Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 669/2025 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 124/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, tiene por objeto la resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano, de 16 de abril de 2025, por la que se excluye a D. Agustín de la lista de admitidos en el proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera para personas con discapacidad intelectual, como auxiliar de servicios.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso- nº 1 de Vitoria-Gasteiz apelada nº 259/2025, de 3 de octubre de 2025, estima el recurso, dando cuenta de las alegaciones que constan en la demanda, donde se invoca la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Se recuerda que su madre ha sido nombrada curadora por resolución judicial y se da cuenta de su adaptación curricular para obtener el título de bachiller, así como su discapacidad intelectual. Por su parte, el Ayuntamiento alegó que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, pero no una enfermedad mental ni una discapacidad intelectual. Seguidamente, la sentencia argumenta sobre la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad técnica, recordando que nos encontramos ante una convocatoria de ingreso para cubrir catorce vacantes de personal auxiliar de servicios para personas con discapacidad intelectual. Se señala que la controversia reside en la interpretación de la base 2, que exige tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, estableciendo la forma de acreditarlo. Entiende la sentencia de instancia que el error del tribunal calificador al interpretar la base fue considerar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, invocando el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Se concluye así que la base 2.3 de la convocatoria está mal redactada, a que no se ajusta a las previsiones de evaluación y reconocimiento de la discapacidad que impone dicho Real Decreto, en una interpretación acorde a la realidad social del tiempo en el que debe de ser aplicada ( art. 3 del Código Civil). Se colige de ello que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", ya que desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual. Tras recordarse la evolución social y normativa en la materia, se llega a la conclusión de que el actor tiene una discapacidad de clase 2, desconociendo a ciencia cierta si tiene deficiencia (que no discapacidad) intelectual, siendo lo relevante que sufre una discapacidad con afectación (deficiencia) de las funciones mentales, que es el nuevo constructo. Se entiende así que la base 2.3 de la convocatoria se quería referir a todas las discapacidades incluidas en los capítulos 1, 2 y 3 del Anexo III del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se señala que el Ayuntamiento dio veracidad a lo averiguado de oficio, a través de la Diputación Foral, como órgano competente en la materia, sin dar opción al aspirante de contradecir la información facilitada y que él había autorizado consultar. Se advierte que la carga de la prueba de su requisito de discapacidad pesaba sobre el aspirante, pero se afirma que este alegó y probó, de manera notable y bastante, que su discapacidad presentaba afectación de funciones mentales, como era el caso de la Orden Foral de 23 de abril de 2025, que le reconocía una discapacidad del 49%, conforme al del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se entiende por ello que el Ayuntamiento debió haber requerido a la Diputación una nueva calificación, no cumpliendo las revisiones del mencionado del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, induciendo a error al Ayuntamiento, que tampoco actuó bajo los principios de eficacia y buena administración. Se concluye conforme a dicha norma que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Sentado lo anterior, la parte recurrente relata el itertemporal de acontecimientos producidos, recordando que las bases de la convocatoria establecían, entre los requisitos a reunir necesariamente por los aspirantes, tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento (base 2.3), exigiendo su acreditación mediante certificado del organismo competente. Asimismo, se da cuenta de la base 3.7, relativa al consentimiento de los aspirantes para facultar al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz a consultar telemáticamente en los registros oficiales, lo que dicha Administración efectuó en fecha 7 de febrero de 2025. Se añade que, en fecha 26 de febrero de 2025, el órgano competente de la Diputación Foral de Bizkaia, informó que el actor no tenía reconocida una discapacidad intelectual superior al 33 por ciento, lo que motivó su exclusión provisional, presentándose por dicha parte la Orden Foral nº 16471/2019 del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger. No obstante lo anterior, fue excluido por resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 16 de abril de 2025, confirmada posteriormente por resolución del mismo órgano de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto. La parte apelante discrepa de la sentencia tanto en lo que se refiere a la apreciación de los hechos como a la normativa de aplicación. En tal sentido, en relación con el requisito exigido en la base 2.3 de la convocatoria relativa a la discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, se alegan los arts 74 y 75 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, en relación con el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Se añade que el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad establece los baremos de valoración de la situación de discapacidad sin alterar el concepto de "discapacidad" y de "personas con discapacidad" de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, incorporado a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social ya citad. Se advierte que, en contra de lo sostenido por la juzgadora de instancia, el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndolo como «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».Se señala que la norma lo hace de forma separada de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). No se comparte por ello que, desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público determina que el concepto diferenciado de "discapacidad intelectual" no ha desaparecido. Se sostiene así que las bases de la convocatoria se ajustan a la normativa en vigor sobre los derechos de las personas con discapacidad. Se sostiene que las distintas Administraciones Públicas vienen aprobando bases para la selección de personal con discapacidad intelectual, invocándose al efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre (recurso nº 52/2024). Sobre la acreditación y carga del tipo y grado de discapacidad requerido, se critica la apreciación de la sentencia sobre la base 2.3, entendiendo que la acreditación de la discapacidad reconocida se podrá realizar a través de la certificación prevista en la Disposición Adicional primera del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, en relación con el art. 4.3 del del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no siendo discutible que el órgano competente para el reconocimiento del grado de discapacidad es la Diputación Foral, conforme a la normativa que se cita. En ese sentido, se advierte que no resultó acreditado de ningún modo que la discapacidad del actor lo fuera de carácter intelectual y que el ente foral procedió con arreglo al Real Decreto 1971/1999 cuando valoró en 2019 y apreció una discapacidad no intelectual, sino de tipo psíquica, apreciando en 2025 conforme al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, que el actor padece una discapacidad sin especificación del tipo. No se comparte por ello la valoración que hace la sentencia por cuanto el recurrente, desde la Orden Foral de 20 de marzo de 2019 hasta la vigente de 31 de marzo de 2025, tenía una discapacidad de tipo psíquico, siendo el 23 de abril de abril cuando la Diputación Foral de Bizkaia realiza un nuevo reconocimiento con arreglo al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Es por ello que, en febrero de 2025, no pudo informar con arreglo a lo dispuesto en el último Real Decreto citado, sin que el Ayuntamiento pudiera obviar lo advertido por la Diputación Foral como órgano competente, invocándose la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 944/2024, de 29 de mayo, dictada en el recurso 1734/2022. Finalmente, se advierte que la carga de aportar la documentación en los términos establecidos en las bases corresponde a los participantes, conforme a la jurisprudencia que se cita, lo que no se produjo en el presente caso y motivó la exclusión del interesado.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada se opone a la apelación y señala que la discriminación positiva es una herramienta para materializar discriminación entre las distintas discapacidades y entiende que las bases de la convocatoria son discriminatorias en sí mismas y distingue entre discapacidad intelectual, por falta de capacidad para comprender razonar y resolver problemas, de la sensorial y psíquica, devenidas estas últimas de la sobreestimulación sensorial, falta de rutina y estructura o cambios en la realidad, mientras la primera se debe a las propias limitaciones mentales de la persona. Se sostiene que las bases del Ayuntamiento discriminan entre estas tres discapacidades, que están en un mismo escenario. En cuanto a la firmeza de las bases de la convocatoria, se dice que ello nos las convierte automáticamente en ajustadas a derecho y coincide con la sentencia en que la base 2.3 está mal redactada. Se advierte que cuando la sentencia de instancia advierte que no existe la discapacidad intelectual hay que tener en cuenta que el marco normativo no establece mediante un artículo específico una clasificación de los distintos tipos de discapacidad (psíquica, sensorial, intelectual),la forma de reconocer cada uno de ellos, el organismo competente, ya que solo establece el grado de discapacidad. Se indica que ello responde al espíritu y propósito del legislador, que no es otro que evitar la discriminación entre los distintos tipos de discapacidades. Se entiende por ello que la base 2.3 es de contenido imposible conforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se añade que, conforme a la Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad, sin precisar ya que sea psíquica, la Administración debió entender que lo es tanto psíquicas como intelectual y sensorial, en virtud del principio in dubio pro administrado.Seguidamente, se hacen una serie de consideraciones de orden filosófico, considerando irrelevante el hecho de que la Orden Foral que amplía la discapacidad al 49% surta efectos desde el 1 de abril de 2025. Finalmente, en cuanto a la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento administrativo por el recurrente la falta de valoración de dicha prueba, se reitera que dado que la Orden Foral no establece el tipo de discapacidad, se invocan informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, señalando que en la referida sentencia de curatela se tuvo en cuenta que un perito independiente aseveró que Agustín tiene graves problemas cognitivos, que considera es sinónimo hace referencia a intelectuales.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sentado lo anterior, dos son las cuestiones principales del presente procedimiento. En primer lugar, si la nueva regulación impide hablar de discapacidad intelectual y, en segundo lugar, si el actor ha acreditado tener dicha discapacidad en un grado no inferior al 33 por ciento.

Con carácter previo, en cuanto a la alegación de que la base 2.3 es de contenido imposible cconforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al lesionarse derechos susceptibles de amparo constitucional ( arts. 23.2 y 14 de la Constitución), hay que recordar que, aunque el contenido imposible del acto constituye causa de nulidad, siempre que sea imposible -física o legalmente- cumplir lo dispuesto en el acto, se dará la nulidad, constituyendo un supuesto de nulidad la indeterminación del contenido ( Ss. de 6 de noviembre de 1981, Ar. 4755; 9 de mayo de 1985, Ar. 2909). Sin embargo, no es ese el caso que nos ocupa, pues la ejecución de la base es perfectamente posible por mucho que la actora no esté de acuerdo con su contenido.

A estos efectos, la nulidad de pleno derecho debe interpretarse con criterio restrictivo, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad ( Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005; 13 de marzo de 1987, Ar. 3630), sin que tampoco se aprecie anulabilidad del acto administrativo impugnado, como se dirá seguidamente.

De acuerdo con lo invocado por la parte apelante, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre, dictada en el recurso nº 52/2024, advierte que, en relación al peso selectivo de acceso a la función pública y a la valoración de la discapacidad en ese proceso, esta sentencia considera que lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada, sobre todo cuando el baremo establece la manera de acreditar esa circunstancia de manera pormenorizada en relación a las distintas categorías. Tratándose de un supuesto muy similar, señala lo siguiente a los efectos que aquí nos interesan:

QUINTO.- En este supuesto la parte actora aporta un dictamen del Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de personas con Discapacidad de Oviedo, de 11 de febrero de 2019, conforme al cual tiene un grado total de discapacidad del 40% (documento 7 que acompaña a la demanda).

Acompaña también un informe, de 17 de enero de 2023, de la Asociación de entidades Plena Inclusión Asturias conforme al cual presenta una sintomatología y un retraso cognitivo compatibles con la discapacidad intelectual.

Pues bien, en este caso los informes presentados y de la demás documentación que obra en autos, lo cierto es que no se ha acreditado que el ahora recurrente cumpliese el requisito establecido en la Base 2ª.4 que exige: "Tener la consideración de persona con discapacidad intelectual. A estos efectos, tendrá la consideración de discapacidad intelectual la derivada del retraso mental en los términos del real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad".

Sobre este particular, el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, es el aplicable en este supuesto aunque haya sido derogado por el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Pues bien, de tal Real Decreto 1971/1999 se deduce que, como señala el artículo 6 , el reconocimiento de grado de minusvalía es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía.

En el artículo 8 se identifican los Órganos técnicos competentes para la emisión de dictámenes técnico- facultativos.

Como la Convocatoria exigía no solo la condición legal de persona con discapacidad, lo que se acredita, sino tener la consideración de persona con discapacidad intelectual.

En el Real Decreto 1971/1999 se refería a la discapacidad intelectual, es decir, a la derivada del retraso mental cuyas normas para proceder a su determinación se recogen en el Anexo.

Precisamente, el capítulo 15 del Anexo 1A se refiere al retraso mental y a su valoración. Este capítulo define el retraso mental como "capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio, que se acompaña de limitaciones de la capacidad adaptativa referidas a cómo afrontan los sujetos las actividades de la vida diaria y cómo cumplen las normas de autonomía personal esperables de su grupo de edad, origen sociocultural y ubicación comunitaria".

El retraso mental se clasifica en leve, moderado y grave y/o profundo. Para ello se establece una capacidad intelectual límite que mide en C. I. = 70-80 y en Unidades = 15-29.

En el mismo sentido resulta la aplicación del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en la medida en que, como proclama en su artículo 1 , "tiene por objeto la regulación del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, el establecimiento de los baremos aplicables, así como la determinación de los órganos competentes, todo ello con la finalidad de que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación".

También en esta regulación se atribuye la emisión de dictámenes para el reconocimiento de grado de discapacidad a los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad y corresponde a la Administración competente certificar "el tipo o los tipos de deficiencia o deficiencias que determinan el grado de discapacidad reconocida, conforme a la información que conste en el expediente".

El baremo, aun cuando contiene cambios notables y adopta una nueva perspectiva en la valoración, mantiene sustancialmente las consideraciones sobre la capacidad intelectual límite y la discapacidad intelectual que define como "Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas". Al mismo tiempo distingue entre discapacidad intelectual leve, moderada, grave y profunda que califica en función de intervalos en función de la graduación del porcentaje de gravedad, es decir del% hasta más del 85%, al tiempo que tiene en cuenta el CI/CD igual o menor de 69.

SEXTO.- De lo anterior resulta que estamos ante calificaciones técnicas bien definidas por la legislación aplicable y que deben provenir de órganos técnicos especialmente competentes con el fin de que puedan surtir efectos en el desarrollo de la Convocatoria.

De modo que tratándose de un procedimiento selectivo lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni ahora a esta Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada.

En este caso, el órgano técnico competente ha reiterado que el ahora recurrente no tenía la consideración de persona con discapacidad intelectual y, por tanto, ha de considerarse que la exclusión que se hace por parte de la Administración demandada es conforme a Derecho.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

Se coincide con la parte apelada en que del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende en modo alguno que no existe la discapacidad intelectual, ya que lo que este pretende es, como muy bien sostiene dicha Sala y se recoge en el art. 1 de la norma, que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación

A ello hay que añadir que el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndola del siguiente modo: «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».

En ese sentido y como sostiene la parte apelante, la norma distingue de forma separada la discapacidad intelectual de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). Así pues, del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende que no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso también dicha norma la prevé. Además, el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público se refiere de manera diferenciada al concepto de "discapacidad intelectual".

Así pues, pese al esfuerzo técnico de la sentencia y las loables alegaciones de la apelada, nos movemos ante cuestiones esencialmente regladas cuales son, por una parte, la exigencia de que los candidatos al proceso selectivo tengan reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento y, por otra, que dicho reconocimiento se certifique por órgano competente, que en el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco es la Diputación Foral, extremo que no es controvertido.

De acuerdo con lo anterior, no es al poder judicial a quien corresponde hacer propuestas de política legislativa de lege ferenda.Es al legislador a quien corresponde determinar la discapacidad y sus clases y estas vienen perfectamente delimitadas en la normativa invocada por la Administración. Y no puede discutirse la discrecionalidad de la Administración para que en el proceso selectivo participan un concreto sector de personas con discapacidad y no otro. De hecho, permitir que de manera genérica, como pretende la apelada y se desprende de la sentencia, pudiesen participar en el proceso selectivo todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", podría ser en sí mismo discriminatorio, pues probablemente no todas las personas con deficiencia de funciones mentales tengan las mismas o similar grupo de capacidades para desenvolverse en el terreno profesional o, incluso, para realizar las pruebas de acceso. No cabe sino concluir que la equivalencia que se pretende en la sentencia de instancia no está avalada por la normativa en vigor, que claro que determina con claridad la existencia de la "discapacidad intelectual". Y ningún reproche puede hacérsele a la Administración apelante por el hecho de haber optado por este grupo de personas para acceso a las plazas que convoca, pues habrá valorado el perfil de las personas con dicha discapacidad para el desempeño de las concretas plazas que se ofertan en la convocatoria. No se trata de "arrojar las migajas a la plebe para que ésta, hambrienta, se pelee" por ellas, como se apunta en la página 1 del escrito de oposición a la apelación (o de "arrojar migajas a los leprosos", como se sostiene en otra parte de la oposición a la apelación), sino de ordenar de una determinada forma el acceso a la función pública a unas concretas plazas de un concreto colectivo. Y desde luego tampoco puede trasladarse al tribunal de selección interpretar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, pues ello sería obligarle a ir más allá de aspectos discrecionales e introducirse en cuestiones científicas o doctrinales que exceden de sus posibilidades.

A tal efecto, se dice por la sentencia de instancia que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", pero ello sería ir en conta de las bases de la convocatoria que, por mucho que se diga, constituyen un acto administrativo firme y consentido, sin que se haya alegado con claridad vulneración alguna de un derecho fundamental a efectos de su posible revisión.

Concluye la sentencia que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría. Sin embargo, ese matiz se despliega en el ámbito doctrinal y casi científico, no siendo a la jurisdicción a quien corresponde determinar la configuración de categorías tan técnicas. Así pues, atendiendo al carácter revisor de esta jurisdicción, lo relevante es que el órgano competente para certificar la discapacidad intelectual no ha procedido de ese modo pues, como se recoge en la propia sentencia de instancia, la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por nueva Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Y la presunción que propone el apelado de entender que está comprendida ahí la discapacidad intelectual es contraria al principio de seguridad jurídica, consagrado en la parte dogmática de la Constitución, siendo claro que en el ámbito de la función pública el cumplimiento de los requisitos no puede ser algo que pueda presumirse, sino que ha de acreditarse de manera efectiva y clara. Y ello con independencia de los efectos de 1 de abril de 2025 de la nueva Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad del actor, y que la Administración no pudo tener en cuenta en febrero del mismo año.

En definitiva, no se acreditado el presupuesto esencial para ser incluido en la lista de admitidos, al no tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, por ser un requisito de las bases que no fue combatido cuando se aprobaron, tratándose de un aspecto reglado que se dejó consentido y firme al no impugnarse un acto relevante tan cualificado que, en todo caso, debió de haber impugnado la parte actora en defensa de sus derechos.

En segundo lugar y en relación con todo lo anterior, los informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, con independencia de no ser el modo de acreditar la discapacidad intelectual, tampoco la acreditan. En cuanto a la invocación del perito de que Agustín tiene "graves problemas cognitivos", sin ánimo de entrar demasiado en cuestiones doctrinales, según un informe del CEDEC sobre Discapacidad intelectual y accesibilidad cognitiva,d 28 de enero de 2020, Lucio - Coordinador de la Oficina de Accesibilidad Cognitiva de Extremadura, publicado por el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes, las personas con discapacidad intelectual presentan limitaciones en sus capacidades cognitivas, principalmente en el procesamiento de la información: la atención, la percepción, la memoria, la resolución de problemas, la comprensión y establecimientos de analogías.Pero de ello no se infiere de manera automática que tener "graves problemas cognitivos" sea sinónimo o equivalente de discapacidad intelectual. Por ello es necesario que ello se certifique por el órgano competente para ello, que en el presente caso era la Diputación Foral de Bizkaia, cuestión que no puede sustituirse por apreciaciones de profesionales que no determinan con total claridad la equivalencia pretendida. De hecho, el referido informe que publica el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes refiere que, según la organización mundial de la salud, el 30% de la población mundial presenta dificultades para comprender algunos tipos de información,lo que dificulta extender la existencia de problemas cognitivos a el padecimiento de una discapacidad intelectual.

Asimismo y a modo de puro apunte, Natividad en un informe publicado el 1 Marzo 2021, actualizado a 21 de noviembre de 2024 y publicado en DISCAPNET, "El Portal de las Personas con Discapacidad" refiere que, entre las condiciones más comunes asociadas a la discapacidad cognitiva se encuentran las siguientes:

Trastorno del espectro autista (TEA): Caracterizado por dificultades en la comunicación social, comportamientos repetitivos y restricciones en los intereses.

Discapacidad del aprendizaje: Afecta la capacidad para desarrollar habilidades académicas como leer, escribir o realizar cálculos matemáticos.

Trastornos específicos de la memoria: Como el síndrome de Korsakoff, que impacta la capacidad de recordar eventos recientes y es causado por daño cerebral relacionado con el consumo crónico de alcohol.

Sin ánimo de elevar a categoría dichos documentos, lo cierto es que, en la mejor de las hipótesis, no es pacífica la tesis de la actora respeto a la equivalencia pretendida, cobrando fuerza la tesis de la Administración de que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, que puede ser una discapacidad cognitiva, pero no necesariamente intelectual.

Por todo ello, debe de estarse a la acreditación del órgano competente que exigen las bases de la convocatoria, que pudieron ser impugnadas en su momento, y no trasladar un debate que requiere una contundente prueba pericial no practicado a esta instancia.

En ese sentido, siendo regladas las bases de la convocatoria y siendo las mismas la "ley" del proceso selectivo, atendiendo al principio general del derecho que rige en el ámbito administrativo, que refiere que a la Administración le está prohibido realizar todo aquello que no le está expresamente permitido ("quae non permissa prohibita intelligentur"), como así reconoce la sentencia del TSJ de Canarias, de 5 de diciembre de 2002, dictada en el recurso de apelación 140/2002, la actuación administrativa se considera ajustada a derecho al no haber admitido al actor por no acreditar la discapacidad intelectual requerida. A esta misma conclusión ha de llegarse igualmente acogiéndonos a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, que establece como primer criterio de interpretación que las "normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", así como al principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe de distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"), en contra de lo sostenido por la parte apelada.

En definitiva, el acuerdo adoptado está en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, debe de estimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, habiéndose estimado el recurso, no se hace imposición de costas, dejando sin efectos las de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 124/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, tiene por objeto la resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano, de 16 de abril de 2025, por la que se excluye a D. Agustín de la lista de admitidos en el proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera para personas con discapacidad intelectual, como auxiliar de servicios.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso- nº 1 de Vitoria-Gasteiz apelada nº 259/2025, de 3 de octubre de 2025, estima el recurso, dando cuenta de las alegaciones que constan en la demanda, donde se invoca la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Se recuerda que su madre ha sido nombrada curadora por resolución judicial y se da cuenta de su adaptación curricular para obtener el título de bachiller, así como su discapacidad intelectual. Por su parte, el Ayuntamiento alegó que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, pero no una enfermedad mental ni una discapacidad intelectual. Seguidamente, la sentencia argumenta sobre la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad técnica, recordando que nos encontramos ante una convocatoria de ingreso para cubrir catorce vacantes de personal auxiliar de servicios para personas con discapacidad intelectual. Se señala que la controversia reside en la interpretación de la base 2, que exige tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, estableciendo la forma de acreditarlo. Entiende la sentencia de instancia que el error del tribunal calificador al interpretar la base fue considerar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, invocando el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Se concluye así que la base 2.3 de la convocatoria está mal redactada, a que no se ajusta a las previsiones de evaluación y reconocimiento de la discapacidad que impone dicho Real Decreto, en una interpretación acorde a la realidad social del tiempo en el que debe de ser aplicada ( art. 3 del Código Civil). Se colige de ello que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", ya que desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual. Tras recordarse la evolución social y normativa en la materia, se llega a la conclusión de que el actor tiene una discapacidad de clase 2, desconociendo a ciencia cierta si tiene deficiencia (que no discapacidad) intelectual, siendo lo relevante que sufre una discapacidad con afectación (deficiencia) de las funciones mentales, que es el nuevo constructo. Se entiende así que la base 2.3 de la convocatoria se quería referir a todas las discapacidades incluidas en los capítulos 1, 2 y 3 del Anexo III del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se señala que el Ayuntamiento dio veracidad a lo averiguado de oficio, a través de la Diputación Foral, como órgano competente en la materia, sin dar opción al aspirante de contradecir la información facilitada y que él había autorizado consultar. Se advierte que la carga de la prueba de su requisito de discapacidad pesaba sobre el aspirante, pero se afirma que este alegó y probó, de manera notable y bastante, que su discapacidad presentaba afectación de funciones mentales, como era el caso de la Orden Foral de 23 de abril de 2025, que le reconocía una discapacidad del 49%, conforme al del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se entiende por ello que el Ayuntamiento debió haber requerido a la Diputación una nueva calificación, no cumpliendo las revisiones del mencionado del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, induciendo a error al Ayuntamiento, que tampoco actuó bajo los principios de eficacia y buena administración. Se concluye conforme a dicha norma que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Sentado lo anterior, la parte recurrente relata el itertemporal de acontecimientos producidos, recordando que las bases de la convocatoria establecían, entre los requisitos a reunir necesariamente por los aspirantes, tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento (base 2.3), exigiendo su acreditación mediante certificado del organismo competente. Asimismo, se da cuenta de la base 3.7, relativa al consentimiento de los aspirantes para facultar al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz a consultar telemáticamente en los registros oficiales, lo que dicha Administración efectuó en fecha 7 de febrero de 2025. Se añade que, en fecha 26 de febrero de 2025, el órgano competente de la Diputación Foral de Bizkaia, informó que el actor no tenía reconocida una discapacidad intelectual superior al 33 por ciento, lo que motivó su exclusión provisional, presentándose por dicha parte la Orden Foral nº 16471/2019 del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger. No obstante lo anterior, fue excluido por resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 16 de abril de 2025, confirmada posteriormente por resolución del mismo órgano de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto. La parte apelante discrepa de la sentencia tanto en lo que se refiere a la apreciación de los hechos como a la normativa de aplicación. En tal sentido, en relación con el requisito exigido en la base 2.3 de la convocatoria relativa a la discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, se alegan los arts 74 y 75 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, en relación con el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Se añade que el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad establece los baremos de valoración de la situación de discapacidad sin alterar el concepto de "discapacidad" y de "personas con discapacidad" de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, incorporado a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social ya citad. Se advierte que, en contra de lo sostenido por la juzgadora de instancia, el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndolo como «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».Se señala que la norma lo hace de forma separada de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). No se comparte por ello que, desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público determina que el concepto diferenciado de "discapacidad intelectual" no ha desaparecido. Se sostiene así que las bases de la convocatoria se ajustan a la normativa en vigor sobre los derechos de las personas con discapacidad. Se sostiene que las distintas Administraciones Públicas vienen aprobando bases para la selección de personal con discapacidad intelectual, invocándose al efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre (recurso nº 52/2024). Sobre la acreditación y carga del tipo y grado de discapacidad requerido, se critica la apreciación de la sentencia sobre la base 2.3, entendiendo que la acreditación de la discapacidad reconocida se podrá realizar a través de la certificación prevista en la Disposición Adicional primera del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, en relación con el art. 4.3 del del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no siendo discutible que el órgano competente para el reconocimiento del grado de discapacidad es la Diputación Foral, conforme a la normativa que se cita. En ese sentido, se advierte que no resultó acreditado de ningún modo que la discapacidad del actor lo fuera de carácter intelectual y que el ente foral procedió con arreglo al Real Decreto 1971/1999 cuando valoró en 2019 y apreció una discapacidad no intelectual, sino de tipo psíquica, apreciando en 2025 conforme al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, que el actor padece una discapacidad sin especificación del tipo. No se comparte por ello la valoración que hace la sentencia por cuanto el recurrente, desde la Orden Foral de 20 de marzo de 2019 hasta la vigente de 31 de marzo de 2025, tenía una discapacidad de tipo psíquico, siendo el 23 de abril de abril cuando la Diputación Foral de Bizkaia realiza un nuevo reconocimiento con arreglo al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Es por ello que, en febrero de 2025, no pudo informar con arreglo a lo dispuesto en el último Real Decreto citado, sin que el Ayuntamiento pudiera obviar lo advertido por la Diputación Foral como órgano competente, invocándose la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 944/2024, de 29 de mayo, dictada en el recurso 1734/2022. Finalmente, se advierte que la carga de aportar la documentación en los términos establecidos en las bases corresponde a los participantes, conforme a la jurisprudencia que se cita, lo que no se produjo en el presente caso y motivó la exclusión del interesado.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada se opone a la apelación y señala que la discriminación positiva es una herramienta para materializar discriminación entre las distintas discapacidades y entiende que las bases de la convocatoria son discriminatorias en sí mismas y distingue entre discapacidad intelectual, por falta de capacidad para comprender razonar y resolver problemas, de la sensorial y psíquica, devenidas estas últimas de la sobreestimulación sensorial, falta de rutina y estructura o cambios en la realidad, mientras la primera se debe a las propias limitaciones mentales de la persona. Se sostiene que las bases del Ayuntamiento discriminan entre estas tres discapacidades, que están en un mismo escenario. En cuanto a la firmeza de las bases de la convocatoria, se dice que ello nos las convierte automáticamente en ajustadas a derecho y coincide con la sentencia en que la base 2.3 está mal redactada. Se advierte que cuando la sentencia de instancia advierte que no existe la discapacidad intelectual hay que tener en cuenta que el marco normativo no establece mediante un artículo específico una clasificación de los distintos tipos de discapacidad (psíquica, sensorial, intelectual),la forma de reconocer cada uno de ellos, el organismo competente, ya que solo establece el grado de discapacidad. Se indica que ello responde al espíritu y propósito del legislador, que no es otro que evitar la discriminación entre los distintos tipos de discapacidades. Se entiende por ello que la base 2.3 es de contenido imposible conforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se añade que, conforme a la Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad, sin precisar ya que sea psíquica, la Administración debió entender que lo es tanto psíquicas como intelectual y sensorial, en virtud del principio in dubio pro administrado.Seguidamente, se hacen una serie de consideraciones de orden filosófico, considerando irrelevante el hecho de que la Orden Foral que amplía la discapacidad al 49% surta efectos desde el 1 de abril de 2025. Finalmente, en cuanto a la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento administrativo por el recurrente la falta de valoración de dicha prueba, se reitera que dado que la Orden Foral no establece el tipo de discapacidad, se invocan informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, señalando que en la referida sentencia de curatela se tuvo en cuenta que un perito independiente aseveró que Agustín tiene graves problemas cognitivos, que considera es sinónimo hace referencia a intelectuales.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sentado lo anterior, dos son las cuestiones principales del presente procedimiento. En primer lugar, si la nueva regulación impide hablar de discapacidad intelectual y, en segundo lugar, si el actor ha acreditado tener dicha discapacidad en un grado no inferior al 33 por ciento.

Con carácter previo, en cuanto a la alegación de que la base 2.3 es de contenido imposible cconforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al lesionarse derechos susceptibles de amparo constitucional ( arts. 23.2 y 14 de la Constitución), hay que recordar que, aunque el contenido imposible del acto constituye causa de nulidad, siempre que sea imposible -física o legalmente- cumplir lo dispuesto en el acto, se dará la nulidad, constituyendo un supuesto de nulidad la indeterminación del contenido ( Ss. de 6 de noviembre de 1981, Ar. 4755; 9 de mayo de 1985, Ar. 2909). Sin embargo, no es ese el caso que nos ocupa, pues la ejecución de la base es perfectamente posible por mucho que la actora no esté de acuerdo con su contenido.

A estos efectos, la nulidad de pleno derecho debe interpretarse con criterio restrictivo, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad ( Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005; 13 de marzo de 1987, Ar. 3630), sin que tampoco se aprecie anulabilidad del acto administrativo impugnado, como se dirá seguidamente.

De acuerdo con lo invocado por la parte apelante, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre, dictada en el recurso nº 52/2024, advierte que, en relación al peso selectivo de acceso a la función pública y a la valoración de la discapacidad en ese proceso, esta sentencia considera que lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada, sobre todo cuando el baremo establece la manera de acreditar esa circunstancia de manera pormenorizada en relación a las distintas categorías. Tratándose de un supuesto muy similar, señala lo siguiente a los efectos que aquí nos interesan:

QUINTO.- En este supuesto la parte actora aporta un dictamen del Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de personas con Discapacidad de Oviedo, de 11 de febrero de 2019, conforme al cual tiene un grado total de discapacidad del 40% (documento 7 que acompaña a la demanda).

Acompaña también un informe, de 17 de enero de 2023, de la Asociación de entidades Plena Inclusión Asturias conforme al cual presenta una sintomatología y un retraso cognitivo compatibles con la discapacidad intelectual.

Pues bien, en este caso los informes presentados y de la demás documentación que obra en autos, lo cierto es que no se ha acreditado que el ahora recurrente cumpliese el requisito establecido en la Base 2ª.4 que exige: "Tener la consideración de persona con discapacidad intelectual. A estos efectos, tendrá la consideración de discapacidad intelectual la derivada del retraso mental en los términos del real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad".

Sobre este particular, el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, es el aplicable en este supuesto aunque haya sido derogado por el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Pues bien, de tal Real Decreto 1971/1999 se deduce que, como señala el artículo 6 , el reconocimiento de grado de minusvalía es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía.

En el artículo 8 se identifican los Órganos técnicos competentes para la emisión de dictámenes técnico- facultativos.

Como la Convocatoria exigía no solo la condición legal de persona con discapacidad, lo que se acredita, sino tener la consideración de persona con discapacidad intelectual.

En el Real Decreto 1971/1999 se refería a la discapacidad intelectual, es decir, a la derivada del retraso mental cuyas normas para proceder a su determinación se recogen en el Anexo.

Precisamente, el capítulo 15 del Anexo 1A se refiere al retraso mental y a su valoración. Este capítulo define el retraso mental como "capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio, que se acompaña de limitaciones de la capacidad adaptativa referidas a cómo afrontan los sujetos las actividades de la vida diaria y cómo cumplen las normas de autonomía personal esperables de su grupo de edad, origen sociocultural y ubicación comunitaria".

El retraso mental se clasifica en leve, moderado y grave y/o profundo. Para ello se establece una capacidad intelectual límite que mide en C. I. = 70-80 y en Unidades = 15-29.

En el mismo sentido resulta la aplicación del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en la medida en que, como proclama en su artículo 1 , "tiene por objeto la regulación del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, el establecimiento de los baremos aplicables, así como la determinación de los órganos competentes, todo ello con la finalidad de que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación".

También en esta regulación se atribuye la emisión de dictámenes para el reconocimiento de grado de discapacidad a los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad y corresponde a la Administración competente certificar "el tipo o los tipos de deficiencia o deficiencias que determinan el grado de discapacidad reconocida, conforme a la información que conste en el expediente".

El baremo, aun cuando contiene cambios notables y adopta una nueva perspectiva en la valoración, mantiene sustancialmente las consideraciones sobre la capacidad intelectual límite y la discapacidad intelectual que define como "Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas". Al mismo tiempo distingue entre discapacidad intelectual leve, moderada, grave y profunda que califica en función de intervalos en función de la graduación del porcentaje de gravedad, es decir del% hasta más del 85%, al tiempo que tiene en cuenta el CI/CD igual o menor de 69.

SEXTO.- De lo anterior resulta que estamos ante calificaciones técnicas bien definidas por la legislación aplicable y que deben provenir de órganos técnicos especialmente competentes con el fin de que puedan surtir efectos en el desarrollo de la Convocatoria.

De modo que tratándose de un procedimiento selectivo lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni ahora a esta Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada.

En este caso, el órgano técnico competente ha reiterado que el ahora recurrente no tenía la consideración de persona con discapacidad intelectual y, por tanto, ha de considerarse que la exclusión que se hace por parte de la Administración demandada es conforme a Derecho.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

Se coincide con la parte apelada en que del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende en modo alguno que no existe la discapacidad intelectual, ya que lo que este pretende es, como muy bien sostiene dicha Sala y se recoge en el art. 1 de la norma, que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación

A ello hay que añadir que el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndola del siguiente modo: «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».

En ese sentido y como sostiene la parte apelante, la norma distingue de forma separada la discapacidad intelectual de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). Así pues, del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende que no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso también dicha norma la prevé. Además, el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público se refiere de manera diferenciada al concepto de "discapacidad intelectual".

Así pues, pese al esfuerzo técnico de la sentencia y las loables alegaciones de la apelada, nos movemos ante cuestiones esencialmente regladas cuales son, por una parte, la exigencia de que los candidatos al proceso selectivo tengan reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento y, por otra, que dicho reconocimiento se certifique por órgano competente, que en el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco es la Diputación Foral, extremo que no es controvertido.

De acuerdo con lo anterior, no es al poder judicial a quien corresponde hacer propuestas de política legislativa de lege ferenda.Es al legislador a quien corresponde determinar la discapacidad y sus clases y estas vienen perfectamente delimitadas en la normativa invocada por la Administración. Y no puede discutirse la discrecionalidad de la Administración para que en el proceso selectivo participan un concreto sector de personas con discapacidad y no otro. De hecho, permitir que de manera genérica, como pretende la apelada y se desprende de la sentencia, pudiesen participar en el proceso selectivo todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", podría ser en sí mismo discriminatorio, pues probablemente no todas las personas con deficiencia de funciones mentales tengan las mismas o similar grupo de capacidades para desenvolverse en el terreno profesional o, incluso, para realizar las pruebas de acceso. No cabe sino concluir que la equivalencia que se pretende en la sentencia de instancia no está avalada por la normativa en vigor, que claro que determina con claridad la existencia de la "discapacidad intelectual". Y ningún reproche puede hacérsele a la Administración apelante por el hecho de haber optado por este grupo de personas para acceso a las plazas que convoca, pues habrá valorado el perfil de las personas con dicha discapacidad para el desempeño de las concretas plazas que se ofertan en la convocatoria. No se trata de "arrojar las migajas a la plebe para que ésta, hambrienta, se pelee" por ellas, como se apunta en la página 1 del escrito de oposición a la apelación (o de "arrojar migajas a los leprosos", como se sostiene en otra parte de la oposición a la apelación), sino de ordenar de una determinada forma el acceso a la función pública a unas concretas plazas de un concreto colectivo. Y desde luego tampoco puede trasladarse al tribunal de selección interpretar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, pues ello sería obligarle a ir más allá de aspectos discrecionales e introducirse en cuestiones científicas o doctrinales que exceden de sus posibilidades.

A tal efecto, se dice por la sentencia de instancia que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", pero ello sería ir en conta de las bases de la convocatoria que, por mucho que se diga, constituyen un acto administrativo firme y consentido, sin que se haya alegado con claridad vulneración alguna de un derecho fundamental a efectos de su posible revisión.

Concluye la sentencia que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría. Sin embargo, ese matiz se despliega en el ámbito doctrinal y casi científico, no siendo a la jurisdicción a quien corresponde determinar la configuración de categorías tan técnicas. Así pues, atendiendo al carácter revisor de esta jurisdicción, lo relevante es que el órgano competente para certificar la discapacidad intelectual no ha procedido de ese modo pues, como se recoge en la propia sentencia de instancia, la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por nueva Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Y la presunción que propone el apelado de entender que está comprendida ahí la discapacidad intelectual es contraria al principio de seguridad jurídica, consagrado en la parte dogmática de la Constitución, siendo claro que en el ámbito de la función pública el cumplimiento de los requisitos no puede ser algo que pueda presumirse, sino que ha de acreditarse de manera efectiva y clara. Y ello con independencia de los efectos de 1 de abril de 2025 de la nueva Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad del actor, y que la Administración no pudo tener en cuenta en febrero del mismo año.

En definitiva, no se acreditado el presupuesto esencial para ser incluido en la lista de admitidos, al no tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, por ser un requisito de las bases que no fue combatido cuando se aprobaron, tratándose de un aspecto reglado que se dejó consentido y firme al no impugnarse un acto relevante tan cualificado que, en todo caso, debió de haber impugnado la parte actora en defensa de sus derechos.

En segundo lugar y en relación con todo lo anterior, los informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, con independencia de no ser el modo de acreditar la discapacidad intelectual, tampoco la acreditan. En cuanto a la invocación del perito de que Agustín tiene "graves problemas cognitivos", sin ánimo de entrar demasiado en cuestiones doctrinales, según un informe del CEDEC sobre Discapacidad intelectual y accesibilidad cognitiva,d 28 de enero de 2020, Lucio - Coordinador de la Oficina de Accesibilidad Cognitiva de Extremadura, publicado por el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes, las personas con discapacidad intelectual presentan limitaciones en sus capacidades cognitivas, principalmente en el procesamiento de la información: la atención, la percepción, la memoria, la resolución de problemas, la comprensión y establecimientos de analogías.Pero de ello no se infiere de manera automática que tener "graves problemas cognitivos" sea sinónimo o equivalente de discapacidad intelectual. Por ello es necesario que ello se certifique por el órgano competente para ello, que en el presente caso era la Diputación Foral de Bizkaia, cuestión que no puede sustituirse por apreciaciones de profesionales que no determinan con total claridad la equivalencia pretendida. De hecho, el referido informe que publica el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes refiere que, según la organización mundial de la salud, el 30% de la población mundial presenta dificultades para comprender algunos tipos de información,lo que dificulta extender la existencia de problemas cognitivos a el padecimiento de una discapacidad intelectual.

Asimismo y a modo de puro apunte, Natividad en un informe publicado el 1 Marzo 2021, actualizado a 21 de noviembre de 2024 y publicado en DISCAPNET, "El Portal de las Personas con Discapacidad" refiere que, entre las condiciones más comunes asociadas a la discapacidad cognitiva se encuentran las siguientes:

Trastorno del espectro autista (TEA): Caracterizado por dificultades en la comunicación social, comportamientos repetitivos y restricciones en los intereses.

Discapacidad del aprendizaje: Afecta la capacidad para desarrollar habilidades académicas como leer, escribir o realizar cálculos matemáticos.

Trastornos específicos de la memoria: Como el síndrome de Korsakoff, que impacta la capacidad de recordar eventos recientes y es causado por daño cerebral relacionado con el consumo crónico de alcohol.

Sin ánimo de elevar a categoría dichos documentos, lo cierto es que, en la mejor de las hipótesis, no es pacífica la tesis de la actora respeto a la equivalencia pretendida, cobrando fuerza la tesis de la Administración de que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, que puede ser una discapacidad cognitiva, pero no necesariamente intelectual.

Por todo ello, debe de estarse a la acreditación del órgano competente que exigen las bases de la convocatoria, que pudieron ser impugnadas en su momento, y no trasladar un debate que requiere una contundente prueba pericial no practicado a esta instancia.

En ese sentido, siendo regladas las bases de la convocatoria y siendo las mismas la "ley" del proceso selectivo, atendiendo al principio general del derecho que rige en el ámbito administrativo, que refiere que a la Administración le está prohibido realizar todo aquello que no le está expresamente permitido ("quae non permissa prohibita intelligentur"), como así reconoce la sentencia del TSJ de Canarias, de 5 de diciembre de 2002, dictada en el recurso de apelación 140/2002, la actuación administrativa se considera ajustada a derecho al no haber admitido al actor por no acreditar la discapacidad intelectual requerida. A esta misma conclusión ha de llegarse igualmente acogiéndonos a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, que establece como primer criterio de interpretación que las "normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", así como al principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe de distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"), en contra de lo sostenido por la parte apelada.

En definitiva, el acuerdo adoptado está en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, debe de estimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, habiéndose estimado el recurso, no se hace imposición de costas, dejando sin efectos las de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 124/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, tiene por objeto la resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano, de 16 de abril de 2025, por la que se excluye a D. Agustín de la lista de admitidos en el proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera para personas con discapacidad intelectual, como auxiliar de servicios.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso- nº 1 de Vitoria-Gasteiz apelada nº 259/2025, de 3 de octubre de 2025, estima el recurso, dando cuenta de las alegaciones que constan en la demanda, donde se invoca la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Se recuerda que su madre ha sido nombrada curadora por resolución judicial y se da cuenta de su adaptación curricular para obtener el título de bachiller, así como su discapacidad intelectual. Por su parte, el Ayuntamiento alegó que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, pero no una enfermedad mental ni una discapacidad intelectual. Seguidamente, la sentencia argumenta sobre la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad técnica, recordando que nos encontramos ante una convocatoria de ingreso para cubrir catorce vacantes de personal auxiliar de servicios para personas con discapacidad intelectual. Se señala que la controversia reside en la interpretación de la base 2, que exige tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, estableciendo la forma de acreditarlo. Entiende la sentencia de instancia que el error del tribunal calificador al interpretar la base fue considerar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, invocando el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Se concluye así que la base 2.3 de la convocatoria está mal redactada, a que no se ajusta a las previsiones de evaluación y reconocimiento de la discapacidad que impone dicho Real Decreto, en una interpretación acorde a la realidad social del tiempo en el que debe de ser aplicada ( art. 3 del Código Civil). Se colige de ello que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", ya que desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual. Tras recordarse la evolución social y normativa en la materia, se llega a la conclusión de que el actor tiene una discapacidad de clase 2, desconociendo a ciencia cierta si tiene deficiencia (que no discapacidad) intelectual, siendo lo relevante que sufre una discapacidad con afectación (deficiencia) de las funciones mentales, que es el nuevo constructo. Se entiende así que la base 2.3 de la convocatoria se quería referir a todas las discapacidades incluidas en los capítulos 1, 2 y 3 del Anexo III del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se señala que el Ayuntamiento dio veracidad a lo averiguado de oficio, a través de la Diputación Foral, como órgano competente en la materia, sin dar opción al aspirante de contradecir la información facilitada y que él había autorizado consultar. Se advierte que la carga de la prueba de su requisito de discapacidad pesaba sobre el aspirante, pero se afirma que este alegó y probó, de manera notable y bastante, que su discapacidad presentaba afectación de funciones mentales, como era el caso de la Orden Foral de 23 de abril de 2025, que le reconocía una discapacidad del 49%, conforme al del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Se entiende por ello que el Ayuntamiento debió haber requerido a la Diputación una nueva calificación, no cumpliendo las revisiones del mencionado del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, induciendo a error al Ayuntamiento, que tampoco actuó bajo los principios de eficacia y buena administración. Se concluye conforme a dicha norma que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Sentado lo anterior, la parte recurrente relata el itertemporal de acontecimientos producidos, recordando que las bases de la convocatoria establecían, entre los requisitos a reunir necesariamente por los aspirantes, tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento (base 2.3), exigiendo su acreditación mediante certificado del organismo competente. Asimismo, se da cuenta de la base 3.7, relativa al consentimiento de los aspirantes para facultar al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz a consultar telemáticamente en los registros oficiales, lo que dicha Administración efectuó en fecha 7 de febrero de 2025. Se añade que, en fecha 26 de febrero de 2025, el órgano competente de la Diputación Foral de Bizkaia, informó que el actor no tenía reconocida una discapacidad intelectual superior al 33 por ciento, lo que motivó su exclusión provisional, presentándose por dicha parte la Orden Foral nº 16471/2019 del Instituto Boreal de Bienestar Social, que reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger. No obstante lo anterior, fue excluido por resolución del Concejal-Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de 16 de abril de 2025, confirmada posteriormente por resolución del mismo órgano de 6 de junio de 2025, que desestima el recurso de reposición interpuesto. La parte apelante discrepa de la sentencia tanto en lo que se refiere a la apreciación de los hechos como a la normativa de aplicación. En tal sentido, en relación con el requisito exigido en la base 2.3 de la convocatoria relativa a la discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, se alegan los arts 74 y 75 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, en relación con el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Se añade que el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad establece los baremos de valoración de la situación de discapacidad sin alterar el concepto de "discapacidad" y de "personas con discapacidad" de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, incorporado a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social ya citad. Se advierte que, en contra de lo sostenido por la juzgadora de instancia, el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndolo como «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».Se señala que la norma lo hace de forma separada de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). No se comparte por ello que, desde la entrada en vigor del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público determina que el concepto diferenciado de "discapacidad intelectual" no ha desaparecido. Se sostiene así que las bases de la convocatoria se ajustan a la normativa en vigor sobre los derechos de las personas con discapacidad. Se sostiene que las distintas Administraciones Públicas vienen aprobando bases para la selección de personal con discapacidad intelectual, invocándose al efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre (recurso nº 52/2024). Sobre la acreditación y carga del tipo y grado de discapacidad requerido, se critica la apreciación de la sentencia sobre la base 2.3, entendiendo que la acreditación de la discapacidad reconocida se podrá realizar a través de la certificación prevista en la Disposición Adicional primera del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, en relación con el art. 4.3 del del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no siendo discutible que el órgano competente para el reconocimiento del grado de discapacidad es la Diputación Foral, conforme a la normativa que se cita. En ese sentido, se advierte que no resultó acreditado de ningún modo que la discapacidad del actor lo fuera de carácter intelectual y que el ente foral procedió con arreglo al Real Decreto 1971/1999 cuando valoró en 2019 y apreció una discapacidad no intelectual, sino de tipo psíquica, apreciando en 2025 conforme al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, que el actor padece una discapacidad sin especificación del tipo. No se comparte por ello la valoración que hace la sentencia por cuanto el recurrente, desde la Orden Foral de 20 de marzo de 2019 hasta la vigente de 31 de marzo de 2025, tenía una discapacidad de tipo psíquico, siendo el 23 de abril de abril cuando la Diputación Foral de Bizkaia realiza un nuevo reconocimiento con arreglo al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Es por ello que, en febrero de 2025, no pudo informar con arreglo a lo dispuesto en el último Real Decreto citado, sin que el Ayuntamiento pudiera obviar lo advertido por la Diputación Foral como órgano competente, invocándose la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 944/2024, de 29 de mayo, dictada en el recurso 1734/2022. Finalmente, se advierte que la carga de aportar la documentación en los términos establecidos en las bases corresponde a los participantes, conforme a la jurisprudencia que se cita, lo que no se produjo en el presente caso y motivó la exclusión del interesado.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada se opone a la apelación y señala que la discriminación positiva es una herramienta para materializar discriminación entre las distintas discapacidades y entiende que las bases de la convocatoria son discriminatorias en sí mismas y distingue entre discapacidad intelectual, por falta de capacidad para comprender razonar y resolver problemas, de la sensorial y psíquica, devenidas estas últimas de la sobreestimulación sensorial, falta de rutina y estructura o cambios en la realidad, mientras la primera se debe a las propias limitaciones mentales de la persona. Se sostiene que las bases del Ayuntamiento discriminan entre estas tres discapacidades, que están en un mismo escenario. En cuanto a la firmeza de las bases de la convocatoria, se dice que ello nos las convierte automáticamente en ajustadas a derecho y coincide con la sentencia en que la base 2.3 está mal redactada. Se advierte que cuando la sentencia de instancia advierte que no existe la discapacidad intelectual hay que tener en cuenta que el marco normativo no establece mediante un artículo específico una clasificación de los distintos tipos de discapacidad (psíquica, sensorial, intelectual),la forma de reconocer cada uno de ellos, el organismo competente, ya que solo establece el grado de discapacidad. Se indica que ello responde al espíritu y propósito del legislador, que no es otro que evitar la discriminación entre los distintos tipos de discapacidades. Se entiende por ello que la base 2.3 es de contenido imposible conforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se añade que, conforme a la Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad, sin precisar ya que sea psíquica, la Administración debió entender que lo es tanto psíquicas como intelectual y sensorial, en virtud del principio in dubio pro administrado.Seguidamente, se hacen una serie de consideraciones de orden filosófico, considerando irrelevante el hecho de que la Orden Foral que amplía la discapacidad al 49% surta efectos desde el 1 de abril de 2025. Finalmente, en cuanto a la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento administrativo por el recurrente la falta de valoración de dicha prueba, se reitera que dado que la Orden Foral no establece el tipo de discapacidad, se invocan informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, señalando que en la referida sentencia de curatela se tuvo en cuenta que un perito independiente aseveró que Agustín tiene graves problemas cognitivos, que considera es sinónimo hace referencia a intelectuales.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sentado lo anterior, dos son las cuestiones principales del presente procedimiento. En primer lugar, si la nueva regulación impide hablar de discapacidad intelectual y, en segundo lugar, si el actor ha acreditado tener dicha discapacidad en un grado no inferior al 33 por ciento.

Con carácter previo, en cuanto a la alegación de que la base 2.3 es de contenido imposible cconforme al art. 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al lesionarse derechos susceptibles de amparo constitucional ( arts. 23.2 y 14 de la Constitución), hay que recordar que, aunque el contenido imposible del acto constituye causa de nulidad, siempre que sea imposible -física o legalmente- cumplir lo dispuesto en el acto, se dará la nulidad, constituyendo un supuesto de nulidad la indeterminación del contenido ( Ss. de 6 de noviembre de 1981, Ar. 4755; 9 de mayo de 1985, Ar. 2909). Sin embargo, no es ese el caso que nos ocupa, pues la ejecución de la base es perfectamente posible por mucho que la actora no esté de acuerdo con su contenido.

A estos efectos, la nulidad de pleno derecho debe interpretarse con criterio restrictivo, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad ( Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005; 13 de marzo de 1987, Ar. 3630), sin que tampoco se aprecie anulabilidad del acto administrativo impugnado, como se dirá seguidamente.

De acuerdo con lo invocado por la parte apelante, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 1054/2024, de 3 de diciembre, dictada en el recurso nº 52/2024, advierte que, en relación al peso selectivo de acceso a la función pública y a la valoración de la discapacidad en ese proceso, esta sentencia considera que lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada, sobre todo cuando el baremo establece la manera de acreditar esa circunstancia de manera pormenorizada en relación a las distintas categorías. Tratándose de un supuesto muy similar, señala lo siguiente a los efectos que aquí nos interesan:

QUINTO.- En este supuesto la parte actora aporta un dictamen del Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de personas con Discapacidad de Oviedo, de 11 de febrero de 2019, conforme al cual tiene un grado total de discapacidad del 40% (documento 7 que acompaña a la demanda).

Acompaña también un informe, de 17 de enero de 2023, de la Asociación de entidades Plena Inclusión Asturias conforme al cual presenta una sintomatología y un retraso cognitivo compatibles con la discapacidad intelectual.

Pues bien, en este caso los informes presentados y de la demás documentación que obra en autos, lo cierto es que no se ha acreditado que el ahora recurrente cumpliese el requisito establecido en la Base 2ª.4 que exige: "Tener la consideración de persona con discapacidad intelectual. A estos efectos, tendrá la consideración de discapacidad intelectual la derivada del retraso mental en los términos del real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad".

Sobre este particular, el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, es el aplicable en este supuesto aunque haya sido derogado por el Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Pues bien, de tal Real Decreto 1971/1999 se deduce que, como señala el artículo 6 , el reconocimiento de grado de minusvalía es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía.

En el artículo 8 se identifican los Órganos técnicos competentes para la emisión de dictámenes técnico- facultativos.

Como la Convocatoria exigía no solo la condición legal de persona con discapacidad, lo que se acredita, sino tener la consideración de persona con discapacidad intelectual.

En el Real Decreto 1971/1999 se refería a la discapacidad intelectual, es decir, a la derivada del retraso mental cuyas normas para proceder a su determinación se recogen en el Anexo.

Precisamente, el capítulo 15 del Anexo 1A se refiere al retraso mental y a su valoración. Este capítulo define el retraso mental como "capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio, que se acompaña de limitaciones de la capacidad adaptativa referidas a cómo afrontan los sujetos las actividades de la vida diaria y cómo cumplen las normas de autonomía personal esperables de su grupo de edad, origen sociocultural y ubicación comunitaria".

El retraso mental se clasifica en leve, moderado y grave y/o profundo. Para ello se establece una capacidad intelectual límite que mide en C. I. = 70-80 y en Unidades = 15-29.

En el mismo sentido resulta la aplicación del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en la medida en que, como proclama en su artículo 1 , "tiene por objeto la regulación del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, el establecimiento de los baremos aplicables, así como la determinación de los órganos competentes, todo ello con la finalidad de que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación".

También en esta regulación se atribuye la emisión de dictámenes para el reconocimiento de grado de discapacidad a los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad y corresponde a la Administración competente certificar "el tipo o los tipos de deficiencia o deficiencias que determinan el grado de discapacidad reconocida, conforme a la información que conste en el expediente".

El baremo, aun cuando contiene cambios notables y adopta una nueva perspectiva en la valoración, mantiene sustancialmente las consideraciones sobre la capacidad intelectual límite y la discapacidad intelectual que define como "Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas". Al mismo tiempo distingue entre discapacidad intelectual leve, moderada, grave y profunda que califica en función de intervalos en función de la graduación del porcentaje de gravedad, es decir del% hasta más del 85%, al tiempo que tiene en cuenta el CI/CD igual o menor de 69.

SEXTO.- De lo anterior resulta que estamos ante calificaciones técnicas bien definidas por la legislación aplicable y que deben provenir de órganos técnicos especialmente competentes con el fin de que puedan surtir efectos en el desarrollo de la Convocatoria.

De modo que tratándose de un procedimiento selectivo lo relevante es la aportación de la certificación correspondiente emitida por el órgano técnico competente sin que corresponda a la Administración demandada ni ahora a esta Sala determinar si por otras vías o con otros informes puede considerarse acreditada la discapacidad intelectual exigida para participar en el procedimiento de selección de personal al servicio de la Administración demandada.

En este caso, el órgano técnico competente ha reiterado que el ahora recurrente no tenía la consideración de persona con discapacidad intelectual y, por tanto, ha de considerarse que la exclusión que se hace por parte de la Administración demandada es conforme a Derecho.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

Se coincide con la parte apelada en que del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende en modo alguno que no existe la discapacidad intelectual, ya que lo que este pretende es, como muy bien sostiene dicha Sala y se recoge en el art. 1 de la norma, que la evaluación del grado de discapacidad que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso de la ciudadanía a los derechos previstos en la legislación

A ello hay que añadir que el punto 1.5 del capítulo del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, adopta el término "discapacidad intelectual", definiéndola del siguiente modo: «Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiesta en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas».

En ese sentido y como sostiene la parte apelante, la norma distingue de forma separada la discapacidad intelectual de otras situaciones de discapacidad, como la que fue diagnosticada el aspirante (trastorno espectro autista, TEA), que es incluido por la ley señalada en su tabla 1.6.1, referida a trastornos generalizados del desarrollo. Trastornos del espectro del autismo (TGD/TGD/TEA). Así pues, del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, no se desprende que no existe la discapacidad intelectual, no solo porque ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, sino porque incluso también dicha norma la prevé. Además, el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público se refiere de manera diferenciada al concepto de "discapacidad intelectual".

Así pues, pese al esfuerzo técnico de la sentencia y las loables alegaciones de la apelada, nos movemos ante cuestiones esencialmente regladas cuales son, por una parte, la exigencia de que los candidatos al proceso selectivo tengan reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento y, por otra, que dicho reconocimiento se certifique por órgano competente, que en el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco es la Diputación Foral, extremo que no es controvertido.

De acuerdo con lo anterior, no es al poder judicial a quien corresponde hacer propuestas de política legislativa de lege ferenda.Es al legislador a quien corresponde determinar la discapacidad y sus clases y estas vienen perfectamente delimitadas en la normativa invocada por la Administración. Y no puede discutirse la discrecionalidad de la Administración para que en el proceso selectivo participan un concreto sector de personas con discapacidad y no otro. De hecho, permitir que de manera genérica, como pretende la apelada y se desprende de la sentencia, pudiesen participar en el proceso selectivo todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", podría ser en sí mismo discriminatorio, pues probablemente no todas las personas con deficiencia de funciones mentales tengan las mismas o similar grupo de capacidades para desenvolverse en el terreno profesional o, incluso, para realizar las pruebas de acceso. No cabe sino concluir que la equivalencia que se pretende en la sentencia de instancia no está avalada por la normativa en vigor, que claro que determina con claridad la existencia de la "discapacidad intelectual". Y ningún reproche puede hacérsele a la Administración apelante por el hecho de haber optado por este grupo de personas para acceso a las plazas que convoca, pues habrá valorado el perfil de las personas con dicha discapacidad para el desempeño de las concretas plazas que se ofertan en la convocatoria. No se trata de "arrojar las migajas a la plebe para que ésta, hambrienta, se pelee" por ellas, como se apunta en la página 1 del escrito de oposición a la apelación (o de "arrojar migajas a los leprosos", como se sostiene en otra parte de la oposición a la apelación), sino de ordenar de una determinada forma el acceso a la función pública a unas concretas plazas de un concreto colectivo. Y desde luego tampoco puede trasladarse al tribunal de selección interpretar que la discapacidad intelectual es una clase de discapacidad, pues ello sería obligarle a ir más allá de aspectos discrecionales e introducirse en cuestiones científicas o doctrinales que exceden de sus posibilidades.

A tal efecto, se dice por la sentencia de instancia que el tribunal calificador debía haber admitido a todos los aspirantes con una discapacidad superior al 33 por ciento con deficiencia de funciones mentales, sin exigir que sea "intelectual", pero ello sería ir en conta de las bases de la convocatoria que, por mucho que se diga, constituyen un acto administrativo firme y consentido, sin que se haya alegado con claridad vulneración alguna de un derecho fundamental a efectos de su posible revisión.

Concluye la sentencia que la diferencia entre deficiencia intelectual y deficiencia en las funciones mentales es que la primera es una forma de expresión de la segunda, que es la categoría. Sin embargo, ese matiz se despliega en el ámbito doctrinal y casi científico, no siendo a la jurisdicción a quien corresponde determinar la configuración de categorías tan técnicas. Así pues, atendiendo al carácter revisor de esta jurisdicción, lo relevante es que el órgano competente para certificar la discapacidad intelectual no ha procedido de ese modo pues, como se recoge en la propia sentencia de instancia, la Orden Foral nº 1647/1, de 20 de marzo de 2019, del Instituto Boreal de Bienestar Social reconoció una discapacidad psíquica del 40% al recurrente, con diagnóstico de síndrome de Asperger, ampliada al 49% por nueva Orden Foral 27366/2025, de 23 de abril, sin precisar ya que sea psíquica. Y la presunción que propone el apelado de entender que está comprendida ahí la discapacidad intelectual es contraria al principio de seguridad jurídica, consagrado en la parte dogmática de la Constitución, siendo claro que en el ámbito de la función pública el cumplimiento de los requisitos no puede ser algo que pueda presumirse, sino que ha de acreditarse de manera efectiva y clara. Y ello con independencia de los efectos de 1 de abril de 2025 de la nueva Orden Foral que amplía al 49% la discapacidad del actor, y que la Administración no pudo tener en cuenta en febrero del mismo año.

En definitiva, no se acreditado el presupuesto esencial para ser incluido en la lista de admitidos, al no tener reconocida una discapacidad intelectual de condición igual o superior al 33 por ciento, por ser un requisito de las bases que no fue combatido cuando se aprobaron, tratándose de un aspecto reglado que se dejó consentido y firme al no impugnarse un acto relevante tan cualificado que, en todo caso, debió de haber impugnado la parte actora en defensa de sus derechos.

En segundo lugar y en relación con todo lo anterior, los informes de especialistas, la sentencia de curatela, constancias estudiantiles, etc, con independencia de no ser el modo de acreditar la discapacidad intelectual, tampoco la acreditan. En cuanto a la invocación del perito de que Agustín tiene "graves problemas cognitivos", sin ánimo de entrar demasiado en cuestiones doctrinales, según un informe del CEDEC sobre Discapacidad intelectual y accesibilidad cognitiva,d 28 de enero de 2020, Lucio - Coordinador de la Oficina de Accesibilidad Cognitiva de Extremadura, publicado por el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes, las personas con discapacidad intelectual presentan limitaciones en sus capacidades cognitivas, principalmente en el procesamiento de la información: la atención, la percepción, la memoria, la resolución de problemas, la comprensión y establecimientos de analogías.Pero de ello no se infiere de manera automática que tener "graves problemas cognitivos" sea sinónimo o equivalente de discapacidad intelectual. Por ello es necesario que ello se certifique por el órgano competente para ello, que en el presente caso era la Diputación Foral de Bizkaia, cuestión que no puede sustituirse por apreciaciones de profesionales que no determinan con total claridad la equivalencia pretendida. De hecho, el referido informe que publica el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes refiere que, según la organización mundial de la salud, el 30% de la población mundial presenta dificultades para comprender algunos tipos de información,lo que dificulta extender la existencia de problemas cognitivos a el padecimiento de una discapacidad intelectual.

Asimismo y a modo de puro apunte, Natividad en un informe publicado el 1 Marzo 2021, actualizado a 21 de noviembre de 2024 y publicado en DISCAPNET, "El Portal de las Personas con Discapacidad" refiere que, entre las condiciones más comunes asociadas a la discapacidad cognitiva se encuentran las siguientes:

Trastorno del espectro autista (TEA): Caracterizado por dificultades en la comunicación social, comportamientos repetitivos y restricciones en los intereses.

Discapacidad del aprendizaje: Afecta la capacidad para desarrollar habilidades académicas como leer, escribir o realizar cálculos matemáticos.

Trastornos específicos de la memoria: Como el síndrome de Korsakoff, que impacta la capacidad de recordar eventos recientes y es causado por daño cerebral relacionado con el consumo crónico de alcohol.

Sin ánimo de elevar a categoría dichos documentos, lo cierto es que, en la mejor de las hipótesis, no es pacífica la tesis de la actora respeto a la equivalencia pretendida, cobrando fuerza la tesis de la Administración de que el diagnóstico Asperger es una discapacidad social del espectro autista, que puede ser una discapacidad cognitiva, pero no necesariamente intelectual.

Por todo ello, debe de estarse a la acreditación del órgano competente que exigen las bases de la convocatoria, que pudieron ser impugnadas en su momento, y no trasladar un debate que requiere una contundente prueba pericial no practicado a esta instancia.

En ese sentido, siendo regladas las bases de la convocatoria y siendo las mismas la "ley" del proceso selectivo, atendiendo al principio general del derecho que rige en el ámbito administrativo, que refiere que a la Administración le está prohibido realizar todo aquello que no le está expresamente permitido ("quae non permissa prohibita intelligentur"), como así reconoce la sentencia del TSJ de Canarias, de 5 de diciembre de 2002, dictada en el recurso de apelación 140/2002, la actuación administrativa se considera ajustada a derecho al no haber admitido al actor por no acreditar la discapacidad intelectual requerida. A esta misma conclusión ha de llegarse igualmente acogiéndonos a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, que establece como primer criterio de interpretación que las "normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", así como al principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe de distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"), en contra de lo sostenido por la parte apelada.

En definitiva, el acuerdo adoptado está en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y se ajusta al ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, debe de estimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, habiéndose estimado el recurso, no se hace imposición de costas, dejando sin efectos las de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,