Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 49/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La parte recurre la sentencia 191/2024 de 31 de octubre, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa de 30 de noviembre de 2023 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de junio de 2023 que le denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

La sentencia resume como hechos relevantes los siguientes:

«El expediente administrativo del que trae causa este procedimiento, se inicia mediante solicitud de fecha 10 de marzo de 2023, de autorización de residencia inicial por arraigo familiar presentada por el recurrente (folios 1 a 6).

Adjunta documentación que acredita que tiene una hija, Angelina, nacida el NUM000 de 2018 (folios 9 y 10), que su hija tiene nacionalidad española (folio 22); que los progenitores presentaron, de común acuerdo, convenio regulador en demanda de regulación de medidas paterno filiales de mutuo acuerdo, dictándose sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 por la que se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre con quien la menor convive, se reconoce al recurrente un régimen de visitas flexible consistente en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano y que el recurrente tiene que abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios (folios 88 a 100).

Hoja histórico penal del recurrente (folios 67 a 75).

Resolución de 8 de junio de 2023 de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa por la que resuelve denegar la autorización de residencia temporal con autorización para trabajo por cuenta ajena por arraigo con la obligatoriedad de efectuar su salida del territorio nacional, con fundamento en que el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería señala los requisitos que deben cumplirse para la concesión de las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar, por razones de arraigo y, examinados los informes obtenidos, la situación personal y circunstancias concurrentes, considerados los elementos a tener en cuenta para su resolución, en concreto, que le constan antecedentes penales en España, por lo que no cumple el requisito establecido en el artículo 124.2.a. (folio 81).».

La sentencia desestima la demanda con cita del artículo 124.3 y 128 RLOEx. Al valorar los antecedentes penales, refiere que fue condenado:

«1.- Como autor de un delito leve de daños del artículo 263 del Código Penal, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de octubre de 2022, firme con fecha 21 de marzo de 2023, procedimiento de delito leve ordinario nº 279/2021, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

2.- Como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad del artículo 550- 554 del Código Penal, de un delito de lesiones del artículo 147 del CP y de un delito leve de lesiones del artículo 147 del CP, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián de fecha 20 de octubre de 2022, firme en esa fecha, Procedimiento Abreviado nº 542/2021, a la pena, por el delito de atentado, de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones, la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas de prisión que fueron suspendidas con fecha 20 de octubre de 2022 por un periodo de 3 años y condicionadas al cumplimiento de deberes adicionales del artículo 84 del CP y, por el delito leve, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros.

3.- Como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468.1 del CP, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, procedimiento abreviado nº 454/2019, de fecha 8 de marzo de 2022, firme el 24 de junio de 2022, a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros.

4.- Como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468.1 del CP, en virtud de sentencia de fecha 3 de abril de 2022, firme en esa fecha, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 283/2022, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

5.- Como autor de un de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección, violencia de género y doméstica del artículo 468.2 del CP, en virtud de sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, firme el 4 de noviembre de 2021, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 456/2021, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que se han extinguido por cumplimiento desde el 29 de diciembre de 2021.

6.- Como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147 del CP y de un delito leve de daños del artículo 263 del CP, en virtud de sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, firme el 24 de noviembre de 2020, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, procedimiento de delito leve ordinario nº 153/2020, a las penas, por cada uno de ellos, de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, penas que están extinguidas por cumplimiento desde el 5 de octubre de 2021.

7.- Como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del CP, en virtud de sentencia de fecha 1 de julio de 2020, firme en esa fecha, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, Procedimiento Abreviado nº 409/2018, a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros.

8.- Como autor de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar del artículo 153 del Código Penal, en virtud de sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, firme en esa fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, Procedimiento Abreviado nº 81/2018, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y prohibición de aproximación y comunicación con determinadas personas por dos años.

9.- Como autor de un delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada del artículo 556 del CP y de un delito de lesiones del artículo 147 del CP, en virtud de sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, firme en esa fecha, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 127/2019, a la pena, por el primero de ellos, de 8 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, pena extinguida por cumplimiento desde el 26 de septiembre de 2019 y, por el segundo, a la pena de 24 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, pena extinguida por cumplimiento desde 26 de septiembre de 2019.

10.- Como autor de un delito de residencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada del artículo 556 del CP, en virtud de sentencia de fecha 26 de octubre de 2018, firme en esa fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, Juicio Rápido nº 395/2018, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, habiéndose extinguido por cumplimiento desde el 2 de noviembre de 2020.

11.- Como autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7. párrafo 1º del CP, en virtud de sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, firme el 1 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, procedimiento de delito leve inmediato nº 446/2018, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, pena extinguida por cumplimiento desde el 28 de octubre de 2020.

12.- Como autor de un delito leve de daños del artículo 163 del CP, en virtud de sentencia de 21 de junio de 2018, firme el 5 de julio de 2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, procedimiento de delito leve ordinario nº 67/2018, a la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, pena extinguida por cumplimiento desde el 17 de septiembre de 2019, estando pendiente de cumplimiento la responsabilidad civil a fecha 19 de mayo de 2023».

A continuación, se hace eco de la STJUE de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/2015, relativa al artículo 20 TFUE. Afirma que la denegación de la autorización pretendida no justifica que la menor deba abandonar España ni concurren circunstancias que permitan valorar que la separación con el recurrente, entrañe un riesgo para el equilibrio de la menor porque la denegación de la autorización no implica que la hija menor de edad de nacionalidad española, deba abandonar territorio español.

Por todo ello, desestima el recurso.

La parte se alza en apelación alegando que la resolución se basó en el artículo 124.2 RLOEx cuando la petición de la parte se basaba en el artículo 124.3 a) RLOEx y que en el supuesto de aplicación no es requisito carecer de antecedentes.

Además, afirma que el apelante tiene buena relación con su familia, cumple el convenio, vive con su ex suegra, quien declaró informando de que cumple con sus obligaciones. Además, defiende que en aplicación del artículo 20 TFUE no puede procederse a la expulsión puesto que no se trataría únicamente de que el menor pueda verse privado de vivir en la UE sino también de su bienestar emocional y físico por la ausencia del padre.

También alude al artículo 5 Directiva 2008/115 y al artículo 39 CE y 7 CDFUE.

La administración ha dejado caducar el trámite de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Desestimación del recurso

Referido a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiardel artículo 128.3 RLOEx, la STS 1737/2019 de 13 de diciembre expresó:

«NOVENO.- Sobre la no exigibilidad de ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se recuerda que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, conforme al art. 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, "autorización de residencia temporal por razones de arraigo", y en concreto, por arraigo familiar, apartado 3, letra a, transcrito en el anterior FD Séptimo.

Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar, no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales, que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.

Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal.Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

Y en consonancia con ello, el auto de admisión del recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala el 25 de marzo de 2019, precisa como interés casacional, (Antecedente de Hecho Segundo), la necesidad o no de ponderar los antecedentes penales, dando por incuestionable la exigencia de la carencia de antecedentes, por lo que no se refiere a ello.

DÉCIMO.- Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar"».

Esta sentencia, tratando del arraigo familiar,considera que la ausencia de antecedentes penales es un requisito aplicable a todos los supuestos de residencia por aplicación del artículo 31.5 LOEx pero que ello no eximiría de realizar un juicio de proporcionalidad.

Ahora bien, la STS 303/2020 de 2 de marzo (ECLI:ES:TS:2020:801), en relación con la autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social,razonó (si bien obiter dicta):

«Cuatro son los requisitos que, de forma cumulativa, han de concurrir para obtener una primera autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social (art. 124.2 del Reglamento): 1) Residencia en España durante un período mínimo de 3 años; 2) Carencia de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el/los países en los que haya residido durante los últimos cinco años; 3) Oferta de contrato firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud por un período que no sea inferior a 1 año, condicionada su vigencia a la concesión de la referida autorización; 4) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes (pareja, descendientes o ascendientes, básicamente) o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

El precepto exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido.

El art. 124.2 habla de antecedentes penales, no de antecedentes policiales, por lo que éstos, sino han concluido con sentencia condenatoria, carecen, en principio, de relevancia a estos efectos, salvo que, por su reiteración y/o gravedad evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público", en el sentido que es interpretado por el TJUE para lo que se requiere "aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", o para la "seguridad pública", concepto que, conforme a dicho Tribunal, comprende "tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios público esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza de intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública..."».

Como se ve, concluye con que la existencia de antecedentes penales no cancelados ni cancelables constituye un requisito ineludible para una autorización de residencia temporal extraordinaria y no dice que esté sujeta a ponderación alguna.

Por último, la STS 599/2021 de 29 de abril (ECLI:ES:TS:2021:1806), en relación con la autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo laboral,concluyó:

«CUARTO.- Doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión de interés casacional consistente en determinar, en relación con una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, si el hecho de existir antecedentes penales, incide y cómo, el que se trate de antecedentes penales antiguos, cumplidos o incluso cancelados o cancelables.

También la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Veamos.

Ya dijimos en la STS nº. 303/2020 que el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería exige únicamente, respecto de la autorización de residencia por razones de arraigo social, la carencia de antecedentes penales, la cual es, a estos efectos, equivalente a la existencia de antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido por el tiempo transcurrido (conforme a los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal) .

En nuestro caso, estamos ante una solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral ( artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería) y no social, pero no apreciamos razones para hacer distinción -a los efectos que ahora interesan- en función del tipo de vínculo que une a la persona extranjera con nuestro país, siempre que se trate, como antes dijimos, de un vínculo relevante que permita considerar que, en el caso concreto y en orden a resolver sobre la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, resulta justificado asignar una consideración prevalente al interés particular que el solicitante tenga por vivir en nuestro país.

En consecuencia, también ahora podemos afirmar, en respuesta a la cuestión planteada por la Sección de Admisión, lo siguiente:

(i) La existencia y vigencia de antecedentes penales del solicitante durante los cinco años anteriores a la solicitud, sea en España, en su país de origen, o en el lugar o lugares donde hubiere residido durante ese plazo, permitirán denegar fundadamente la mencionada solicitud.

(ii) Por el contrario, la existencia de antecedentes penales cancelados o que debieran haberlo sido (por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal, o los que, en su caso, estableciere la legislación del correspondiente país) no proporciona cobertura para la denegación de la referida solicitud.

(iii) El hecho de que los antecedentes penales sean "antiguos" no será obstáculo para la denegación de la solicitud mientras estén vigentes, pero sí lo será cuando aquéllos hubieran sido cancelados o debieran haberlo sido conforme a lo expuesto en el apartado anterior».

La STS 16644/2022 de 16 de diciembre invocada por la parte no es de aplicación al supuesto. Es sentencia determinó que:

«tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal».

No es el caso de autos.

Por otro lado, es cierto que el artículo 5 Directiva 2008/115 obliga a tener en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar antes de adoptar una decisión de retorno (como lo es la indicación de salida que contiene la resolución). La sentencia de instancia ha tenido en cuenta el precepto, así como el artículo 20 TFUE.

En efecto, el artículo 20 TFUE no se ve concernido en la medida en que no se acredita que la salida del apelante vaya a privar a la hija nacional española del disfrute de los derechos reconocidos en dicho artículo.

En relación con el interés superior del menor y la protección de la vida familiar, bajo el prisma del CEDH, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa

Así, por ejemplo, en la STEDH Assem Hassan Ali v Dinamarca de 23 de enero de 2019, caso de expulsión de un ciudadano condenado por tráfico de drogas, el TEDH afirma (el subrayado es añadido):

«55. In its judgment Jeunesse v. the Netherlands [GC], (no. 12738/10, § 109, 3 October 2014), which concerned family reunion, the Court reiterated "that there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance ... Whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight. Accordingly, national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it."

56. Whilst this principle applies to all decisions concerning children, the Court notes that in the context of the removal of a non-national parent as a consequence of a criminal conviction, the decision first and foremost concerns the offender.Furthermore, as case-law has shown, in such cases the nature and seriousness of the offence committed or the offending history may outweigh the other criteria to take into account(see, for example, Cömert v. Denmark (dec.), 14474/03, 10 April 2006; Üner v. the Netherlands [GC], cited above, §§ 62-64; and Salem v Denmark, cited above, § 76).

57. In the present case, when the revocation proceedings were pending before the District Court in 2013, the applicant's children were approximately 14, 12, 11, 9, 8 and 7 years old. They would all remain in Denmark, so no question arose as to "the seriousness of the difficulties which any children of the applicant are likely to encounter in the country to which the applicant is to be expelled".The issue was rather which difficulties they would encounter in Denmark due to the separation from their father. The three eldest children would live with their mother, X, as they had done since their parents divorced in 2001. The eldest son was living part-time in an institution. The three youngest children would live with their mother, Y, as they had done since the applicant was detained in April 2008.

58. Both the District Court and the High Court found unsubstantiated the applicant's allegation that the children's health had deteriorated since the expulsion order was issued in 2009. The applicant's eldest son's medical condition was also known in 2009.

59. The domestic courts also stated that the fact that, while imprisoned, the applicant has maintained contact with his children since 2009, could not independently lead to the conclusion that there have been "material changes in [the applicant's] circumstances" (see section 50 of the Aliens Act).

60. The domestic courts did not as such comment on X's allegation that "It would be a disaster if her children were separated permanently from their father. They had lived in a strong hope that they would reunite with their father upon his release. She feared that her children would break down if [the applicant] were to be deported. It would become very difficult to integrate them into Danish society". Nor did they take a stand on Y's allegation that "her eldest son had a support person. The reason was that he isolated himself. The reason why he isolated himself was that he missed being part of a whole family. It would help if he could be with [the applicant] ... It would also have a very negative impact on the children if their father were deported."

61. Apart from observing that such statements cannot be considered established facts, on the basis of the other material before it, the Court is not convinced that the applicant's children's best interests were adversely affected by the applicant's deportation to such an extent that those should outweigh the other criteria to take into account (see, for example, A.H. Khan v. the United Kingdom, no. 6222/10, § 40, 20 December 2011).

62. The Court also notes that apart from financial restraints (see paragraph 17 above), the applicant has not pointed to any obstacles, at least for the five younger children to visit him in Jordan, or for them all to maintain contact with him in other ways.

63. In the light of the above, the Court recognises that the District Court and the High Court carefully balanced the competing interests and explicitly took into account the criteria set out in the Court's case-law, including the applicant's family situation. Moreover, having regard to the gravity of the drugs crime committed by the applicant, the Court finds that the interference was supported by relevant and sufficient reasons, and was proportionate in that a fair balance was struck between the applicant's right to respect for his family life, on the one hand, and the prevention of disorder or crime, on the other hand (see, among many others, Salem v. Denmark, cited above, § 82; Hamesevic v. Denmark (dec.), no. 25748/15, § 43, 16 May 2017; Alam v. Denmark (dec.), no. 33809/15, § 35, 6 June 2017; and Ndidi v. the United Kingdom, no. 41215/14, § 76, 14 September 2017).

64. Accordingly, there has been no violation of Article 8 of the Convention».

Pues bien, en este caso, por un lado, el apelante ha sido condenado en doce ocasiones por los siguientes delitos: leve de daños, atentado y lesiones y lesiones leves, tres quebrantamientos de condena (una de ellas el subtipo agravado del artículo 468.2 CP) , leve de daños y leve de lesiones, violencia de género, resistencia a la autoridad y lesiones leves, resistencia, leve de amenazas y leve de daños.

De todos ellos, en 2022 fue condenado por atentado y lesiones a dos penas de prisión, de seis meses cada una, que constan suspendidas y condicionadas a no delinquir en los siguientes tres años (folio 69). También fue condenado a 4 meses de prisión por quebrantamiento de una medida cautelar de violencia de género, pena que cumplió en 2021, y a dos años de prohibición de comunicación por delito de violencia de género.

Por otro lado, consta acreditado que cumple con sus obligaciones paterno-filiales y que su hija, nacida en 2018, es de nacionalidad española.

La sentencia de instancia valora tales circunstancias y expone la jurisprudencia y preceptos aplicables y se decanta por que prevalezca la regla general del artículo 31.5 LOEx, es decir, la exigencia del requisito de carecer de antecedentes penales.

Hay que tener en cuenta que los delitos por violencia de género han sido considerados de especial gravedad por el Tribunal Supremo. Así, la STS 558/2022 de 11 de mayo ECLI:ES:TS:2022:1843, tratando sobre la denegación de la recuperación de la residencia permanente, expuso:

«Además, la condena -parcialmente no cumplida- se impuso por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiardel artículo 153 del Código Penal, tipo delictivo que, como hemos resaltado en nuestra STS nº. 1.132/2020, con cita de la STS nº. 1.305/2019, está ligado a una conducta de indudable gravedad, que provoca un generalizado rechazo en la sociedad española y una evidente alarma social.A ese tipo delictivo se refiere la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 señalando que "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución".

También el Derecho de la UE considera la violencia de género un delito especialmente grave. A este respecto, recientemente se aprobó la Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de mayo de 2024 sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. En sus Considerandos se hace referencia a que tal delito supone una violación de derechos fundamentales y que pone en peligro los valores y derechos del artículo 2 TUE.

Desde el punto de vista cuantitativo, debe valorarse la condena en doce ocasiones en espacio de 5 años.

Desde un punto de vista conductual o cualitativo, llama la atención la circunstancia de que, tras haber sido condenado a pena de prisión, volviera a cometer nuevos hechos castigados también a penas de prisión y aun un delito leve de daños.

Por otro lado, la hija, de nacionalidad española, vive con su madre, a quien corresponde la guarda y custodia. Ni la hija ni su madre van a abandonar el territorio nacional por la salida del padre, por lo que no se suscitan cuestiones sobre la adaptación de la menor a un nuevo entorno, ni se apuntan razones que impidan a la menor visitar al padre o mantener contacto con él.

En 2023, fecha de la resolución, la hija menor contaba con cinco años de edad. El padre ha cometido la inmensa mayoría de los delitos a lo largo de estos cinco años de vida de su hija, incluyendo el quebrantamiento de medida cautelar de violencia de género que supuso cuatro meses de prisión en 2021, y el de atentado y lesiones cometido en 2020, sancionados también con prisión (suspendida) en sentencia de 20 de octubre de 2022 a lo que se suma una nueva condena por delito leve el 17 de octubre de 2022 por hechos de 20 de enero de 2021.

En suma, las circunstancias negativas que concurren en el apelante hacen que deba prevalecer la norma general que exige ausencia de antecedentes penales para la autorización de residencia temporal, incluso teniendo en cuenta el interés del menor y la vida familiar del apelante.

Por lo tanto, se estima el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA, se imponen las costas de apelación al apelante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,