PRIMERO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Llodio interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 156/2022, de fecha 22 de junio de 2.022, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso-administrativo nº 128/2021, deducido contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Llodio, de 11 de enero de 2.021, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 16 de noviembre de 2.020, dictado en el expediente disciplinario NUM000, por el que se impuso a don Teodoro una sanción de 18 meses de suspensión de funciones, por la supuesta comisión de una falta muy grave del artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco.
La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo, declarando caducado el procedimiento, en los siguientes términos literales:
"SEGUNDO.- En primer lugar, en el debido examen del primer motivo del recurso, caducidad del procedimiento sancionador, hemos de adelantar que dicho motivo ha de tener favorable acogida. En este sentido, para determinar la caducidad de un procedimiento sancionador hay que tener en cuenta que el "dies a quo" es la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionador, de conformidad con el art. 21.3.a) de la Ley 39/2015 : "[...] Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación." Asimismo, para determinar el "dies ad quem", reiterada y pacífica jurisprudencia determina que lo constituye la fecha de notificación de la resolución sancionadora al administrado. Así por ejemplo, entre muchas otras, SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 4.a) 12 abril 2000. R.9 241/1998: "El dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad no es de la fecha de la resolución sancionadora, sino el de su notificación, dado que elementales razones de garantía exigibles a favor del expedientado no permiten que, sobre la base de una presunción de legalidad en el actuar de la Administración, se conceda efecto interruptivo a una resolución sin proyección ad extra y consiguiente puesta en conocimiento del interesado, a excepción del supuesto en que fuera apreciable una actitud injustificada claramente obstativa por parte del administrado en el recibo de la notificación." La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2009 (rec.4682/2007 ) fija el inicio del plazo de caducidad en la fecha de adopción del acuerdo de incoación << Dicho aquí en síntesis, argumenta, sin discrepar formalmente de los datos de fechas o de tiempos de suspensión expresados por la Sala de instancia, que el plazo de duración máxima del procedimiento no se cuenta desde la notificación del acuerdo de iniciación del mismo, sino desde la fecha de este acuerdo, pues así lo dispone el artículo 42.3.a) de dicha Ley .
Por su parte, la Administración recurrida, sin discrepar tampoco de aquellos datos, sostiene en su escrito de oposición que es la fecha de notificación y no la de iniciación la que marca el inicio de aquel plazo: porque así resulta del artículo 48.2 de la repetida Ley y porque, "dictado el acuerdo de iniciación del expediente, bastaría la renuencia u oposición del interesado a recibir oportunamente la notificación para que por su sola voluntad pudiera quedar caducado un expediente por el simple transcurso del tiempo".
CUARTO.- El motivo ha de ser estimado, pues con toda claridad dispone el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la redacción dada por la Ley 4/1999 , que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa se contará, en los procedimientos iniciados de oficio, "desde la fecha del acuerdo de iniciación". Añadiendo con igual claridad su artículo 44.2 , tras esa nueva redacción, que en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, como es el caso, el vencimiento de ese plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce, como efecto jurídico, el de la caducidad y consiguiente archivo de las actuaciones.
En ese mismo sentido se ha pronunciado ya este Tribunal Supremo; entre otras, en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2008 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 82/2005 , en la que también rechazamos que rija el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 a los efectos que aquí nos ocupan de determinar el día inicial del plazo de caducidad.">>
Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa, como bien dice el recurrente, el artículo 95.5 de la Ley de Policía del País Vasco 4/1992, de 17 de julio , establece que, si no hubiere sido notificada la resolución en el plazo de seis meses desde la iniciación del Procedimiento se producirá la caducidad de éste en los términos y con las consecuencias previstas en la legislación vigente sobre Procedimiento Administrativo. Pues bien, como consecuencia del estado de alarma decretado por la crisis desatada por el COVID-2019, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, estableció determinadas medidas relativas a los términos y plazos procesales y administrativos y en concreto, en lo que es de interés para este asunto, en la Disposición Adicional Cuarta se señaló que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedan suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren. Y el Artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo , por el que se prorrogó el Estado de Alarma, dispuso que con efectos desde el 4 de junio de 2020 se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones, derogándose en la Disposición Derogatoria del mismo la Disposición Adicional Cuarta del citado Real Decreto 463/2020 anteriormente indicada. Por lo que, los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones quedaron suspendidos desde el 14 de marzo de 2020, inclusive, y se reanudaron el día 4 de junio de 2020, inclusive. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Administración contaba con 6 meses desde la iniciación del Procedimiento, lo cual se produjo por Decreto de incoación, (folios 23 a 26 del expediente), de fecha 28 de febrero de 2020, núm. 414, para notificar la Resolución del mismo, esto es hasta el 28 de agosto de 2020; si bien, al decretarse el Estado de Alarma, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se suspendió la caducidad del Procedimiento desde el 14 de marzo de 2020 hasta día 3 de junio de 2020, ambos inclusive, en base el Artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo . Por lo que, para calcular el plazo de caducidad hay que sumar 82 días naturales de duración del Estado de Alarma desde el 28 de agosto de 2020; así sumados estos resulta que el 18 de noviembre 2020 era la fecha límite que la Administración tenía para haber notificado la Resolución del Procedimiento, circunstancia que no concurre, ya que el Decreto núm. 2.267 fue notificado personalmente al actor el 20 de noviembre de 2020. tal y como a continuación se dirá y, por lo tanto, el procedimiento caducó. En este sentido, ninguna virtualidad puede tener la notificación que se realizó al padre del recurrente en lugar distinto al que constituye el domicilio de este, DIRECCION000, de Derio (Documentos 2 y 3 de la demanda), pues no reviste la misma los requisitos exigidos por el art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Tampoco se acepta la interpretación que la Administración demandada pretende dar al art. 40.4 de la Ley 39/2015 , cuando dice que en todo caso hay que estar al intento de notificación que tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2020 (folio 431 del expediente). Efectivamente, si bien dicho precepto dispone que "4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado", sin embargo, el mismo ha de ser interpretado de conformidad con la doctrina jurisprudencial que a continuación se expone. En este sentido, el Tribunal Supremo en sus SSTS de 3.12.2013 (RC no 557/2011 ) y de 17.11.2003 ( RCIL 128/2002 ), parcialmente modificada por la anterior dejaron sentada la siguiente doctrina jurisprudencial: "Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo".
La STS de 17.11.2003 (RCIL 128/2002 ) afirma: "La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por «intento de notificación»: mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión «ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal», la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo. Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de "intento de notificación" es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualquiera modalidad de notificación admitida por la ley. En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento".
La STS de 6.02.2019 (RC 2837/2016 ) insiste en esta doctrina, exigiendo los dos intentos de notificación para el cumplimiento del plazo máximo para notificar la resolución, puntualizando que una cosa son los dos intentos de notificación que serán suficientes en las notificaciones en papel (no electrónicas) para cumplir con dicho plazo máximo y otra muy distinta es el inicio del plazo para que el ciudadano pueda recurrir que no empezará a contar hasta que la notificación sea efectiva, bien haciéndose posteriormente a esos dos intentos, bien publicándose en el BOE ( art. 44 Ley 39/2015 ).Así nos explica lo siguiente: "...debe rechazarse con base en lo resuelto por esta Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 (recurso de casación 2109/2015 ), aunque resaltando que en ella confirmábamos un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de una Sala Territorial que rechazó la caducidad alegada por el administrado en un supuesto idéntico de existencia de dos intentos válidos de notificación infructuosa con notificación expresa posterior. Resaltando este dato, debemos reiterarlo dicho, que era lo siguiente:...lo esencial es determinar si el acuerdo sancionador ha de reputarse notificado con los intentos efectuados los días 10 y 13 de mayo de 2013 (en cuyo caso, no habría caducidad) o, por el contrario, debe estarse, como fecha de notificación, a la efectiva comunicación de aquella resolución por la oficina de correos, acaecida el 17 de mayo de 2013 (supuesto en el que el expediente estaría caducado)...Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente: La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos. Y concluía dicha sentencia: Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial".
La STS de 6.02.2019 coincide con esta doctrina y la fundamenta en base a 4 razones:
"1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.
2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.
3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditarla realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación)
4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial"
En definitiva, que para el cumplimiento del plazo máximo de la caducidad del procedimiento desfavorable iniciado de oficio, cuando se trata de notificaciones en papel como la que nos ocupa, tanto la Ley 30/1992, como la Ley 39/2015 establecen que para que pueda surtir efectos la notificación, debe primero intentarse la misma por dos veces, y en el caso que nos ocupa no concurre el supuesto contemplado toda vez que no existe ese intento doble de notificación, supuesto en que resulta de aplicación, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, la fecha del intento (doble), sino que, si acudimos al expediente administrativo vemos cómo al folio 431 se produjo un primer intento de notificación el día 18 de noviembre de 2020, a las 19:33 horas, en el domicilio del recurrente ( DIRECCION000 de Derio) entregándose exitosamente la notificación a la persona del recurrente cuando se acudió nuevamente a dicho domicilio el día 20 de noviembre de 2020 (folio 432). Es decir, que no nos encontramos ante un intento doble de notificación producido tempestivamente, antes de que transcurriera el plazo de caducidad, y una posterior notificación extemporánea (bien personal bien edictal) que sería irrelevante a efectos del cómputo del plazo de caducidad, sino que en el supuesto enjuiciado se practicó un primer intento (dentro de plazo), y al segundo intento (ya fuera de plazo) es cuando se practicó con éxito la notificación, debiéndose estar, en consecuencia, a esta fecha como "dies ad quem" en el cómputo del plazo de caducidad, al no haber revestido el "intento" los requisitos exigidos en el art. 42.2 Ley 39/15 (dos intentos en las fechas y franjas horarias que en dicho precepto se establecen).
Ha de estimarse, por lo expuesto, y sin necesidad de ulteriores argumentaciones, el recurso".
SEGUNDO.-Interesa la defensa letrada del Ayuntamiento de Llodio el dictado de sentencia que revoque la de la instancia, combatiendo, al efecto, la declaración de caducidad del expediente disciplinario, por entender que el intento de notificación verificado el 18 de noviembre de 2.020, dentro del plazo legal para resolver y notificar, resultó suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, pese a que la notificación de la Resolución sancionadora el 20 de noviembre de 2.020, tuvo lugar fuera del plazo para resolver y notificar.
La defensa letrada de don Teodoro, se ha opuesto al recurso de apelación, manteniendo la interpretación plasmada en la sentencia recurrida.
TERCERO.-Por razones sistemáticas, procede abordar, en primer lugar, el estudio de la caducidad del presente procedimiento.
Dispone el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que: "2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.
Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.
Añade el apartado 3º que "Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación".
En el caso en estudio, el acuerdo de incoación viene determinado por el Decreto de 28 de febrero de 2.020 (folios 23 a 26 del expediente administrativo), que dispuso incoar expediente disciplinario al recurrente por la presunta comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco.
Por su parte, el artículo 95.5 de la Ley de Policía del País Vasco prevé que el plazo máximo para resolver y notificar es de seis meses. Dicho plazo fue interrumpido por el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y reanudado el 1 de junio de 2.020 ( artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo). Antes de la interrupción, habían transcurrido 14 días, de modo que volviéndose a reanudar el plazo, el último para la notificación era el 18 de noviembre de 2.020 (seis meses desde el 1 de junio, menos los 14 días naturales ya transcurridos), fecha en que tuvo lugar el primer intento de notificación.
El órgano judicial de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo teniendo por caducado el procedimiento administrativo, con fundamento en la exigencia del doble intento de notificación dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, para que se tenga por cumplida la obligación de notificación, con cita de las STS 3 de diciembre de 2.013 (rec. núm. 557/2011) y 6 de febrero de 2.019 (rec. núm. 2837/2016).
De estas sentencias se desprende que en lo que se refiere a la interpretación de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 40 LPAC es necesario diferenciar entre el intento de notificación al interesado a los efectos del plazo de caducidad del procedimiento y la efectiva notificación del acto al interesado, en la que la comunicación del acto despliegue sus efectos frente al administrado.
Así, señala la STS núm. 1756/2022, de 23 de diciembre (rec. núm. 2970/2021) en lo que se refiere al "intento de notificación" a los efectos del plazo máximo de caducidad del procedimiento establecido en el artículo 42.2 LPAC que: "es suficiente y bastante el intento de notificación en el domicilio del interesado practicado por la Administración, con independencia del resultado final que pueda producirse, de modo que el único intento de notificación dentro de dicho plazo máximo cumple con las exigencias legales para entenderlo como plenamente eficaz a los efectos indicados de la caducidad.
En tanto que para que la notificación despliegue todos sus efectos es necesaria la observancia de los requisitos legalmente previstos, del doble intento de notificación en el domicilio del interesado en el período de tiempo máximo de tres días establecido, siendo así que a partir de la notificación en tales condiciones produce todos sus efectos frente a los administrados.
Por todo lo anterior, la Sala considera que es suficiente y eficaz un único intento de notificación realizado por la Administración en el domicilio del interesado en el plazo a que se refiere el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 , de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos".
De lo anterior se deduce la procedencia de apreciar la invalidez de la sentencia, con revocación de la misma, al haberse practicado dentro del plazo máximo para resolver, un intento válido de notificación, el 18 de noviembre de 2.020 (dies ad quem).
CUARTO.-Apreciado que no se ha producido la caducidad del expediente, debemos de resolver en cuanto al fondo del asunto, dejando previamente constancia de los siguientes antecedentes fácticos de relevancia que se tienen por probados por resultar así del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:
1.- El demandante fue condenado mediante sentencia de conformidad núm. 34/2019, el 4 de marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter 1 1º y 2º del Código Penal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximación a la persona acosada a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, así como prohibición de comunicación por un período de 16 meses.
2.- Por Decreto núm. 414, de 28 de febrero de 2.020 (folio 23 del expediente administrativo), se acordó incoar expediente disciplinario al recurrente y ahora apelado, don Teodoro, funcionario interino, por la presunta comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, según el cual: "son faltas muy graves: a) cualquier conducta constitutiva de delito doloso, que lleve aparejada pena privativa de libertad".
3.- Incoado el expediente, se tomó declaración al apelado, en los términos que constan en los folios 40 y 41 del expediente administrativo, formulándose, con posterioridad, el pliego de cargos, que proponía una sanción de suspensión de funciones por plazo de 18 meses.
4.- A la vista del pliego de cargos, el recurrente formuló las alegaciones que constan en los folios 53 a 67 del expediente. Dichas alegaciones dieron lugar a los informes del órgano instructor que obra a los folios 137 a 159 del expediente, formulándose posteriormente la propuesta de resolución que consta en los folios 160 a 172.
5.- La propuesta de resolución considera probada por sentencia firme la comisión de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter 1. 1º y 2º del Código Penal, proponiendo la imposición de una sanción de 18 meses de suspensión de funciones.
6.- Don Teodoro formuló alegaciones a la propuesta de Resolución (folios 258 a 347), resolviéndose el procedimiento por Decreto 2.267, de 16 de noviembre de 2.020 (folios 384 a 398 del expediente), que fue recurrido en reposición por el apelado (folios 436 a 510 del expediente), siendo desestimado por Decreto núm. 22, de 11 de enero de 2.021 (folios 622 a 644).
Sentado lo anterior y en disconformidad con la actuación administrativa objeto de impugnación articula el recurrente y ahora apelado en su escrito de demanda (folios 1 a 95 del ramo separado) los motivos que rubrica del modo que sigue:
1.- Falta de imparcialidad, objetividad y motivación. Existencia de arbitrariedad.
Justifica el recurrente la vulneración de estos principios en base a los siguientes argumentos: a) Omisión en el Acuerdo de incoación de hechos probados. Refiere, al efecto, que el Ministerio Fiscal solicitó desde el inicio del proceso penal la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y que los hechos por los que fue condenado no se cometieron estando de servicio; b) El Decreto de incoación es un corta y pega de la Propuesta del Concejal Delegado; y c) No ha habido un expediente completo ni debidamente foliado, que deduce de lo que a su juicio, son folios del actor que aparecen entrecortados.
2.- Los actos administrativos previos a los Decretos núm. 2.267 y núm. 22 son nulos, entre los que incluye:
- La propuesta del Concejal Delegado sobre incoación del procedimiento sancionador. El reproche consiste en que se omitieron en la propuesta hechos que el recurrente considera probados, en que no se informó sobre el régimen de recusación, ni sobre el órgano competente para resolver. Añade que tampoco se especificó el plazo para alegaciones.
- El Decreto de incoación, de 28 de febrero de 2.020 ya que, a su entender, omite los hechos probados. Insiste sobre este extremo en que el tipo penal que se le aplicó por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao preveía una pena alternativa a la de prisión, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal desde el inicio del proceso penal una pena consistente en trabajos en beneficio de la comunidad y que los hechos por los que fue condenado no se cometieron estando de servicio.
- El pliego de cargos de 15 de julio de 2.020. Insiste en que no tuvo en cuenta hechos y circunstancias determinantes de la sentencia de conformidad.
- La providencia denegatoria de la práctica de pruebas de 23 de septiembre de 2.020, por denegar, a su juicio, arbitrariamente, las propuestas, consistentes en: a) parte médico de alta por incapacidad temporal; b) solicitud de oficio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao para que informara si el artículo 172.1.1º y 2º del Código Penal lleva aparejada exclusivamente pena de libertad y que el domicilio del demandante se encontraba en Bilbao.
- La propuesta de Resolución se combate afirmando que se produjo sin tener en cuenta todos los hechos probados y con violación de todas las garantías constitucionales legalmente exigibles toda vez que, se incluyeron en el expediente documentos referidos a otras personas y las alegaciones del recurrente constan entrecortadas en el expediente.
- Nueva propuesta de Resolución, de 16 de noviembre de 2.020. Se le reprocha que no se puso en conocimiento del sancionado.
- Decreto 22/2021, de 11 de enero de 2.021, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2267, por el que se impone la sanción. La nulidad la deduce el demandante de que si bien la Propuesta técnica es nula de pleno derecho, al ser este Decreto lo que califica un copia y pega de aquélla, es evidente, a su juicio, su nulidad.
3.- Incompleta relación de hechos probados, que deduce de que no se han recogido todas las circunstancias fácticas que la sentencia de conformidad tuvo por probadas, por lo que denuncia vulneración del principio de legalidad, tipicidad, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, prohibición de arbitrariedad y principio de proporcionalidad.
4.- Vulneración del principio de legalidad y tipicidad.
En este alegato aduce que la sanción disciplinaria era improcedente con fundamento en que el artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco exige para su aplicación que el sancionado haya sido condenado a pena de prisión, cuando lo fue a trabajos en beneficio de la comunidad.
5.- Vulneración del principio de proporcionalidad
Denuncia bajo esta rúbrica que no se han tenido en cuenta para graduar la sanción los criterios establecidos en el artículo 94.
6.- Vulneración principio non bis in ídem, al no estar justificada la sanción.
QUINTO.-Alega el recurrente, como primer motivo de impugnación, falta de imparcialidad, objetividad, motivación y existencia de arbitrariedad.
Deduce el recurrente la vulneración de estos principios en base a que en el acuerdo de incoación se han omitido los hechos declarados probados, que es un corta y pega de la Propuesta del Concejal Delegado y que no ha habido un expediente completo, por aparecer algunos de sus escritos entrecortados.
La Administración demandada se opone poniendo de relieve, en primer lugar, que el actor utiliza los mismos argumentos bajo diversas coberturas jurídicas, vinculándolos en este caso, con la vulneración de los principios de imparcialidad, objetividad, motivación e interdicción de la arbitrariedad.
Añade que la omisión de los hechos probados en el propuesta de resolución previa a la incoación y en la propia resolución de incoación, carece de fundamento. Que el tipo administrativo por cuya infracción ha sido sancionado - art. 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, no exige para su imposición que finalmente sea condenado a la pena de privación de libertad, sino que la comisión del delito lleve aparejada tal privación de libertad, como acontece en el caso de autos, al prever el artículo 172 ter 1. 1º y 2º del Código Penal, una pena de prisión de tres meses a dos años.
Niega, asimismo, que la actuación administrativa haya sido arbitraria con apoyo en que la conducta por la que fue condenado tuvo lugar estando fuera de servicio toda vez que, el bien jurídico protegido por el art. 172 del CP no es el correcto ejercicio de la función policial, sino la ejemplaridad exigible a las personas en las que el Estado deposita el ejercicio de la autoridad con uso de armas de fuego si fuera necesario, concluyendo que si el acoso se hubiera producido además en el ejercicio de funciones policiales, la pena habría sido otra.
Por otra parte, y en relación a que el Decreto de incoación sea un corta y pega de la propuesta del Concejal Delegado, manifiesta que ello evidencia un absoluto desconocimiento del funcionamiento de una Administración Pública, al ser éste el proceder administrativo.
Finalmente señala que el hecho de que en el expediente haya folios entrecortados no tiene la menor trascendencia.
A la vista de las alegaciones y posturas contrapuestas de las partes, esta Sala no puede sino concluir que ninguno de los vicios o supuestas irregularidades que el demandante achaca al proceder administrativo, suponen violación de los principios de imparcialidad, objetividad, motivación e interdicción de la arbitrariedad.
Para dar adecuada respuesta a los reproches formulados por el actor, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, según el cual: "Son faltas muy graves: a) cualquier conducta constitutiva de delito doloso, que lleve aparejada pena privativa de libertad".
Por su parte, el artículo 172 ter 1 establece que: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas".
Como es de ver del propio tenor literal de los preceptos transcritos, la comisión de la falta muy grave por la que ha sido condenado el demandante, se cumple con la conducta descrita en el tipo sancionador administrativo, esto es, por haber cometido una conducta constitutiva de delito doloso, que en el caso de autos ha quedado acreditada, al haber sido condenado por sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter 1 1º y 2º del Código Penal, de manera que basta la condena por delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso, para que se abra la sanción disciplinaria, con independencia de la pena efectivamente impuesta o si el tipo penal prevé penas alternativas o con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
Por otra parte, en cuanto a la denuncia de que el Decreto de incoación es una reproducción de la propuesta previa, tampoco es susceptible de integrar ninguna de las vulneraciones que el actor denuncia, al no merecer reproche alguno dicho actuar administrativo.
Similar carencia de fundamento merece la afirmación de que en el expediente haya folios entrecortados toda vez que, el recurrente podía haber solicitado que se completase el expediente administrativo ex artículo 55 de la Ley Jurisdiccional y no lo ha hecho.
Decae, en consecuencia, dicho motivo de impugnación.
SEXTO.-No mejor fortuna puede otorgarse a la pretendida nulidad de los Decretos núm. 2.267, de 16 de noviembre de 2.020 por el que se impuso el recurrente una sanción de 18 meses de suspensión de funciones, así como el Decreto núm. 22, de 11 de enero de 2.021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquél, con fundamento en la nulidad de:
1.- La propuesta del Concejal Delegado sobre incoación del procedimiento sancionador. El reproche consiste en que se omitieron en la propuesta hechos que el recurrente considera probados, en que no se informó sobre el régimen de recusación, ni sobre el órgano competente para resolver. Añade que tampoco se especificó el plazo para alegaciones.
Sobre este particular hemos de señalar que ni la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, ni el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco exigen que la incoación del procedimiento se verifique en el sentido reclamado por el demandante.
Por otra parte, y en cuanto a la reiterada denuncia de la omisión de hechos probados, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento anterior.
2.- El Decreto de incoación, de 28 de febrero de 2.020 ya que, a su entender, omite los hechos probados. Insiste sobre este extremo en que el tipo penal que se le aplicó por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao preveía una pena alternativa a la de prisión, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal desde el inicio del proceso penal una pena consistente en trabajos en beneficio de la comunidad y que los hechos por los que fue condenado no se cometieron estando de servicio.
Dicha alegato impugnatorio tampoco merece favorable acogida por lo expuesto en el Fundamento anterior.
3.- El pliego de cargos de 15 de julio de 2.020. Insiste en que no tuvo en cuenta hechos y circunstancias determinantes de la sentencia de conformidad. Insiste el recurrente en que la sentencia fue de conformidad, que las penas previstas en el Código Penal eran alternativas y en la trayectoria intachable del recurrente.
La declaración de nulidad que pretende el recurrente sobre este extremo ha de desestimarse y ello porque como ya se expuso anteriormente, la comisión de la falta muy grave por la que ha sido condenado el demandante, se cumple con la conducta descrita en el tipo sancionador administrativo, esto es, por haber cometido una conducta constitutiva de delito doloso, que en el caso de autos ha quedado acreditada, al haber sido condenado por sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter 1 1º y 2º del Código Penal, de manera que basta la condena por delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso, para que se abra la sanción disciplinaria, con independencia de la pena efectivamente impuesta o si el tipo penal prevé penas alternativas o con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
4.- La providencia denegatoria de la práctica de pruebas de 23 de septiembre de 2.020, por denegar, a su juicio, arbitrariamente, las propuestas, consistentes en que se uniera al expediente el parte médico de alta por incapacidad temporal y que se remitiese oficio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao para que informara si el artículo 172.1.1º y 2º del Código Penal lleva aparejada exclusivamente pena de libertad y que el domicilio del demandante se encontraba en Bilbao.
La denegación del oficio solicitado por el actor es compartido por esta Sala ya que las penas previstas para un tipo penal aparecen recogidas en el Código Penal, no siendo necesario que ningún órgano informe sobre dicho extremo.
Tampoco destila arbitrariedad alguna la denegación de la aportación del parte de alta al disponer el artículo 90 de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco que: "El régimen disciplinario establecido en el presente Capítulo es de aplicación a los funcionarios del los Cuerpos de Policía del País Vasco, cualquiera que sea la situación administrativa en la que se encuentren".
5.- La propuesta de Resolución se combate afirmando que se produjo sin tener en cuenta todos los hechos probados y con violación de todas las garantías constitucionales legalmente exigibles toda vez que, se incluyeron en el expediente documentos referidos a otras personas y las alegaciones del recurrente constan entrecortadas en el expediente.
Se trata de un argumento reiterado por el recurrente en diversos pasajes de su escrito de demanda que se contrae a 95 páginas con el que pretende integrar diversos vicios de nulidad y vulneraciones de principios legales y constitucionales que, como ya se ha expuesto no puede ser tributario de favorable acogida por lo hemos venido exponiendo desde el Fundamento de Derecho anterior.
6.- Nueva propuesta de Resolución, de 16 de noviembre de 2.020. Se le reprocha que no se puso en conocimiento del sancionado.
Dicho motivo tampoco puede ser estimado ya que esta propuesta es la resultante de las alegaciones que el actor formuló contra la propuesta de resolución, sin que la misma deba ponerse en conocimiento del interesado.
7.- Decreto 22/2021, de 11 de enero de 2.021, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2267, por el que se impone la sanción. La nulidad la deduce el demandante de que si bien la propuesta técnica es nula de pleno derecho, al ser este Decreto lo que califica un copia y pega de aquélla, es evidente, a su juicio, su nulidad.
Pues bien, este planteamiento no puede compartirse a tenor de todo lo expuesto anteriormente y que no vamos a reproducir a fin de evitar ser reiterativos.
SÉPTIMO.-Similar carencia de fundamento merece la denuncia de la vulneración del principio de legalidad, tipicidad, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, prohibición de arbitrariedad y principio de proporcionalidad con fundamento en la ausencia o incompletud de la relación de hechos probados, al no haberse recogido todas las circunstancias fácticas que la sentencia de conformidad tuvo por probadas y ello porque, como ya se ha expuesto, la comisión de la falta muy grave por la que ha sido condenado el demandante, se cumple con la conducta descrita en el tipo sancionador administrativo ( artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco), esto es, por haber cometido una conducta constitutiva de delito doloso, que en el caso de autos ha quedado acreditada, al haber sido condenado por sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter 1 1º y 2º del Código Penal, de manera que basta la condena por delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso, para que se abra la sanción disciplinaria, con independencia de la pena efectivamente impuesta o si el tipo penal prevé penas alternativas o con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
Decae, en consecuencia, dicho motivo de impugnación.
OCTAVO.-Aduce, asimismo, el recurrente, como nuevo motivo de impugnación, la vulneración del principio de legalidad y tipicidad en base a que dicha sanción disciplinaria era improcedente con fundamento en que el artículo 92.2 a) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco exige para su aplicación que el sancionado haya sido condenado a pena de prisión, cuando lo fue a trabajos en beneficio de la comunidad.
Dicho motivo está abocado al fracaso por lo ya expuesto ut supra,esto es, basta la condena por delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, como es el caso, para que se imponga la sanción disciplinaria, con independencia de la pena efectivamente impuesta o si el tipo penal prevé penas alternativas o con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
NOVENO.-Esgrime el recurrente como siguiente motivo de impugnación la vulneración del principio de proporcionalidad al considerar que no se han tenido en cuenta para graduar la sanción los criterios establecidos en el artículo 94 de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, a lo que se opone la demandada con remisión al tenor de la resolución sancionadora.
Debemos comenzar dejando constancia de la redacción del precepto implicado en su resolución, artículo 94 de la Ley 4/1992, según el cual: "En el caso de faltas por delito se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales".
En el caso en estudio, la sanción ha sido impuesta por la comisión de un delito doloso, por lo que los elementos a tener en cuenta en la graduación de la sanción impuesta dependerán de la pena impuesta en la sentencia firme y de la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.
Sentado lo anterior, hemos de comprobar a continuación si la Resolución sancionadora obrante a los folios 396 y 397 del expediente, ha tenido en cuenta estos elementos a efectos de graduación de la sanción impuesta, resultando de su lectura que: "En el caso de faltas por delito se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.
El órgano instructor ha tenido en cuenta los siguientes factores en la aplicación de la sanción propuesta:
- Primer factor: la sentencia núm. 34/2019, de 4 de marzo de 2.019 , del Juzgado nº 7 de Bilbao, indica que de conformidad con el Ministerio Fiscal, se ha procedido al castigo con pena inferior de las señaladas en el artículo 172 ter 1. 1 º y 2º del Código Penal . Consecuentemente con dicha resolución, no se aplica la separación del servicio, sanción más gravosa prevista para las faltas muy graves, sino que se ha procedido a la propuesta de imposición de la sanción menos gravosa de las posibles, esto es, la suspensión de funciones.
- Relación de la conducta delictiva con las funciones policiales. Ha de considerarse, asimismo, el especial reproche social, y, por tanto, jurídico que supone la conducta tipificada en el artículo 172 ter 1. 1º y 2º y la alarme social que implica su comisión por un funcionario policial. Considerando esta circunstancia, de la posible sanción entre un año y un día a dos años de suspensión prevista en el articulado, se la optado por el período intermedio, esto es, suspensión de funciones por un período de 18 meses".
Expuesto lo que antecede, el presente motivo de impugnación no puede prosperar, al haberse tenido en cuenta los criterios de graduación establecidos en el artículo 94 de la Ley 4/1992 y haberse impuesto, dentro de las sanciones previstas para el presente tipo infractor, la menos gravosa, de suspensión de funciones y en su período intermedio (18 meses).
DÉCIMO.-Las últimas apreciaciones de esta sentencia se han de dirigir a analizar la alegada vulneración del principio non bis ídem,que el recurrente fundamenta en no estar justificada la sanción.
En primer lugar, hemos de señalar que el principio de non bis in ídem,exige que no se imponga a un sujeto una duplicidad de sanciones, penal una y administrativa o disciplinaria otra, cuando se aprecie entre las dos sanciones la triple identidad de sujeto, objeto y fundamento.
Sin embargo, el sentido y alcance de tal principio debe ser matizado a la luz de la doctrina jurisprudencial, ya que el mismo no impide la concurrencia de estos dos tipos de sanción, cuando entre la Administración y el sujeto sancionado existe una relación de supremacía especial, como sucede en el ámbito disciplinario de los funcionarios públicos, en que una misma conducta viola dos ordenamientos jurídicos, el penal y el disciplinario, que protege el interés concreto de preservar el buen funcionamiento de la Administración.
Únicamente sería de aplicación este principio cuando en el expediente sancionador se atiende sólo a los hechos probados en la sentencia penal, transcribiendo las calificaciones y las penas impuestas, que vienen referidas a unos mismos sujetos, tratados en su condición de funcionarios, apareciendo dichas penas en virtud de un tipo penal, en que se tienen fundamentalmente en cuenta como elemento esencial del tipo, la condición funcionarial del autor.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su art. 31 , al regular la concurrencia de sanciones establece: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento".
La única excepción la encontramos en las relaciones de sujeción especial, como es el caso de los empleados públicos. El fundamento de esta excepción lo encontramos en que se están protegiendo bienes jurídicos distintos.
La compatibilidad de la sanción penal con la disciplinaria ha sido reconocida por esta Sala en sentencia núm. 881/2004, de 29 de noviembre (rec. núm. 3165/2004) al declarar que: "(...) basta la condena penal por delito doloso que lleve asociada pena privativa de libertad para que se abra la vía a la sanción disciplinaria en la medida en que dicha mácula daña gravemente el interés público que demanda la irreprochabilidad penal de los servidores públicos de las fuerzas y cuerpos de seguridad (...)".
Por cuanto antecede, es visto que este motivo de impugnación debe ser desestimado.
UNDÉCIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no procede la imposición de costas a ninguna de las partes ex artículo 139.2 de la LJCA. Y respecto de las costas de primera instancia, de conformidad con el apartado 1º de dicho precepto, en su redacción vigente al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo, al desestimarse totalmente las pretensiones del demandante y no apreciándose circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, procede condenar al mismo al abono de las costas causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala (Sección Tercera), dicta el siguiente,
