Sentencia Contencioso-Administrativo 1149/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 782/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada ofrece los siguientes razonamientos de su decisión:

"(...) Alega la parte que actora en apoyo de su pretensión que Ernesto falleció como consecuencia de la atención sanitaria inadecuada. Y es que considera que si se le hubiesen realizado las pruebas diagnósticas y, como consecuencia, se le hubiese administrado un tratamiento médico las posibilidades de seguir con vida hubiesen sido, desde luego, mucho más altas que sin diagnóstico y tratamiento alguno.

Añade que el Consejo Consultivo de Andalucía reconoce únicamente el daño moral considerando razonable la propuesta de resolución, que postula indemnizar a cada uno de los reclamantes con 3.000 euros, pero entiende que dichas cantidades no reparan el daño causado y que la evaluación económica de los mismos debería ser mucho más alta. Y así, tras aludir a la pérdida de oportunidad, indica que la actuación médica privó al fallecido Ernesto de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas adecuadamente, y que en aplicación del principio de reparación integral considera que la indemnización que les corresponde asciende a 136.681,71 €, debido a la deficiente asistencia médica que se le proporcionó, sin realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía), situación clínica, de desnutrición, que hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario, del paciente, en dicho centro, para la valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniendo que habérsele realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos, una analítica sanguínea y una radiografía de tórax), que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa, que el paciente presentaba y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento especifico y necesario, para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo. Destaca que si bien no se puede asegurar categóricamente si hubiese fallecido si no se le hubiera dado el alta médica, lo que es indudable es que el alta hospitalaria no se ajustó a la lex artis, dado que la situación de desnutrición en la que se encontraba hubiera requerido tratarla hospitalariamente, lo que hubiese llevado a pruebas complementarias y le hubiesen podido administrar una medicación adecuada a su dolencia.

Como se ha expuesto, por la Letrada de la Administración Sanitaria, se presenta en plazo escrito de contestación a la demanda, en el que interesa se dicte sentencia que desestime el recurso, al considerar que no existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el posterior fallecimiento, ya que los peritos que intervinieron en las diligencias penales practicadas manifestaron de forma clara y rotunda que, incluso, aunque el proceder de la Administración Sanitaria hubiese sido otro, nada habría impedido del fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia sanitaria el fatal desenlace por el que se reclama.

Añade que tampoco es posible aplicar en el presente caso la teoría de la pérdida de la oportunidad alegada de contrario, puesto que no existe en el presente caso, incertidumbre sobre el resultado final el cual hubiese sido el mismo (el fallecimiento), aunque la enfermedad del paciente hubiese sido diagnosticada y aunque el mismo se hubiera quedado ingresado el día 2 de octubre de 2013. Por tanto, no puede afirmarse que, en el presente caso, se haya privado al paciente de expectativas de curación.

Respecto de la asistencia sanitaria prestada, señala que se trata de un paciente que no indicó ningún tipo de necesidad asistencial, sino que manifestó en reiteradas ocasiones que lo único que quería era comida y un techo para dormir, lo cual fue debidamente proporcionado por parte de los médicos que le atendieron. Asimismo, aunque el paciente tenía un aspecto de delgadez acusada no existían otros síntomas que hicieran pensar que necesitaba asistencia sanitaria urgente, habiendo manifestado todos los peritos que su aspecto físico era el propio del de muchas personas indigentes que desgraciadamente viven en la calle. Y destacando que el paciente mostró una escasa o incluso nula colaboración con el personal sanitario que le atendió.

Finalmente, impugna las cantidades reclamadas en concepto de indemnización, ya que considera que las cantidades que solicitan se corresponden con el 100% de la indemnización prevista en el Baremo que sólo son abonadas en los casos en que el fallecimiento es consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al mismo, lo que en el presente caso no ha ocurrido. Y que en los casos de pérdida de la oportunidad, no se atiende al principio de reparación integral del daño, sino que, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, se tiene en cuenta las posibilidades de curación/supervivencia que el paciente hubiese tenido si la actuación sanitaria hubiese sido distinta. Y que si bien se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que causo el fallecimiento del paciente, dicho diagnóstico o su posible tratamiento no hubieran en ningún caso evitado el fatal desenlace, por lo que la indemnización abonada a los recurrentes es adecuada y proporcionada.

(...) El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).

(...) Pues bien de la prueba practicada se ha de destacar:

Informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Titulados en Cirugía y Medicina en el que se recogen las siguientes conclusiones médico legales:

La causa de la muerte fue una Neumonía por Neumococo y S Aureus en un paciente con tuberculosis miliar, que afectaba a pulmón, hígado y riñón.

El estado de desnutrición que presentaba el paciente era severo (45 kgs, 185 cm de altura, IMC de 12,6 Kg/m2), al ser un índice de masa corporal inferior a 16 Kg/m2, y con signos anodinos e inespecíficos que se obtuvieron tras su examen físico, sin la realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía).

La situación clínica de desnutrición hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario del paciente para su valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniéndose que haber realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos un analítica sanguínea y una radiografía de tórax) que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento específico y necesario para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Es claro y evidente que no se pusieron todos los medios sanitarios necesarios en la asistencia del paciente, dado su estado, para haber podido llegar al diagnóstico de la patología que padecía y haber podido pautar el correspondiente tratamiento y darle la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Y aclarando uno de los autores de este informe en el acto de la vista que el paciente el día que fue atendido en urgencias debía tener aspecto de enfermo ya que en el propio informe de autopsia de señala que la sintomatología que se recoge en el parte de urgencias no concuerda con el estado que se comprueba al practicarse la autopsia. Añadiendo que al paciente se le debería haber realizado una analítica, la cual, seguro, hubiera estado alterada y una placa torácica y habiendo permitido la realización de estas pruebas el diagnóstico de la enfermedad que padecía y, en consecuencia, la indicación de antibiótico ultravenoso, de forma que, a lo mejor, se hubiera estabilizado al paciente. Y destacando que no se puede asegurar que el paciente hubiera remontado con la administración del antibiótico, pero sí se podría haber visto la evolución del paciente y se hubiera ganado tiempo. Y mostrando su disconformidad con la conclusión de que aún habiéndole realizado analítica y placa torácica, el fallecimiento hubiera fallecido sí o sí. Y afirmando que aunque es cierto que el paciente se encontraba muy deteriorado, a lo mejor su cuerpo hubiera respondido bien. Finalmente, señaló que no podía dar porcentaje de posibilidad de supervivencia.

Informe médico forense de fecha 11/04/14 obrante en las Diligencias Previas nº 5561/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en el que se señala:

En el Servicio de Urgencias cuando fue atendido el día 02/10/13 se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física).

Según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC< 16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas.

En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso.

Auto de fecha 27/10/15 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en la Diligencias Previas 5561/2013 en el que se recoge expresamente lo siguiente:

"(...) debe entenderse que es precisamente el error en el diagnóstico lo que pudiera constituir la presunta conducta negligente por parte de los imputados y la que debe ser, por tanto, analizada, valorada y sometida al criterio de causalidad en relación con el resultado a la que se refiere la reiteradísima doctrina del TDS. Cabe, pues, por empezar por esto último, por ser expreso y concluyente el resultado de la prueba practicada para la determinación de este extremo, refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14/04/15 en las personas de los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria en el Servicio de Urgencias, aún cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión.

Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS en el que se recoge la siguiente consideración médico legal:

Se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente.

Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía en el que se indica:

"En el supuesto sometido a consulta, si se atiende tanto al escrito de reclamación como al presentado en el trámite de audiencia, la parte reclamante viene a considerar que la asistencia que se desarrolló en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, fue inadecuada, pues no se realizaron las pruebas oportunas que podrían haber permitido al paciente tener más posibilidades de supervivencia.

No obstante, tanto el informe forense emitido en las diligencias penales practicadas como, consecuentemente, los Autos dictados, primero por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla como después por Audiencia Provincial de Sevilla, ponen de relieve que incluso aunque el proceder hubiera sido otro, nada habría impedido el fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia el fatal desenlace por el que se reclama. En efecto este último señala que "no existe (...) relación de causalidad con el resultado final, es decir, el fallecimiento del paciente, pues éste irremediablemente hubiera muerto aún en el caso de haber sido ingresado en el hospital y aún en el supuesto de haberle practicado las pruebas precisas y necesarias, por cuanto que la patología que padecía, infección generalizada, neumonía grave y tuberculosis miliar con afectación de órganos, llevaba aparejada ineludiblemente el fatal desenlace".

Ahora bien, el Auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2016 , referido, señala que si bien eso es así, "la actuación de los imputados no fue del todo correcta, pues se omitió la realización de pruebas necesarias para llegar a un diagnóstico acertado, produciéndose, por tanto, la infracción del deber de cuidado".

Asimismo, el dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos señala que "se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente".

Por tanto, aunque no se ha acreditado la existencia de relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama (el fallecimiento), sí ha quedado acreditada tal relación entre esa asistencia y lo que puede considerarse un daño moral (dictámenes 555/2019, 441/2020 y 22/2021, entre otros), consistente en la constatación, confirmada por Auto judicial firme, de que la asistencia debió ser otra distinta de la prestada.

Testifical de D. Fausto, de quien procede destacar las siguientes manifestaciones:

Respecto de un paciente con alcoholismo crónico, tuberculosis y neumonía no se puede decir al 100%, pero sí al 99,99%, que fallece aún con tratamiento adecuado.

Los trastornos alimentarios no se ingresan, se tratan ambulatoriamente. Existe un protocolo para casos de desnutrición, y actualmente no se procede al ingreso en los casos de desnutrición.

En el caso de autos, el paciente no quería ser atendido y, además, no presentaba ningún síntoma, sólo quería comer y beber.

De los anteriores medios probatorios no cabe extraer sino las siguientes conclusiones, en las que coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía:

1º.- En el Servicio de Urgencias, cuando fue atendido, se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo.

Ello no sólo se recoge en los documentos a los que se ha hecho referencia, sino que, además, así lo manifestaron D. Constancio (estaba delgado y desnutrido) y los Policías Locales (estaba muy delgado y deteriorado, le llamó la atención la delgadez, estaba extremadamente delgado y débil, le llamó mucho la atención su extrema delgadez) que declararon en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en las Diligencias Previas nº 5561/2013 .

2º.- La desnutrición que presentaba el paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax.

En esto coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.

3º.- Aún en el caso de que al paciente se le hubieran realizado las anteriores pruebas (hemograma bioquímico y radiografía de tórax) y se hubiera llegado al diagnóstico de la patología que padecía y se le hubiera administrado tratamiento, el paciente hubiera fallecido.

Así lo manifestaron los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, tal y como se recoge en el Auto de fecha 27/10/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla (D.P. 5561/2013 ). Y así lo concluye el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y D. Fausto, quien afirmó que podía decir al 9,99% que el paciente hubiera fallecido aun con tratamiento adecuado.

Y debiéndose destacar que el perito de parte, (único que admite la posibilidad de supervivencia con tratamiento adecuado), no fue capaz de dar un porcentaje de supervivencia, reconociendo que el paciente se encontraba muy deteriorado.

Expuesto, lo anterior, y en cuanto a la pérdida de oportunidad, se debe examinar en los términos y con las consecuencias que señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, recurso 579/2011 , con cita de otras varias:

"Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012, rec. casación 43/2010 , lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias". Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción "como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Pues bien, teniendo en cuanto la tercera de la conclusiones ya mencionadas, de la que resulta que incluso de haber efectuado las pruebas diagnósticas mencionadas, y haber diagnosticado antes la enfermedad, se hubiera producido el desenlace fatal, es claro que no cabe hablar de pérdida de la oportunidad, ya que no ha quedado probada la probabilidad de que la actuación médica hubiera evitado el fallecimiento.

Ahora bien, resultando de la prueba practicada que el estado del paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax, y que estas pruebas no se realizaron, sólo ello es lo que debe ser objeto de indemnización, ya que, se insiste, no concurre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que requiere como presupuesto que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia.

Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que la resolución objeto de recurso reconoce una indemnización por daño moral por la falta de medios, concretamente por la no realización de las pruebas anteriormente descritas), en la cuantía de 3.000 euros para cada uno de los actores, cuantía que se considera ajustada a derecho, es por lo que procede desestimar el recurso".

Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando, tras invocar el artículo.106.2 de la C.E. y el artículo 32 de la Ley 40/2015 (LRJSP), que "existen en las actuaciones suficientes elementos de prueba para concluir que la causa de la muerte de Ernesto fue derivada de una mala praxis médica", insistiendo en que la relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del Servicio Andaluz de Salud y el daño sufrido "lo reconoce la propia administración demandada en el Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y el Informe pericial del Dr. Romulo de fecha 10 de mayo de 2023"; en concreto, hace referencia a la omisión de realizar pruebas diagnósticas como el hemograma bioquímico y la radiografía de tórax, que constituyó una deficiente asistencia sanitaria que debe ser indemnizada adecuadamente, pues impidió un diagnóstico adecuado y, por ende, un tratamiento oportuno que podría haber mejorado su estado de salud, existiendo contradicciones entre las distintas pruebas que al menos deberían hacer generar la duda en el juzgador en cuanto a las posibilidades de supervivencia, pues nada determina la sentencia sobre el porqué hay que dar más veracidad o credibilidad a los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, o a D. Fausto, que al informe pericial del Dr. Romulo que, aunque no determina el porcentaje de posibilidad de supervivencia, afirma que el mismo existe, si se le hubiese dado el tratamiento adecuado.

Añade que no se discute la falta de lex artis, sino las posibilidades de supervivencia que, aunque no se pueden determinar, existen, según el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS y el informe pericial del Dr. Romulo, siendo insufiente la indemnización por daños morales en la cuantía de 3.000 euros para compensar la pérdida de oportunidad y el sufrimiento causado a los familiares del paciente, sin que la sentencia haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación. Alega que la sentencia debió razonar "por qué se da por buena la cantidad indemnizatoria por la muerte de una persona muy joven (apenas tenía 23 años) y que ha fallecido sin tener oportunidad a un tratamiento médico que hubiese podido salvarlo, teniendo su hermano que desplazarse a Sevilla en muchas ocasiones para solucionar la repatriación del cadáver a Polonia", pues "de ningún modo repara ni económica ni moralmente el daño sufrido, tanto a él como a su madre. Todo esto sin contar con la falta de empatía de la administración sanitaria que ha tardado en resolver más de seis años el expediente administrativo, lo cual ha conllevado sufrimiento a la familia que no puede cerrar el asunto, privándosele de una justicia administrativa ágil y eficaz".

La Letrada de la Administración Sanitaria se opone al recurso alegando que no es sino una reiteración de las alegaciones de la demanda, sin que se concrete en qué infracciones ha incurrido la sentencia recurrida; que ha quedado acreditada la falta de relación de causalidad entre la atención sanitaria prestada al hijo y hermano de los recurrentes en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla y su fallecimiento, pues se hubiera producido de igual manera aun cuando hubiera sido distinta la asistencia prestada, destacando al respecto la declaración del Dr. Fausto, Coordinador de la Unidad de Urgencias del Hospital General, UGC de Cuidados Críticos y Urgencias del referido Hospital en el acto de la prueba y que son muy significativas del contexto en que se produjo la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto, y la finalidad y funcionamiento de un servicio de urgencias, así como las esclarecedoras y tajantes manifestaciones emitidas por los médicos forenses que intervinieron en las diligencias penales y que transcribe fielmente la sentencia recurrida. Concluye en que, frente a lo contundente de dichas afirmaciones, la parte recurrente sostiene la existencia de la relación de causalidad sobre meras conjeturas expuestas por un informe pericial propuesto por la misma parte actorae, siendo así que, como destaca la sentencia recurrida, ni siquiera pudo dicho perito ofrecer porcentaje de posibilidad de supervivencia.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene sentar de principio que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico está sancionada, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, después artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y hoy artículo 32 apartados 1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, según sostiene la recurrente, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo utiliza precisamente el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria prestada por los profesionales del servicio público de salud. Por todas se invoca la STS de 30 de abril de 2013 (recurso 2989/2012), que menciona a su vez la STS de 30 de septiembre de 2011 (recurso 3536/2007) "cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente". Es decir, aunque la responsabilidad de la Administración sea objetiva, es decir, no precise ser dolosa ni culposa, no por ello se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. Como ilustra la STS de 19 de julio del 2004, "esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque basta con detenerse un momento a reflexionar para ver que, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado. Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de Justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis".

También es criterio jurisprudencial consolidado que cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error judicial en la valoración de la prueba -que es ciertamente aducido de modo implícito-, si bien está permitido analizar y discutir esa valoración en el recurso de apelación, sin embargo, la facultad revisora de la Sala a este respecto debe ejercitarse con suma ponderación, sobre todo cuando se pretende sustituir el juicio razonado en la sentencia por la valoración que hace la impugnante, concluyendo así en que ha de prevalecer la apreciación realizada por el juzgador, a excepción de aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que se ha incurrido en manifiesto error a la hora de valorarla, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica o es opuesta a las máximas de la experiencia. Dicho de otro modo, en apelación sólo se deberá revisar la valoración de las pruebas realizadas defectuosamente, bien por infracción de la regulación específica de los medios probatorios, fácilmente detectable, bien porque la valoración de las diligencias de prueba sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender a la pretensión de la apelación.

Pues bien, no es de apreciar ninguna de estas circunstancias en el caso que nos ocupa para que se pueda entender habido el error en la valoración efectuada en la sentencia, que se ha verificado motivadamente atendiendo a todo el material probatorio acopiado. Tal valoración es además coincidente con la efectuada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por el auto de 29 de septiembre de 2016 dictado la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla,

En efecto, Ernesto falleció doce horas después de la asistencia sanitaria que se denuncia como defectuosa y causante de la muerte, en alguna proporción al menos. Según recoge el informe médico forense de 11 de julio de 2014 de los Drs. Nuria y Horacio evacuado en las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla: Ernesto fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío a las 00:58 horas del día 2 de octubre de 2013 "donde se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severa, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física", que "tras estos resultados fue dado de alta a las 02:06 horas con el juicio diagnóstico de 'problemática social'",que "falleció a las 14:21 horas del día 2 de octubre de 2013", y que, "una vez realizada la autopsia médico-legal se estableció como causa de la muerte una Neumonía por Neumococo y S.Aureus en paciente con tuberculosis miliar con afectación pulmonar, hepática y renal".

Aunque este mismo informe médico forense, y así lo recoge la sentencia apelada, añade que: "según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC<16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas. En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso", aunque contenga este añadido, como decimos, sin embargo, también recoge el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por la Audiencia Provincial, lo siguiente: "debe significarse, por una parte, que todos los testigos que han declarado en esta causa y que tuvieron algún contacto con el fallecido en sus últimas horas, han manifestado que no detectaron en el mismo ninguno de los síntomas externos propios de la grave enfermedad respiratoria que padecía (salvo uno de los Policías locales que declaró que Ernesto tosía)", que con respecto al aspecto de extrema delgadez de Ernesto, los testigos "todos, o casi todos ellos, han convenido que se trataba de un aspecto propio de otros indigentes que deambulan por la calle", y que "todos los imputados, e incluso algunos testigos coinciden en la resistencia del paciente a ser examinado, su insistencia en que solo quería un techo y su nula colaboración con el personal médico, toda vez que reiteraba que no le pasaba nada, circunstancias estas que, sin duda, dificultaron seriamente la realización de los exámenes protocolarios y, en consecuencia, la obtención de un diagnóstico acertado", y, lo que no es menos relevante para resolver esta apelación, recoge igualmente el mismo auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, "refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14 de abril de 2015 en las personas de los (mismos) Médicos forenses doña Nuria y don Horacio (que), según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria, aun cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión". Y se habrá de convenir en que no aparece razón alguna para discutir o poner en duda la condición especializada e imparcial de los médicos forenses, que lleve a cuestionar tan rotunda afirmación.

Por consiguiente, no se puede pretender una indemnización conforme a baremo como si cupiera apreciar una relación de causalidad entre la prestación sanitaria prestada con el desenlace luctuoso; ni tampoco porcentual de ese quantumalegando la concurrencia de un supuesto conocido en la doctrina como "pérdida de oportunidad", la cual resulta inapreciable en cuanto caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado la muerte, sin que, en consecuencia, puedan cohonestarse con el daño moral reconocido esos elementos indemnizables que se alegan y reclaman.

TERCERO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. obligaría a imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien la Sala comparte el criterio del Juzgado para justificar la improcedencia de tal condena dadas las dificultades que presenta el caso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada ofrece los siguientes razonamientos de su decisión:

"(...) Alega la parte que actora en apoyo de su pretensión que Ernesto falleció como consecuencia de la atención sanitaria inadecuada. Y es que considera que si se le hubiesen realizado las pruebas diagnósticas y, como consecuencia, se le hubiese administrado un tratamiento médico las posibilidades de seguir con vida hubiesen sido, desde luego, mucho más altas que sin diagnóstico y tratamiento alguno.

Añade que el Consejo Consultivo de Andalucía reconoce únicamente el daño moral considerando razonable la propuesta de resolución, que postula indemnizar a cada uno de los reclamantes con 3.000 euros, pero entiende que dichas cantidades no reparan el daño causado y que la evaluación económica de los mismos debería ser mucho más alta. Y así, tras aludir a la pérdida de oportunidad, indica que la actuación médica privó al fallecido Ernesto de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas adecuadamente, y que en aplicación del principio de reparación integral considera que la indemnización que les corresponde asciende a 136.681,71 €, debido a la deficiente asistencia médica que se le proporcionó, sin realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía), situación clínica, de desnutrición, que hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario, del paciente, en dicho centro, para la valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniendo que habérsele realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos, una analítica sanguínea y una radiografía de tórax), que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa, que el paciente presentaba y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento especifico y necesario, para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo. Destaca que si bien no se puede asegurar categóricamente si hubiese fallecido si no se le hubiera dado el alta médica, lo que es indudable es que el alta hospitalaria no se ajustó a la lex artis, dado que la situación de desnutrición en la que se encontraba hubiera requerido tratarla hospitalariamente, lo que hubiese llevado a pruebas complementarias y le hubiesen podido administrar una medicación adecuada a su dolencia.

Como se ha expuesto, por la Letrada de la Administración Sanitaria, se presenta en plazo escrito de contestación a la demanda, en el que interesa se dicte sentencia que desestime el recurso, al considerar que no existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el posterior fallecimiento, ya que los peritos que intervinieron en las diligencias penales practicadas manifestaron de forma clara y rotunda que, incluso, aunque el proceder de la Administración Sanitaria hubiese sido otro, nada habría impedido del fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia sanitaria el fatal desenlace por el que se reclama.

Añade que tampoco es posible aplicar en el presente caso la teoría de la pérdida de la oportunidad alegada de contrario, puesto que no existe en el presente caso, incertidumbre sobre el resultado final el cual hubiese sido el mismo (el fallecimiento), aunque la enfermedad del paciente hubiese sido diagnosticada y aunque el mismo se hubiera quedado ingresado el día 2 de octubre de 2013. Por tanto, no puede afirmarse que, en el presente caso, se haya privado al paciente de expectativas de curación.

Respecto de la asistencia sanitaria prestada, señala que se trata de un paciente que no indicó ningún tipo de necesidad asistencial, sino que manifestó en reiteradas ocasiones que lo único que quería era comida y un techo para dormir, lo cual fue debidamente proporcionado por parte de los médicos que le atendieron. Asimismo, aunque el paciente tenía un aspecto de delgadez acusada no existían otros síntomas que hicieran pensar que necesitaba asistencia sanitaria urgente, habiendo manifestado todos los peritos que su aspecto físico era el propio del de muchas personas indigentes que desgraciadamente viven en la calle. Y destacando que el paciente mostró una escasa o incluso nula colaboración con el personal sanitario que le atendió.

Finalmente, impugna las cantidades reclamadas en concepto de indemnización, ya que considera que las cantidades que solicitan se corresponden con el 100% de la indemnización prevista en el Baremo que sólo son abonadas en los casos en que el fallecimiento es consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al mismo, lo que en el presente caso no ha ocurrido. Y que en los casos de pérdida de la oportunidad, no se atiende al principio de reparación integral del daño, sino que, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, se tiene en cuenta las posibilidades de curación/supervivencia que el paciente hubiese tenido si la actuación sanitaria hubiese sido distinta. Y que si bien se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que causo el fallecimiento del paciente, dicho diagnóstico o su posible tratamiento no hubieran en ningún caso evitado el fatal desenlace, por lo que la indemnización abonada a los recurrentes es adecuada y proporcionada.

(...) El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).

(...) Pues bien de la prueba practicada se ha de destacar:

Informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Titulados en Cirugía y Medicina en el que se recogen las siguientes conclusiones médico legales:

La causa de la muerte fue una Neumonía por Neumococo y S Aureus en un paciente con tuberculosis miliar, que afectaba a pulmón, hígado y riñón.

El estado de desnutrición que presentaba el paciente era severo (45 kgs, 185 cm de altura, IMC de 12,6 Kg/m2), al ser un índice de masa corporal inferior a 16 Kg/m2, y con signos anodinos e inespecíficos que se obtuvieron tras su examen físico, sin la realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía).

La situación clínica de desnutrición hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario del paciente para su valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniéndose que haber realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos un analítica sanguínea y una radiografía de tórax) que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento específico y necesario para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Es claro y evidente que no se pusieron todos los medios sanitarios necesarios en la asistencia del paciente, dado su estado, para haber podido llegar al diagnóstico de la patología que padecía y haber podido pautar el correspondiente tratamiento y darle la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Y aclarando uno de los autores de este informe en el acto de la vista que el paciente el día que fue atendido en urgencias debía tener aspecto de enfermo ya que en el propio informe de autopsia de señala que la sintomatología que se recoge en el parte de urgencias no concuerda con el estado que se comprueba al practicarse la autopsia. Añadiendo que al paciente se le debería haber realizado una analítica, la cual, seguro, hubiera estado alterada y una placa torácica y habiendo permitido la realización de estas pruebas el diagnóstico de la enfermedad que padecía y, en consecuencia, la indicación de antibiótico ultravenoso, de forma que, a lo mejor, se hubiera estabilizado al paciente. Y destacando que no se puede asegurar que el paciente hubiera remontado con la administración del antibiótico, pero sí se podría haber visto la evolución del paciente y se hubiera ganado tiempo. Y mostrando su disconformidad con la conclusión de que aún habiéndole realizado analítica y placa torácica, el fallecimiento hubiera fallecido sí o sí. Y afirmando que aunque es cierto que el paciente se encontraba muy deteriorado, a lo mejor su cuerpo hubiera respondido bien. Finalmente, señaló que no podía dar porcentaje de posibilidad de supervivencia.

Informe médico forense de fecha 11/04/14 obrante en las Diligencias Previas nº 5561/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en el que se señala:

En el Servicio de Urgencias cuando fue atendido el día 02/10/13 se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física).

Según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC< 16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas.

En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso.

Auto de fecha 27/10/15 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en la Diligencias Previas 5561/2013 en el que se recoge expresamente lo siguiente:

"(...) debe entenderse que es precisamente el error en el diagnóstico lo que pudiera constituir la presunta conducta negligente por parte de los imputados y la que debe ser, por tanto, analizada, valorada y sometida al criterio de causalidad en relación con el resultado a la que se refiere la reiteradísima doctrina del TDS. Cabe, pues, por empezar por esto último, por ser expreso y concluyente el resultado de la prueba practicada para la determinación de este extremo, refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14/04/15 en las personas de los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria en el Servicio de Urgencias, aún cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión.

Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS en el que se recoge la siguiente consideración médico legal:

Se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente.

Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía en el que se indica:

"En el supuesto sometido a consulta, si se atiende tanto al escrito de reclamación como al presentado en el trámite de audiencia, la parte reclamante viene a considerar que la asistencia que se desarrolló en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, fue inadecuada, pues no se realizaron las pruebas oportunas que podrían haber permitido al paciente tener más posibilidades de supervivencia.

No obstante, tanto el informe forense emitido en las diligencias penales practicadas como, consecuentemente, los Autos dictados, primero por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla como después por Audiencia Provincial de Sevilla, ponen de relieve que incluso aunque el proceder hubiera sido otro, nada habría impedido el fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia el fatal desenlace por el que se reclama. En efecto este último señala que "no existe (...) relación de causalidad con el resultado final, es decir, el fallecimiento del paciente, pues éste irremediablemente hubiera muerto aún en el caso de haber sido ingresado en el hospital y aún en el supuesto de haberle practicado las pruebas precisas y necesarias, por cuanto que la patología que padecía, infección generalizada, neumonía grave y tuberculosis miliar con afectación de órganos, llevaba aparejada ineludiblemente el fatal desenlace".

Ahora bien, el Auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2016 , referido, señala que si bien eso es así, "la actuación de los imputados no fue del todo correcta, pues se omitió la realización de pruebas necesarias para llegar a un diagnóstico acertado, produciéndose, por tanto, la infracción del deber de cuidado".

Asimismo, el dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos señala que "se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente".

Por tanto, aunque no se ha acreditado la existencia de relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama (el fallecimiento), sí ha quedado acreditada tal relación entre esa asistencia y lo que puede considerarse un daño moral (dictámenes 555/2019, 441/2020 y 22/2021, entre otros), consistente en la constatación, confirmada por Auto judicial firme, de que la asistencia debió ser otra distinta de la prestada.

Testifical de D. Fausto, de quien procede destacar las siguientes manifestaciones:

Respecto de un paciente con alcoholismo crónico, tuberculosis y neumonía no se puede decir al 100%, pero sí al 99,99%, que fallece aún con tratamiento adecuado.

Los trastornos alimentarios no se ingresan, se tratan ambulatoriamente. Existe un protocolo para casos de desnutrición, y actualmente no se procede al ingreso en los casos de desnutrición.

En el caso de autos, el paciente no quería ser atendido y, además, no presentaba ningún síntoma, sólo quería comer y beber.

De los anteriores medios probatorios no cabe extraer sino las siguientes conclusiones, en las que coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía:

1º.- En el Servicio de Urgencias, cuando fue atendido, se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo.

Ello no sólo se recoge en los documentos a los que se ha hecho referencia, sino que, además, así lo manifestaron D. Constancio (estaba delgado y desnutrido) y los Policías Locales (estaba muy delgado y deteriorado, le llamó la atención la delgadez, estaba extremadamente delgado y débil, le llamó mucho la atención su extrema delgadez) que declararon en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en las Diligencias Previas nº 5561/2013 .

2º.- La desnutrición que presentaba el paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax.

En esto coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.

3º.- Aún en el caso de que al paciente se le hubieran realizado las anteriores pruebas (hemograma bioquímico y radiografía de tórax) y se hubiera llegado al diagnóstico de la patología que padecía y se le hubiera administrado tratamiento, el paciente hubiera fallecido.

Así lo manifestaron los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, tal y como se recoge en el Auto de fecha 27/10/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla (D.P. 5561/2013 ). Y así lo concluye el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y D. Fausto, quien afirmó que podía decir al 9,99% que el paciente hubiera fallecido aun con tratamiento adecuado.

Y debiéndose destacar que el perito de parte, (único que admite la posibilidad de supervivencia con tratamiento adecuado), no fue capaz de dar un porcentaje de supervivencia, reconociendo que el paciente se encontraba muy deteriorado.

Expuesto, lo anterior, y en cuanto a la pérdida de oportunidad, se debe examinar en los términos y con las consecuencias que señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, recurso 579/2011 , con cita de otras varias:

"Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012, rec. casación 43/2010 , lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias". Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción "como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Pues bien, teniendo en cuanto la tercera de la conclusiones ya mencionadas, de la que resulta que incluso de haber efectuado las pruebas diagnósticas mencionadas, y haber diagnosticado antes la enfermedad, se hubiera producido el desenlace fatal, es claro que no cabe hablar de pérdida de la oportunidad, ya que no ha quedado probada la probabilidad de que la actuación médica hubiera evitado el fallecimiento.

Ahora bien, resultando de la prueba practicada que el estado del paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax, y que estas pruebas no se realizaron, sólo ello es lo que debe ser objeto de indemnización, ya que, se insiste, no concurre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que requiere como presupuesto que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia.

Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que la resolución objeto de recurso reconoce una indemnización por daño moral por la falta de medios, concretamente por la no realización de las pruebas anteriormente descritas), en la cuantía de 3.000 euros para cada uno de los actores, cuantía que se considera ajustada a derecho, es por lo que procede desestimar el recurso".

Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando, tras invocar el artículo.106.2 de la C.E. y el artículo 32 de la Ley 40/2015 (LRJSP), que "existen en las actuaciones suficientes elementos de prueba para concluir que la causa de la muerte de Ernesto fue derivada de una mala praxis médica", insistiendo en que la relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del Servicio Andaluz de Salud y el daño sufrido "lo reconoce la propia administración demandada en el Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y el Informe pericial del Dr. Romulo de fecha 10 de mayo de 2023"; en concreto, hace referencia a la omisión de realizar pruebas diagnósticas como el hemograma bioquímico y la radiografía de tórax, que constituyó una deficiente asistencia sanitaria que debe ser indemnizada adecuadamente, pues impidió un diagnóstico adecuado y, por ende, un tratamiento oportuno que podría haber mejorado su estado de salud, existiendo contradicciones entre las distintas pruebas que al menos deberían hacer generar la duda en el juzgador en cuanto a las posibilidades de supervivencia, pues nada determina la sentencia sobre el porqué hay que dar más veracidad o credibilidad a los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, o a D. Fausto, que al informe pericial del Dr. Romulo que, aunque no determina el porcentaje de posibilidad de supervivencia, afirma que el mismo existe, si se le hubiese dado el tratamiento adecuado.

Añade que no se discute la falta de lex artis, sino las posibilidades de supervivencia que, aunque no se pueden determinar, existen, según el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS y el informe pericial del Dr. Romulo, siendo insufiente la indemnización por daños morales en la cuantía de 3.000 euros para compensar la pérdida de oportunidad y el sufrimiento causado a los familiares del paciente, sin que la sentencia haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación. Alega que la sentencia debió razonar "por qué se da por buena la cantidad indemnizatoria por la muerte de una persona muy joven (apenas tenía 23 años) y que ha fallecido sin tener oportunidad a un tratamiento médico que hubiese podido salvarlo, teniendo su hermano que desplazarse a Sevilla en muchas ocasiones para solucionar la repatriación del cadáver a Polonia", pues "de ningún modo repara ni económica ni moralmente el daño sufrido, tanto a él como a su madre. Todo esto sin contar con la falta de empatía de la administración sanitaria que ha tardado en resolver más de seis años el expediente administrativo, lo cual ha conllevado sufrimiento a la familia que no puede cerrar el asunto, privándosele de una justicia administrativa ágil y eficaz".

La Letrada de la Administración Sanitaria se opone al recurso alegando que no es sino una reiteración de las alegaciones de la demanda, sin que se concrete en qué infracciones ha incurrido la sentencia recurrida; que ha quedado acreditada la falta de relación de causalidad entre la atención sanitaria prestada al hijo y hermano de los recurrentes en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla y su fallecimiento, pues se hubiera producido de igual manera aun cuando hubiera sido distinta la asistencia prestada, destacando al respecto la declaración del Dr. Fausto, Coordinador de la Unidad de Urgencias del Hospital General, UGC de Cuidados Críticos y Urgencias del referido Hospital en el acto de la prueba y que son muy significativas del contexto en que se produjo la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto, y la finalidad y funcionamiento de un servicio de urgencias, así como las esclarecedoras y tajantes manifestaciones emitidas por los médicos forenses que intervinieron en las diligencias penales y que transcribe fielmente la sentencia recurrida. Concluye en que, frente a lo contundente de dichas afirmaciones, la parte recurrente sostiene la existencia de la relación de causalidad sobre meras conjeturas expuestas por un informe pericial propuesto por la misma parte actorae, siendo así que, como destaca la sentencia recurrida, ni siquiera pudo dicho perito ofrecer porcentaje de posibilidad de supervivencia.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene sentar de principio que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico está sancionada, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, después artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y hoy artículo 32 apartados 1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, según sostiene la recurrente, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo utiliza precisamente el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria prestada por los profesionales del servicio público de salud. Por todas se invoca la STS de 30 de abril de 2013 (recurso 2989/2012), que menciona a su vez la STS de 30 de septiembre de 2011 (recurso 3536/2007) "cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente". Es decir, aunque la responsabilidad de la Administración sea objetiva, es decir, no precise ser dolosa ni culposa, no por ello se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. Como ilustra la STS de 19 de julio del 2004, "esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque basta con detenerse un momento a reflexionar para ver que, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado. Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de Justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis".

También es criterio jurisprudencial consolidado que cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error judicial en la valoración de la prueba -que es ciertamente aducido de modo implícito-, si bien está permitido analizar y discutir esa valoración en el recurso de apelación, sin embargo, la facultad revisora de la Sala a este respecto debe ejercitarse con suma ponderación, sobre todo cuando se pretende sustituir el juicio razonado en la sentencia por la valoración que hace la impugnante, concluyendo así en que ha de prevalecer la apreciación realizada por el juzgador, a excepción de aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que se ha incurrido en manifiesto error a la hora de valorarla, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica o es opuesta a las máximas de la experiencia. Dicho de otro modo, en apelación sólo se deberá revisar la valoración de las pruebas realizadas defectuosamente, bien por infracción de la regulación específica de los medios probatorios, fácilmente detectable, bien porque la valoración de las diligencias de prueba sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender a la pretensión de la apelación.

Pues bien, no es de apreciar ninguna de estas circunstancias en el caso que nos ocupa para que se pueda entender habido el error en la valoración efectuada en la sentencia, que se ha verificado motivadamente atendiendo a todo el material probatorio acopiado. Tal valoración es además coincidente con la efectuada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por el auto de 29 de septiembre de 2016 dictado la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla,

En efecto, Ernesto falleció doce horas después de la asistencia sanitaria que se denuncia como defectuosa y causante de la muerte, en alguna proporción al menos. Según recoge el informe médico forense de 11 de julio de 2014 de los Drs. Nuria y Horacio evacuado en las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla: Ernesto fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío a las 00:58 horas del día 2 de octubre de 2013 "donde se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severa, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física", que "tras estos resultados fue dado de alta a las 02:06 horas con el juicio diagnóstico de 'problemática social'",que "falleció a las 14:21 horas del día 2 de octubre de 2013", y que, "una vez realizada la autopsia médico-legal se estableció como causa de la muerte una Neumonía por Neumococo y S.Aureus en paciente con tuberculosis miliar con afectación pulmonar, hepática y renal".

Aunque este mismo informe médico forense, y así lo recoge la sentencia apelada, añade que: "según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC<16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas. En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso", aunque contenga este añadido, como decimos, sin embargo, también recoge el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por la Audiencia Provincial, lo siguiente: "debe significarse, por una parte, que todos los testigos que han declarado en esta causa y que tuvieron algún contacto con el fallecido en sus últimas horas, han manifestado que no detectaron en el mismo ninguno de los síntomas externos propios de la grave enfermedad respiratoria que padecía (salvo uno de los Policías locales que declaró que Ernesto tosía)", que con respecto al aspecto de extrema delgadez de Ernesto, los testigos "todos, o casi todos ellos, han convenido que se trataba de un aspecto propio de otros indigentes que deambulan por la calle", y que "todos los imputados, e incluso algunos testigos coinciden en la resistencia del paciente a ser examinado, su insistencia en que solo quería un techo y su nula colaboración con el personal médico, toda vez que reiteraba que no le pasaba nada, circunstancias estas que, sin duda, dificultaron seriamente la realización de los exámenes protocolarios y, en consecuencia, la obtención de un diagnóstico acertado", y, lo que no es menos relevante para resolver esta apelación, recoge igualmente el mismo auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, "refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14 de abril de 2015 en las personas de los (mismos) Médicos forenses doña Nuria y don Horacio (que), según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria, aun cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión". Y se habrá de convenir en que no aparece razón alguna para discutir o poner en duda la condición especializada e imparcial de los médicos forenses, que lleve a cuestionar tan rotunda afirmación.

Por consiguiente, no se puede pretender una indemnización conforme a baremo como si cupiera apreciar una relación de causalidad entre la prestación sanitaria prestada con el desenlace luctuoso; ni tampoco porcentual de ese quantumalegando la concurrencia de un supuesto conocido en la doctrina como "pérdida de oportunidad", la cual resulta inapreciable en cuanto caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado la muerte, sin que, en consecuencia, puedan cohonestarse con el daño moral reconocido esos elementos indemnizables que se alegan y reclaman.

TERCERO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. obligaría a imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien la Sala comparte el criterio del Juzgado para justificar la improcedencia de tal condena dadas las dificultades que presenta el caso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada ofrece los siguientes razonamientos de su decisión:

"(...) Alega la parte que actora en apoyo de su pretensión que Ernesto falleció como consecuencia de la atención sanitaria inadecuada. Y es que considera que si se le hubiesen realizado las pruebas diagnósticas y, como consecuencia, se le hubiese administrado un tratamiento médico las posibilidades de seguir con vida hubiesen sido, desde luego, mucho más altas que sin diagnóstico y tratamiento alguno.

Añade que el Consejo Consultivo de Andalucía reconoce únicamente el daño moral considerando razonable la propuesta de resolución, que postula indemnizar a cada uno de los reclamantes con 3.000 euros, pero entiende que dichas cantidades no reparan el daño causado y que la evaluación económica de los mismos debería ser mucho más alta. Y así, tras aludir a la pérdida de oportunidad, indica que la actuación médica privó al fallecido Ernesto de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas adecuadamente, y que en aplicación del principio de reparación integral considera que la indemnización que les corresponde asciende a 136.681,71 €, debido a la deficiente asistencia médica que se le proporcionó, sin realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía), situación clínica, de desnutrición, que hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario, del paciente, en dicho centro, para la valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniendo que habérsele realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos, una analítica sanguínea y una radiografía de tórax), que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa, que el paciente presentaba y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento especifico y necesario, para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo. Destaca que si bien no se puede asegurar categóricamente si hubiese fallecido si no se le hubiera dado el alta médica, lo que es indudable es que el alta hospitalaria no se ajustó a la lex artis, dado que la situación de desnutrición en la que se encontraba hubiera requerido tratarla hospitalariamente, lo que hubiese llevado a pruebas complementarias y le hubiesen podido administrar una medicación adecuada a su dolencia.

Como se ha expuesto, por la Letrada de la Administración Sanitaria, se presenta en plazo escrito de contestación a la demanda, en el que interesa se dicte sentencia que desestime el recurso, al considerar que no existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el posterior fallecimiento, ya que los peritos que intervinieron en las diligencias penales practicadas manifestaron de forma clara y rotunda que, incluso, aunque el proceder de la Administración Sanitaria hubiese sido otro, nada habría impedido del fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia sanitaria el fatal desenlace por el que se reclama.

Añade que tampoco es posible aplicar en el presente caso la teoría de la pérdida de la oportunidad alegada de contrario, puesto que no existe en el presente caso, incertidumbre sobre el resultado final el cual hubiese sido el mismo (el fallecimiento), aunque la enfermedad del paciente hubiese sido diagnosticada y aunque el mismo se hubiera quedado ingresado el día 2 de octubre de 2013. Por tanto, no puede afirmarse que, en el presente caso, se haya privado al paciente de expectativas de curación.

Respecto de la asistencia sanitaria prestada, señala que se trata de un paciente que no indicó ningún tipo de necesidad asistencial, sino que manifestó en reiteradas ocasiones que lo único que quería era comida y un techo para dormir, lo cual fue debidamente proporcionado por parte de los médicos que le atendieron. Asimismo, aunque el paciente tenía un aspecto de delgadez acusada no existían otros síntomas que hicieran pensar que necesitaba asistencia sanitaria urgente, habiendo manifestado todos los peritos que su aspecto físico era el propio del de muchas personas indigentes que desgraciadamente viven en la calle. Y destacando que el paciente mostró una escasa o incluso nula colaboración con el personal sanitario que le atendió.

Finalmente, impugna las cantidades reclamadas en concepto de indemnización, ya que considera que las cantidades que solicitan se corresponden con el 100% de la indemnización prevista en el Baremo que sólo son abonadas en los casos en que el fallecimiento es consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al mismo, lo que en el presente caso no ha ocurrido. Y que en los casos de pérdida de la oportunidad, no se atiende al principio de reparación integral del daño, sino que, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, se tiene en cuenta las posibilidades de curación/supervivencia que el paciente hubiese tenido si la actuación sanitaria hubiese sido distinta. Y que si bien se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que causo el fallecimiento del paciente, dicho diagnóstico o su posible tratamiento no hubieran en ningún caso evitado el fatal desenlace, por lo que la indemnización abonada a los recurrentes es adecuada y proporcionada.

(...) El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).

(...) Pues bien de la prueba practicada se ha de destacar:

Informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Titulados en Cirugía y Medicina en el que se recogen las siguientes conclusiones médico legales:

La causa de la muerte fue una Neumonía por Neumococo y S Aureus en un paciente con tuberculosis miliar, que afectaba a pulmón, hígado y riñón.

El estado de desnutrición que presentaba el paciente era severo (45 kgs, 185 cm de altura, IMC de 12,6 Kg/m2), al ser un índice de masa corporal inferior a 16 Kg/m2, y con signos anodinos e inespecíficos que se obtuvieron tras su examen físico, sin la realización de ningún tipo de prueba complementaria (analítica, radiografía).

La situación clínica de desnutrición hubiese requerido, claramente, el ingreso hospitalario del paciente para su valoración, estabilización y estudio de la etiología primaria, que secundariamente había conllevado el estado que el enfermo padecía, teniéndose que haber realizado una serie de pruebas diagnósticas (al menos un analítica sanguínea y una radiografía de tórax) que hubiesen determinado la existencia de la patología infecciosa y haberle dado la opción de poder administrarle el tratamiento específico y necesario para dicha patología y poder así haberle dado la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Es claro y evidente que no se pusieron todos los medios sanitarios necesarios en la asistencia del paciente, dado su estado, para haber podido llegar al diagnóstico de la patología que padecía y haber podido pautar el correspondiente tratamiento y darle la oportunidad de ver la evolución y respuesta ante el mismo.

Y aclarando uno de los autores de este informe en el acto de la vista que el paciente el día que fue atendido en urgencias debía tener aspecto de enfermo ya que en el propio informe de autopsia de señala que la sintomatología que se recoge en el parte de urgencias no concuerda con el estado que se comprueba al practicarse la autopsia. Añadiendo que al paciente se le debería haber realizado una analítica, la cual, seguro, hubiera estado alterada y una placa torácica y habiendo permitido la realización de estas pruebas el diagnóstico de la enfermedad que padecía y, en consecuencia, la indicación de antibiótico ultravenoso, de forma que, a lo mejor, se hubiera estabilizado al paciente. Y destacando que no se puede asegurar que el paciente hubiera remontado con la administración del antibiótico, pero sí se podría haber visto la evolución del paciente y se hubiera ganado tiempo. Y mostrando su disconformidad con la conclusión de que aún habiéndole realizado analítica y placa torácica, el fallecimiento hubiera fallecido sí o sí. Y afirmando que aunque es cierto que el paciente se encontraba muy deteriorado, a lo mejor su cuerpo hubiera respondido bien. Finalmente, señaló que no podía dar porcentaje de posibilidad de supervivencia.

Informe médico forense de fecha 11/04/14 obrante en las Diligencias Previas nº 5561/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en el que se señala:

En el Servicio de Urgencias cuando fue atendido el día 02/10/13 se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física).

Según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC< 16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas.

En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso.

Auto de fecha 27/10/15 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en la Diligencias Previas 5561/2013 en el que se recoge expresamente lo siguiente:

"(...) debe entenderse que es precisamente el error en el diagnóstico lo que pudiera constituir la presunta conducta negligente por parte de los imputados y la que debe ser, por tanto, analizada, valorada y sometida al criterio de causalidad en relación con el resultado a la que se refiere la reiteradísima doctrina del TDS. Cabe, pues, por empezar por esto último, por ser expreso y concluyente el resultado de la prueba practicada para la determinación de este extremo, refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14/04/15 en las personas de los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria en el Servicio de Urgencias, aún cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión.

Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS en el que se recoge la siguiente consideración médico legal:

Se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente.

Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía en el que se indica:

"En el supuesto sometido a consulta, si se atiende tanto al escrito de reclamación como al presentado en el trámite de audiencia, la parte reclamante viene a considerar que la asistencia que se desarrolló en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, fue inadecuada, pues no se realizaron las pruebas oportunas que podrían haber permitido al paciente tener más posibilidades de supervivencia.

No obstante, tanto el informe forense emitido en las diligencias penales practicadas como, consecuentemente, los Autos dictados, primero por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla como después por Audiencia Provincial de Sevilla, ponen de relieve que incluso aunque el proceder hubiera sido otro, nada habría impedido el fallecimiento del paciente, por lo que no es posible atribuir a la asistencia el fatal desenlace por el que se reclama. En efecto este último señala que "no existe (...) relación de causalidad con el resultado final, es decir, el fallecimiento del paciente, pues éste irremediablemente hubiera muerto aún en el caso de haber sido ingresado en el hospital y aún en el supuesto de haberle practicado las pruebas precisas y necesarias, por cuanto que la patología que padecía, infección generalizada, neumonía grave y tuberculosis miliar con afectación de órganos, llevaba aparejada ineludiblemente el fatal desenlace".

Ahora bien, el Auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2016 , referido, señala que si bien eso es así, "la actuación de los imputados no fue del todo correcta, pues se omitió la realización de pruebas necesarias para llegar a un diagnóstico acertado, produciéndose, por tanto, la infracción del deber de cuidado".

Asimismo, el dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos señala que "se puede considerar que ha existido una falta de realización de pruebas complementarias que hubieran podido ayudar en el diagnóstico de la patología que finalmente contribuiría al fallecimiento del paciente".

Por tanto, aunque no se ha acreditado la existencia de relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama (el fallecimiento), sí ha quedado acreditada tal relación entre esa asistencia y lo que puede considerarse un daño moral (dictámenes 555/2019, 441/2020 y 22/2021, entre otros), consistente en la constatación, confirmada por Auto judicial firme, de que la asistencia debió ser otra distinta de la prestada.

Testifical de D. Fausto, de quien procede destacar las siguientes manifestaciones:

Respecto de un paciente con alcoholismo crónico, tuberculosis y neumonía no se puede decir al 100%, pero sí al 99,99%, que fallece aún con tratamiento adecuado.

Los trastornos alimentarios no se ingresan, se tratan ambulatoriamente. Existe un protocolo para casos de desnutrición, y actualmente no se procede al ingreso en los casos de desnutrición.

En el caso de autos, el paciente no quería ser atendido y, además, no presentaba ningún síntoma, sólo quería comer y beber.

De los anteriores medios probatorios no cabe extraer sino las siguientes conclusiones, en las que coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía:

1º.- En el Servicio de Urgencias, cuando fue atendido, se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severo.

Ello no sólo se recoge en los documentos a los que se ha hecho referencia, sino que, además, así lo manifestaron D. Constancio (estaba delgado y desnutrido) y los Policías Locales (estaba muy delgado y deteriorado, le llamó la atención la delgadez, estaba extremadamente delgado y débil, le llamó mucho la atención su extrema delgadez) que declararon en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla en las Diligencias Previas nº 5561/2013 .

2º.- La desnutrición que presentaba el paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax.

En esto coinciden tanto el informe pericial de parte, como el informe forense de fecha 11/04/14 y el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.

3º.- Aún en el caso de que al paciente se le hubieran realizado las anteriores pruebas (hemograma bioquímico y radiografía de tórax) y se hubiera llegado al diagnóstico de la patología que padecía y se le hubiera administrado tratamiento, el paciente hubiera fallecido.

Así lo manifestaron los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, tal y como se recoge en el Auto de fecha 27/10/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla (D.P. 5561/2013 ). Y así lo concluye el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y D. Fausto, quien afirmó que podía decir al 9,99% que el paciente hubiera fallecido aun con tratamiento adecuado.

Y debiéndose destacar que el perito de parte, (único que admite la posibilidad de supervivencia con tratamiento adecuado), no fue capaz de dar un porcentaje de supervivencia, reconociendo que el paciente se encontraba muy deteriorado.

Expuesto, lo anterior, y en cuanto a la pérdida de oportunidad, se debe examinar en los términos y con las consecuencias que señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, recurso 579/2011 , con cita de otras varias:

"Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012, rec. casación 43/2010 , lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias". Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción "como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Pues bien, teniendo en cuanto la tercera de la conclusiones ya mencionadas, de la que resulta que incluso de haber efectuado las pruebas diagnósticas mencionadas, y haber diagnosticado antes la enfermedad, se hubiera producido el desenlace fatal, es claro que no cabe hablar de pérdida de la oportunidad, ya que no ha quedado probada la probabilidad de que la actuación médica hubiera evitado el fallecimiento.

Ahora bien, resultando de la prueba practicada que el estado del paciente requería la realización de pruebas, al menos hemograma bioquímico y radiografía de tórax, y que estas pruebas no se realizaron, sólo ello es lo que debe ser objeto de indemnización, ya que, se insiste, no concurre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que requiere como presupuesto que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia.

Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que la resolución objeto de recurso reconoce una indemnización por daño moral por la falta de medios, concretamente por la no realización de las pruebas anteriormente descritas), en la cuantía de 3.000 euros para cada uno de los actores, cuantía que se considera ajustada a derecho, es por lo que procede desestimar el recurso".

Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando, tras invocar el artículo.106.2 de la C.E. y el artículo 32 de la Ley 40/2015 (LRJSP), que "existen en las actuaciones suficientes elementos de prueba para concluir que la causa de la muerte de Ernesto fue derivada de una mala praxis médica", insistiendo en que la relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del Servicio Andaluz de Salud y el daño sufrido "lo reconoce la propia administración demandada en el Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, y el Informe pericial del Dr. Romulo de fecha 10 de mayo de 2023"; en concreto, hace referencia a la omisión de realizar pruebas diagnósticas como el hemograma bioquímico y la radiografía de tórax, que constituyó una deficiente asistencia sanitaria que debe ser indemnizada adecuadamente, pues impidió un diagnóstico adecuado y, por ende, un tratamiento oportuno que podría haber mejorado su estado de salud, existiendo contradicciones entre las distintas pruebas que al menos deberían hacer generar la duda en el juzgador en cuanto a las posibilidades de supervivencia, pues nada determina la sentencia sobre el porqué hay que dar más veracidad o credibilidad a los Médicos Forenses Dª Nuria y D. Horacio, o a D. Fausto, que al informe pericial del Dr. Romulo que, aunque no determina el porcentaje de posibilidad de supervivencia, afirma que el mismo existe, si se le hubiese dado el tratamiento adecuado.

Añade que no se discute la falta de lex artis, sino las posibilidades de supervivencia que, aunque no se pueden determinar, existen, según el propio Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS y el informe pericial del Dr. Romulo, siendo insufiente la indemnización por daños morales en la cuantía de 3.000 euros para compensar la pérdida de oportunidad y el sufrimiento causado a los familiares del paciente, sin que la sentencia haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación. Alega que la sentencia debió razonar "por qué se da por buena la cantidad indemnizatoria por la muerte de una persona muy joven (apenas tenía 23 años) y que ha fallecido sin tener oportunidad a un tratamiento médico que hubiese podido salvarlo, teniendo su hermano que desplazarse a Sevilla en muchas ocasiones para solucionar la repatriación del cadáver a Polonia", pues "de ningún modo repara ni económica ni moralmente el daño sufrido, tanto a él como a su madre. Todo esto sin contar con la falta de empatía de la administración sanitaria que ha tardado en resolver más de seis años el expediente administrativo, lo cual ha conllevado sufrimiento a la familia que no puede cerrar el asunto, privándosele de una justicia administrativa ágil y eficaz".

La Letrada de la Administración Sanitaria se opone al recurso alegando que no es sino una reiteración de las alegaciones de la demanda, sin que se concrete en qué infracciones ha incurrido la sentencia recurrida; que ha quedado acreditada la falta de relación de causalidad entre la atención sanitaria prestada al hijo y hermano de los recurrentes en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla y su fallecimiento, pues se hubiera producido de igual manera aun cuando hubiera sido distinta la asistencia prestada, destacando al respecto la declaración del Dr. Fausto, Coordinador de la Unidad de Urgencias del Hospital General, UGC de Cuidados Críticos y Urgencias del referido Hospital en el acto de la prueba y que son muy significativas del contexto en que se produjo la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto, y la finalidad y funcionamiento de un servicio de urgencias, así como las esclarecedoras y tajantes manifestaciones emitidas por los médicos forenses que intervinieron en las diligencias penales y que transcribe fielmente la sentencia recurrida. Concluye en que, frente a lo contundente de dichas afirmaciones, la parte recurrente sostiene la existencia de la relación de causalidad sobre meras conjeturas expuestas por un informe pericial propuesto por la misma parte actorae, siendo así que, como destaca la sentencia recurrida, ni siquiera pudo dicho perito ofrecer porcentaje de posibilidad de supervivencia.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene sentar de principio que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico está sancionada, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, después artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y hoy artículo 32 apartados 1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, según sostiene la recurrente, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo utiliza precisamente el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria prestada por los profesionales del servicio público de salud. Por todas se invoca la STS de 30 de abril de 2013 (recurso 2989/2012), que menciona a su vez la STS de 30 de septiembre de 2011 (recurso 3536/2007) "cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente". Es decir, aunque la responsabilidad de la Administración sea objetiva, es decir, no precise ser dolosa ni culposa, no por ello se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. Como ilustra la STS de 19 de julio del 2004, "esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque basta con detenerse un momento a reflexionar para ver que, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado. Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de Justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis".

También es criterio jurisprudencial consolidado que cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error judicial en la valoración de la prueba -que es ciertamente aducido de modo implícito-, si bien está permitido analizar y discutir esa valoración en el recurso de apelación, sin embargo, la facultad revisora de la Sala a este respecto debe ejercitarse con suma ponderación, sobre todo cuando se pretende sustituir el juicio razonado en la sentencia por la valoración que hace la impugnante, concluyendo así en que ha de prevalecer la apreciación realizada por el juzgador, a excepción de aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que se ha incurrido en manifiesto error a la hora de valorarla, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica o es opuesta a las máximas de la experiencia. Dicho de otro modo, en apelación sólo se deberá revisar la valoración de las pruebas realizadas defectuosamente, bien por infracción de la regulación específica de los medios probatorios, fácilmente detectable, bien porque la valoración de las diligencias de prueba sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender a la pretensión de la apelación.

Pues bien, no es de apreciar ninguna de estas circunstancias en el caso que nos ocupa para que se pueda entender habido el error en la valoración efectuada en la sentencia, que se ha verificado motivadamente atendiendo a todo el material probatorio acopiado. Tal valoración es además coincidente con la efectuada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por el auto de 29 de septiembre de 2016 dictado la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla,

En efecto, Ernesto falleció doce horas después de la asistencia sanitaria que se denuncia como defectuosa y causante de la muerte, en alguna proporción al menos. Según recoge el informe médico forense de 11 de julio de 2014 de los Drs. Nuria y Horacio evacuado en las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla: Ernesto fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío a las 00:58 horas del día 2 de octubre de 2013 "donde se objetivó que el paciente presentaba un estado de desnutrición severa, resultando inespecíficos los hallazgos del resto de las pruebas practicadas (auscultación y exploración física", que "tras estos resultados fue dado de alta a las 02:06 horas con el juicio diagnóstico de 'problemática social'",que "falleció a las 14:21 horas del día 2 de octubre de 2013", y que, "una vez realizada la autopsia médico-legal se estableció como causa de la muerte una Neumonía por Neumococo y S.Aureus en paciente con tuberculosis miliar con afectación pulmonar, hepática y renal".

Aunque este mismo informe médico forense, y así lo recoge la sentencia apelada, añade que: "según la Organización Mundial de la Salud, un estado de desnutrición severo (IMC<16 Kg/m2) es indicativo de hospitalización, tratamiento de la malnutrición, realización de pruebas diagnósticas para la detección de las enfermedades de base (al menos hemograma bioquímica y radiografía de tórax) y tratamiento de las mismas. En el caso de autos, en el que el paciente presentaba un IMC de 12,6 Kg/m2, la realización de dichos estudios complementarios, hubiera permitido llegar al diagnóstico de la patología asociada a la desnutrición y la instauración del tratamiento específico para este proceso", aunque contenga este añadido, como decimos, sin embargo, también recoge el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla en su auto de 27 de octubre de 2015, confirmado por la Audiencia Provincial, lo siguiente: "debe significarse, por una parte, que todos los testigos que han declarado en esta causa y que tuvieron algún contacto con el fallecido en sus últimas horas, han manifestado que no detectaron en el mismo ninguno de los síntomas externos propios de la grave enfermedad respiratoria que padecía (salvo uno de los Policías locales que declaró que Ernesto tosía)", que con respecto al aspecto de extrema delgadez de Ernesto, los testigos "todos, o casi todos ellos, han convenido que se trataba de un aspecto propio de otros indigentes que deambulan por la calle", y que "todos los imputados, e incluso algunos testigos coinciden en la resistencia del paciente a ser examinado, su insistencia en que solo quería un techo y su nula colaboración con el personal médico, toda vez que reiteraba que no le pasaba nada, circunstancias estas que, sin duda, dificultaron seriamente la realización de los exámenes protocolarios y, en consecuencia, la obtención de un diagnóstico acertado", y, lo que no es menos relevante para resolver esta apelación, recoge igualmente el mismo auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, "refiriéndonos de manera específica a la pericial realizada el día 14 de abril de 2015 en las personas de los (mismos) Médicos forenses doña Nuria y don Horacio (que), según los cuales, la muerte de Ernesto se hubiera producido igualmente en las horas siguientes a la atención hospitalaria, aun cuando se hubiera diagnosticado su enfermedad y éste hubiera quedado ingresado en el centro médico; los peritos fueron tajantes respecto a esta conclusión". Y se habrá de convenir en que no aparece razón alguna para discutir o poner en duda la condición especializada e imparcial de los médicos forenses, que lleve a cuestionar tan rotunda afirmación.

Por consiguiente, no se puede pretender una indemnización conforme a baremo como si cupiera apreciar una relación de causalidad entre la prestación sanitaria prestada con el desenlace luctuoso; ni tampoco porcentual de ese quantumalegando la concurrencia de un supuesto conocido en la doctrina como "pérdida de oportunidad", la cual resulta inapreciable en cuanto caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado la muerte, sin que, en consecuencia, puedan cohonestarse con el daño moral reconocido esos elementos indemnizables que se alegan y reclaman.

TERCERO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. obligaría a imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien la Sala comparte el criterio del Juzgado para justificar la improcedencia de tal condena dadas las dificultades que presenta el caso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación