerpos de los difuntos musulmanes, tanto los actualmente inhumados en cementerios municipales como los de aquéllos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio islámico, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de régimen local y de sanidad.".

Por su parte, el Artículo 4 de los Estatutos de la Comisión Islámica de España dispone que son fines de la CIE los siguientes:

" 1. La finalidad de la CIE es ostentar la representación única, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de Cooperación del Estado con la CIE, contenido en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, ante el Estado Español, de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1 º, para la adecuada interlocución con las Administraciones del Estado en todo lo referente al desarrollo y al ejercicio de la libertad religiosa, y en particular, para la negociación, seguimiento, desarrollo y aplicación del Acuerdo de Cooperación firmado con el Estado Español y de otros acuerdos sectoriales, autonómicos y/o de normas que sean de aplicación a los musulmanes de España.

(...)." .

Los Estatutos de la Comisión Islámica de España señalan expresamente en su preámbulo que "la entidad islámica federativa denominada COMISIÓN ISLÁMICA DE ESPAÑA (CIE)" se constituye "para la adecuada interlocución con el Estado Español y, en particular, para la firma, seguimiento, desarrollo y aplicación del Acuerdo de Cooperación del Estado con la CIE".

La CIE se crea con objeto de " favorecer su papel de representante ante el Estado, de modo que se preserve la unidad de acción, el respeto a la identidad y el consenso en la toma de decisiones".

A la vista de cuanto antecede, procede inadmitir la solicitud formulada por la Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras, por cuanto que el único legitimado para el ejercicio de los derechos y obligaciones reconocidos en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, es la Comisión Islámica de España, en cuanto representante único de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1º de la mencionada ley y, por tanto, único interlocutor válido con las Administraciones.".»

Pues bien, la simple lectura de la resolución administrativa permite concluir que no estamos ante un supuesto en que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa. La decisión administrativa no se pronuncia sobre el fondo del asunto, ni tampoco niega a las personas que profesen la religión islámica en Algeciras el uso del cementerio para ritos funerarios islámicos, sino que se detiene en un estadio procesal anterior para considerar, desde un prisma jurídico, que la Comunidad Islámica Al Ramah carecía de legitimación activa para plantear esa pretensión ante la Administración.

La sentencia de instancia efectúa una interpretación de la Ley favorable al reconocimiento de la legitimación de Al Ramah, pero de ahí no puede derivarse automáticamente la vulneración de un derecho fundamental, porque conduciría al absurdo de apreciar automáticamente la vulneración de esta clase de derechos en decisiones administrativas complejas desde un punto de vista jurídico por el simple hecho de soslayar alguna norma vinculada a derechos fundamentales.

Un buen ejemplo de los dicho se desprende del escrito del Ministerio Fiscal en esta sede de apelación. Parte el Ministerio Fiscal del artículo 1.1. del Convenio de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España, aprobado por Ley 26/1992, de 10 de noviembre:

«1. Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Comunidades Islámicas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que formen parte o posteriormente se incorporen a la «Comisión Islámica de España» o a alguna de las Federaciones Islámicas inscritas integradas en dicha Comisión, mientras su pertenencia a las mismas figure inscrita en dicho Registro.»

Explica el Ministerio Público que la Comunidad Islámica Al Ramah de Algeciras ha evidenciado con un certificado emitido por el Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática que está inscrita en el Registro Ministerial de Entidades religiosas desde el 22 de enero de 2015, pero que no consta en tal certificado que la apelada esté integrada en la Comisión Islámica de España o alguna de sus federaciones. Subraya que, al amparo del artículo 1 transcrito, la pertenencia a las mismas ha de figurar inscrita en el Registro.

Al mismo tiempo, hay otro certificado de la Federación de Entidades Religiosas Islámicas donde se hace constar que Al Ramah es miembro de la FEERI y de la Comisión Islámica Española, lo cual, indica el fiscal, no obsta a que estas circunstancias esenciales no estén debidamente registradas en el Registro correspondiente.

Al margen de lo acertado o no del criterio del Ayuntamiento, del seguido por el órgano judicial de instancia o del defendido por el Ministerio Fiscal, lo cierto y verdad es que una apreciación dispar de un criterio procedimental no puede conducir -ni en este caso conduce- de modo automático a considerar vulnerada la libertad religiosa porque la cuestión de fondo que encierra la decisión queda puede alcanzar el perímetro de este derecho fundamental. Solo si esa decisión administrativa encierra de modo lato una vulneración de un derecho fundamental sería admisible este procedimiento que se rige por los principios de preferencia y sumariedad.

No es, por tanto, necesario entrar a analizar si el rito funerario religioso en cementerios municipales forma parte o no del núcleo del derecho fundamental a la libertad religiosa, porque no atisbamos que la decisión administrativa alcance el carácter sustantivo de esta cuestión, sino que la ratio decidendise centra simple y llanamente en un aspecto de procedimiento administrativo.

Nuestro parecer es que nos encontramos ante una cuestión de pura legalidad ordinaria, y a través de un proceso de legalidad ordinaria tendría que haberse tramitado esta impugnación, por lo que debemos revocar la sentencia de instancia y acordar la inadecuación del procedimiento.

SÉPTIMO.- Costas

Por virtud del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de costas.

Al amparo de la facultad del artículo 139.1 de la misma Ley, siendo un supuesto que plantea cuestiones jurídicas discutibles, no se hace tampoco expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,