Sentencia Contencioso-Administrativo 100/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 112/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 15 de diciembre de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por la Fundación de Cultura Andaluza (FUNDECA) frente a la resolución de 1 de julio de 2022, dictada en el expediente NUM000, por la que, rectificándose el error de hecho sufrido en una resolución anterior de la Confederación, de 30 de junio de 2015, se ordena la inscripción en la Sección C del Registro de Aguas del aprovechamiento del expediente NUM001 a nombre de don Mario y de la Fundación de Cultura Andaluza.

En dicho acto se recogen los siguientes antecedentes de hecho:

"Primero. Con fecha 20 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Confederación Hidrográfica del Guadalquivir escrito presentado por D. Mario por el que solicitó la transmisión de la titularidad de un derecho sobre aguas privadas, así como su inscripción en la Sección C del Registro de Aguas, de un aprovechamiento consistente en un pozo para riego en la finca DIRECCION000 (Carchena), en el término municipal de Coria del Río (Sevilla).

Segundo. Con fecha 30 de junio de 2015, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir emitió resolución en el expediente de la referencia, cuyo objeto es la transferencia de titularidad del aprovechamiento inscrito en la Sección C del Registro de Aguas en el expediente bajo clave NUM001. Esta Resolución es notificada a D. Mario con fecha 24 de noviembre de 2015, como así lo acredita el acuse de recibo que obra en el expediente administrativo.

Tercero. Con fecha 30 de junio de 2022, del examen de dicha resolución se desprende la existencia de un error material en la misma, consistente en lo siguiente:

Se ha puesto de manifiesto que los terrenos objeto del aprovechamiento, que hacen uso de un pozo medianero, están formados por dos fincas registrales, ambas del municipio de Coria del Río (Sevilla), la finca n° DIRECCION001) perteneciente a D. Mario, y la finca n° DIRECCION002) perteneciente a la Fundación de Cultura Andaluza, la cual no fue contemplada en la resolución emitida por esta Confederación Hidrográfica de fecha 30 de junio de 2015. Esta disconformidad es notificada a la Fundación Cultura Andaluza (Fundeca) como así lo acredita la interposición del recurso de reposición.

Cuarto. Con fecha 11 de octubre de 2022, D. Pedro Antonio y D. Torcuato, en nombre y representación de la Fundación Cultura Andaluza (Fundeca), interponen recurso de reposición contra la citada Resolución manifestando su disconformidad con el sentido de la misma alegando, en síntesis, que el aprovechamiento de la sección C al que se refiere la resolución impugnada debe inscribirse a nombre de la Fundación Cultura Andaluza, eliminando de esa inscripción a D. Mario. Señala el recurrente que D. Gonzalo y D. Pablo compraron en proindiviso la finca rústica N° NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Sevilla, alumbrando un pozo en dicha finca, y con fecha 31 de agosto de 1965 extinguieron el proindiviso existente entre ellos dividiendo la finca en dos parcelas distintas y adjudicándose una cada uno de ellos: D. Gonzalo la n° NUM002 y D. Pablo la n° NUM003, quedando el pozo íntegramente en la primera, adjudicándose el Sr. Pablo "el derecho a utilizar el pozo y consumir la mitad del agua que produzca, siendo los gastos de conservación del mismo de cuenta de ambos." No obstante, el Registrador de la Propiedad no inscribe esa cláusula, sin hacer mención alguna al pozo. Puntualiza que con posterioridad, D. Gonzalo vende su parcela a D. Saturnino en cuya escritura de compra, cláusula 3a, recoge que "el pozo existente en la finca descrita ha sido construido por Gonzalo y el propietario de la finca colindante don Pablo, y éste señor tiene derecho a utilizarlo y consumir la mitad del caudal de agua que produzca, siendo los gastos de conservación del mismo de cuenta del comprador y de dicho señor Pablo" quedando, por tanto, en el Registro de la Propiedad inscrito la existencia del pozo en la finca n° NUM002 y no recogiéndose el derecho de aprovechamiento del señor Pablo. Luego, los herederos de Pablo, fallecido en 1992, donan la finca n° NUM002 a la Fundación Cultura Andaluza, quienes consideran que el derecho reconocido al Sr. Pablo en la escritura en la que se extinguió el proindiviso que tenía con el Sr. Gonzalo era un derecho estrictamente personal, sin trascendencia real alguna. Alegan que se trataba de un derecho que se extinguía con el fallecimiento del Sr. Pablo. Añaden que basta constatar que el aprovechamiento en cuestión se halla enclavado íntegramente en la finca propiedad de Fundación Cultura Andaluza y que, por tanto, la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas debe hacerse exclusivamente a nombre de dicha fundación".

El razonamiento para desestimar el recurso de reposición que se contiene a continuación en los fundamentos de derecho, son los siguientes:

"(...) los propios interesados señalan que una vez alumbrado el pozo en cuestión en la finca rústica n° NUM002 del Registro de la Propiedad núm.l de Sevilla y, con posterioridad, en fecha 31 de agosto de 1965, extinguido el proindiviso existente entre los Sres. Gonzalo y Pablo, habiendo dividido la finca en dos parcelas distintas (para D. Gonzalo la finca n° NUM002 y para D. Pablo la n° NUM003) le fue adjudicado al Sr. Pablo "el derecho a utilizar el pozo y consumir la mitad del agua que produzca, siendo los gastos de conservación del mismo de cuenta de ambos". Todo ello con independencia de que el Registrador de la Propiedad no inscribiese la cláusula en cuestión, que el aprovechamiento se encuentre íntegramente en la finca n° NUM002 y pese al fallecimiento del Sr. Pablo, pues se trata de un derecho adquirido de la titularidad de la finca n° NUM003, que no ha sido extinguido, ostentando el actual titular (D. Mario) el derecho de inscripción junto con la Fundación Cultura Andaluza.

Hay que añadir que entre la documentación referida al expediente NUM001, existe la sentencia 158/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°2 de Coria del Río y su Partido, de fecha 31 de julio de 2000 , de una demanda de interdicto de recobrar la posesión y ejercitando una acción interdictal sobre la base de la privación al actor por parte de los demandados del uso del 50% del caudal del pozo sito en la finca colindante y propiedad de los demandados, que venía siendo utilizado por los demandados. Reconoce dicha sentencia que que "En la escritura de compraventa otorgada por D. Gonzalo a favor de D. Saturnino, consta tras hacer una descripción de la finca de los hoy demandados, que en la misma existe un pozo que "ha sido construido por D. Gonzalo y el propietario de la finca colindante D. Pablo (propiedad adquirida por el Sr. Mario en compraventa (autorizada ante la fe del Notario Sr. Serrano Velar de n° 1.045 de su Protocolo), y este señor tiene derecho a utilizarlo, y consumir la mitad del caudal de agua que...

Añade la referida sentencia que "Igualmente en la escritura de compraventa, otorgada el día 1 de abril de 1998 dentro del expositivo "Descripción'' consta la existencia de un Pozo: esta finca tiene un pozo medianero con la colindante por el norte, de D. Saturnino, y tiene derecho a utilizarlo y consumir la mitad del caudal de agua que produzca, siendo los gastos de conservación del mismo, por mitad"

Existiendo una solicitud de inscripción en el Registro de aguas efectuada el 26 de diciembre de 1998 por el S.O., de los derechos del pozo situado en la finca colindante propiedad de los herederos de D. Saturnino. Igualmente, obran cartas manuscritas entre uno de los demandados y el Sr. Pablo, una de ellas con membrete de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, relativas a los problemas planteados por el uso del pozo y la necesidad de su inscripción en el futuro.

Finalmente constan en autos facturas relativas a actos de instalación de efectos necesarios para el suministro y uso del pozo... y actos de reparación asumidos por los titulares de ambos predios... "

Igualmente ha quedado probado que el Sr. Mario, continuó utilizando el pozo haciéndose cargo de la mitad de los gastos de reparación. "

Es importante destacar que la sentencia estima la demanda interpuesta: "...debo declarar y declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión respecto a la mitad del caudal del pozo sito en la finca de los demandados y, en su consecuencia, repóngase inmediatamente en la posesión de dicho caudal, el demandante, en los términos que habitualmente venía poseyendo, requiriendo a los demandados para que se abstengan en los sucesivo de inquietarle o perturbarle en ella, y ello "sin perjuicio de tercero ", haciendo expresa condena en costas a la parte demandada, sí como al pago de los daños y perjuicios causados (...)"

Se alega en la demanda que el hecho crucial es que el pozo litigioso no es medianero, sino que está ubicado íntegramente en la finca de su propiedad: así se recoge en la propia sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coria del Río de 31 de julio de 2000 ("consta que el Sr. Mario efectuaba extracción del agua del pozo ubicado en el predio del demandado..."); en el acta notarial de 27 de julio que acompaña con la demanda, según la cual "todas y cada una de las dieciséis fotografías del pozo y la caseta que lo alberga (...) coinciden fiel y exactamente con la realidad reflejada", y que el pozo "se encuentra construido íntegra y totalmente dentro del perímetro de la citada finca, en la zona suroeste de la finca, al igual que la amplia caseta que lo alberga"; y, además, en el acta de inspección de la propia Confederación Hidrográfica, levantada el pasado 28 de junio en la que, "con motivo de inspeccionar los aprovechamientos de aguas e instalaciones asociadas al DPH existentes en la finca DIRECCION000 situada en el DIRECCION002, TM Coria del Río, Sevilla, se levantó acta que también acompaña a la demanda, en la que se dice que "se comprueba la existencia de un pozo ubicado en el DIRECCION002 del TM Coria del Río", es decir, en la finca de su propiedad, y sin la más mínima referencia o alusión a que el referido pozo sea medianero con otra finca colindante; que el acto recurrido "no explica por qué motivo o razón el propietario de una finca colindante con la nuestra tiene derecho también a inscribir a su nombre en el Registro de Aguas un pozo que está íntegramente ubicado en nuestra finca", y se limita a "reproducir los argumentos por los que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Coria del Río estimó -hace más de 20 años- un interdicto del Sr. Mario", con lo que, "para la Confederación, la protección posesoria que el Juzgado otorgó entonces al Sr. Mario sirve -igualmente- para reconocerle la co-titularidad administrativa del pozo", sin considerar que la propia sentencia expresaba que no podía discutirse "derechos o títulos jurídicos que amparan dicha posesión, y mucho menos llegar a determinar derechos dominicales sobre un bien cuya declaración tiene reservada la Ley a juicios declarativos y plenarios"; que "el origen del error padecido por la Confederación lo encontramos en el folio 18 del expediente, en el que, en contra de la realidad (y para resolver la solicitud de cambio de titularidad formulada por el Sr. Mario), se dice que "igualmente, consta debidamente acreditada por el interesado la propiedad de la finca en la que dicho aprovechamiento se ubica".Y por ello, la resolución de 30 de junio de 2015 del Presidente de la Confederación (folios 22-25) autorizó la transferencia de titularidad del aprovechamiento NUM001 en la sección C del Registro de Aguas a favor de don Mario. Y cuando, siete años después, la propia Confederación rectificó de oficio el error material cometido en aquella resolución, dictando una nueva por la que el referido aprovechamiento se inscribe también a nombre de la Fundación de Cultura Andaluza (resolución de 1 de julio de 2022; folios 28-37), lo rectificó sólo a medias, porque lo procedente hubiera sido, tal como pedimos ahora en esta demanda, inscribir el pozo exclusivamente a nombre de mi mandante, en cuya finca se ubica. Lo cual no prejuzga ni la posesión ni cualquier derecho real que el Sr. Mario crea tener sobre el pozo: si lo cree, que lo demande ante la Jurisdicción ordinaria, igual que puso un interdicto hace más de veinte años".

El escrito de contestación a la demanda expone que mediante resolución de 16 de julio de 2008 se resolvió el expediente NUM001 accediéndose a la inscripción como aprovechamiento temporal de aguas privadas (Sección C del Registro de Aguas) de un pozo en el sitio DIRECCION000 (Carchena) en el término municipal de Coria del Río, figurando en dicha resolución que los titulares del aprovechamiento son Fundación de Cultura Andaluza y D. Abel (folios 141 a 144 de la ampliación del expediente), obrando a los folios 145 y 146 de la ampliación del expediente la notificación de la resolución a la actora el 29 de julio de 2008; que dicho expediente NUM001 resulta de la unificación, una vez advertida la duplicidad, de dos expedientes iniciados en relación al mismo pozo a instancias de D. Pablo y de D. Demetrio y D. Jesus Miguel por separado: los expedientes NUM004 y NUM005 (folios 1 a 3 de la ampliación de expediente); en el expediente NUM004 D. Abel solicitó el cambio de titularidad en su favor al haberle sido transmitida la finca por los herederos de D. Pablo (folios 4 a 16 de la ampliación de expediente); con fecha 20 de diciembre de 2013 D. Mario presenta solicitud de transferencia de titularidad en dicho expediente aportando escritura de donación efectuada en su favor por D. Abel (folios 1 a 8 del expediente). En esta escritura de donación se indica la existencia del pozo medianero con la colindante por el norte, de D. Saturnino.

Añade que mediante resolución de 30 de junio de 2015 se accede al cambio de titularidad, reconociéndose como titular del derecho a D. Mario (folios 22 a 27 del expediente), y el 20 de junio de 2022 se acuerda la rectificación de error material y se reconoce cotitular del derecho a Fundación de Cultura Andaluza (folios 28 a 37 del expediente); que frente a esta resolución se formula recurso de reposición por la hoy actora, con la pretensión de que el aprovechamiento se inscriba exclusivamente a su nombre, sobre la base de que el pozo se halla enclavado en el perímetro de su finca, la registral NUM002 y no dentro del perímetro de la finca colindante, la NUM003; y que se explica que la DIRECCION002 perteneció inicialmente pro indiviso a D. Gonzalo y D. Pablo, que pusieron fin al mismo, dividiéndose la finca en dos parcelas, adjudicándose una cada uno de ellos: D. Gonzalo la nº NUM002 y D. Pablo la NUM003, que D. Gonzalo vendió su parcela a D. Saturnino y los herederos de éste, D. Demetrio y D. Jesus Miguel, la donaron a Fundación de Cultura Andaluza, siendo esta división es la que explica que se iniciaran dos expedientes distintos para la inscripción del mismo pozo.

Advierte el Abogado del Estado que si se estimara el recurso y hubiera que anular el acto impugnado, la consecuencia nunca podría ser reconocer como único titular a la actora, sino la de no acceder a la transferencia de la titularidad instada por D. Mario, quedando la inscripción como se resolvió inicialmente, esto es, con dos titulares, la Fundación de Cultura Andaluza y D. Abel, ya que la actora, para hacer valer su pretensión, debió haber recurrido la resolución en la que se reconoció la existencia de dos titulares, dictada en el año 2008, la cual dejó firme y consentida, sin que pueda mostrar su disconformidad ahora con ocasión de la transmisión de la titularidad en la parte correspondiente a D. Abel a su hijo, D. Mario, como tampoco puede pretender que la revisión de la inscripción acordada en 2008, eliminando a uno de los titulares, se lleve a cabo ahora como una simple rectificación de error material.

Agrega el Abogado del Estado que, además del recurso ordinario que puso formular en su momento contra la resolución de 2008, acaso podría haber intentado la recurrente un recurso extraordinario de revisión basado en el pretendido error de hecho padecido a la hora de resolver, pero se dejó transcurrir los cuatro años, plazo para plantear dicho recurso, sin que, por otra parte, ese pretendido error de la Confederación se presente con la claridad que dice la actora, pues el derecho sobre las aguas privadas se habría adquirido por D. Pablo conjuntamente con D. Gonzalo antes de la división de la finca operada en 1965, ya que el alumbramiento tuvo lugar con anterioridad. Así lo expresa la actora en su recurso de reposición: "Siendo propietarios don Gonzalo y don Pablo alumbraron un pozo en dicha finca y posteriormente, con fecha 31 de agosto de 1965 extinguieron el proindiviso. La titularidad privada del aprovechamiento, resultante del régimen de las aguas subterráneas existente en la Ley de Aguas de 13 de junio 1879, corresponde pues a quienes fueran los dueños de la propiedad en la que se ubicaba el pozo en el momento del alumbramiento y a sus sucesores, ya que conforme al art. 23 de dicha Ley: "el dueño de cualquier terreno puede alumbrar y apropiarse plenamente, por medio de pozos artesianos y por socavones o galerías, las aguas que existan debajo de la superficie de su finca con tal de que no distraiga o aparte aguas públicas o privadas de su corriente natural", precepto que debe completarse con el artículo inmediatamente anterior, el 22, que establecía que "cuando se buscare el alumbramiento de aguas subterráneas por medio de pozos artesianos, por socavones o galerías, el que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno, será dueño de ellas a perpetuidad...", señalando por su parte el art. 18 que "pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad las aguas subterráneas que en él hubiera obtenido por medio de pozos ordinarios" y el art. 19 establecía que "todo propietario puede abrir libremente pozos ordinarios para elevar aguas dentro de sus fincas, aunque con ellos resultasen amenguadas las aguas de sus vecinos"; que la inscripción que la resolución de 2008 acordó se hizo al amparo de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas y posteriormente del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que previeron que el nuevo sistema, que incluía en el dominio público las aguas subterráneas, no afectase a los derechos adquiridos sobre las aguas subterráneas alumbradas al amparo de la legislación que se derogaba, concediendo así la posibilidad de incluir tales aprovechamientos en el Registro de Aguas como aprovechamientos temporales de aguas privadas respetando tal régimen un máximo de cincuenta años, al cabo de los cuales, tendrían derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa (disposiciones transitorias segunda y tercera); de modo que lo decisivo no es por tanto si el pozo es medianero o está en una de las dos fincas resultantes de la división en 1965, sino quiénes fueran los propietarios de la finca indivisa en el momento del alumbramiento, pues son ellos lo que se apropiaron de las aguas alumbradas mediante el pozo.

Hasta aquí las alegaciones de las partes.

El recurso no puede prosperar pues, en efecto, ya la resolución de 16 de julio de 2008, que es firme pues no fue impugnada por la hoy recurrente, resolvió el expediente NUM001 accediendo a la inscripción como aprovechamiento temporal de aguas privadas (Sección C del Registro de Aguas) del pozo litigioso, declarando como cotitulares del aprovechamiento la Fundación de Cultura Andaluza, hoy recurrente, y D. Abel.

Pero es que, además, ese pronunciamiento de cotitularidad, impugnado ahora con exclusivo fundamento en la condición de ser la recurrente la única dueña del pozo por estar enclavado en la finca de su propiedad, haciendo abstracción como hace de todo lo acontecido con anterioridad desde la apertura del pozo, de no ser firme esa resolución de 16 de julio de 2008, tampoco podría ser rebatido en esta sede. Impedimento que no se debe, según sostiene la demandante, por imponerle en su perjuicio un indeseable "peregrinaje de jurisdicciones" contrario a razón y a derecho, sino porque, como recuerda la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (recurso 6897/2009), con cita de una STS anterior, de 2 de abril de 2001 (recurso 1772/1994), el orden jurisdiccional competente para la declaración de la titularidad dominical del aprovechamiento es propiamente el civil, toda vez que la competencia del actuante orden jurisdiccional contencioso administrativo se limita, en orden a la declaración de titularidad del derecho, al carácter prejudicial contemplado en el artículo 4 de la Ley de esta Jurisdicción, tanto sobre la condición pública o privada de las aguas, cuanto, con más motivo, si se trata de dirimir la determinación de tal titularidad privada, cual es propiamente el caso presente.

SEGUNDO.- Este pronunciamiento desestimatorio del recurso obliga a imponer las costas causadas a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de mil euros (1000 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación