Sentencia Contencioso-Administrativo 1150/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 272/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 5 de marzo de 2024 recaída en el expediente NUM002, por la que se deniega la modificación de características solicitada por doña Graciela de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM003.

Consta que por resolución de 26 de enero de 2024 recaída en el expediente NUM000, por la que se deniega la modificación de características solicitada por la entidad mercantil Comercial Sal Lorenzo de Gilena S.R.L. de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM001, consistente en un pozo para riego localizado de 4,020 héctareas de olivar con un volumen máximo anual de 6.000 metros cúbicos, en la finca DIRECCION000, del t.m. de Gilena (Sevilla).

Con fecha de 26 de abril de 2022 la misma recurrente solicitó una modificación de características del aprovechamiento inscrito consistente en cambiar la ubicación de la captación y aumentar la superficie de riego a 8,27 hectáreas, con con un volumen máximo anual de 6.999 metros cúbicos. Aportaba memoria técnica suscrita por son Herminio, Ingeniero Técnico de Minas y Grado en Ingeniería Minera, según el cual:

"Habida cuenta las características edafológicas del suelo, la pluviometría de la zona y el estado del olivar, se considera factible el riego del arbolado con una dotación de 846,31 m³/ha . El objeto de dicho regadío sería el siguiente:

- Apoyo del olivar en primavera, para favorecer el "cuaje", periodo vital del árbol que se considera imprescindible para la producción.

- Apoyo del olivar en situaciones de estrés hídrico estival.

Por parte del Técnico firmante se considera que el riego antes descrito es suficiente para mejorar las condiciones del olivar, fomentando la regularidad del cultivo y evitando la sobreexposición a las fluctuaciones climáticas".

Consta también un informe agronómico, suscrito por Jose Pablo, Ingeniero Técnico Agrícola, que llega a las siguientes conclusiones:

"El riego deficitario controlado es una técnica de programación que se desarrolló en la década de los 70 (Chalmers et al., 1985). Estos sistemas de programación del riego se basan en la existencia de estados fenológicos de la planta más resistentes a las condiciones de estrés hídrico, en los cuales se aplica una reducción del agua a aportar según un porcentaje de la evapotranspiración del cultivo (Behboudian y Mills, 1997).

Haciendo alusión al término de riego deficitario controlado (RDC), deficitario significa que se aplican menores cantidades totales de agua que las que teóricamente podría utilizar la planta, y controlado, que las reducciones de agua se realizan teniendo en cuenta la sensibilidad estacional del cultivo al estrés hídrico, aplicando el recorte en las épocas de menor sensibilidad al déficit hídrico. 'En los casos en los que la demanda hídrica no puede ser satisfecha con los recursos disponibles, el agricultor está obligado a utilizar riegos deficitarios controlados (RDC) (Pastor et al., 1999)'. Estos déficits influyen de diferente manera sobre el olivo y su producción, en función de su cuantía y momento de aplicación. Mediante RDC podemos optar por reducir los aportes de agua en aquellas fases menos sensibles al estrés hídrico sin que por ello tengamos que renunciar a obtener las máximas producciones.

De esta forma, el riego deficitario busca la máxima rentabilidad del agua disponible para el cultivo sometiendo las plantas al menor estrés hídrico posible y sin consecuencias sobre una producción que lo hacen viable desde el punto de vista de la supervivencia y la producción, poniendo a disposición de las plantas menores cantidades de agua que las que podría utilizar.

De forma relativamente reciente, se ha puesto de manifiesto la excelente respuesta del olivar a programas de riego por goteo deficitario, 'estrategias que aplican reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementarias a la lluvia (Pastor et al.), 1999. Todos los cultivos se ven afectados por la falta de agua, pero el olivar es capaz de soportar unos niveles de déficit hídricos bastante altos, por lo que se adapta a condiciones de sequía bastante severas. El efecto del estrés hídrico sobre las plantas no solo depende del tiempo que esté sometido el cultivo a ese estrés, sino también a su estado fenológico, como se detalla en la siguiente tabla (Orgaz y Fereres, 1999).

(...) En el caso del olivar, parece que el período comprendido entre el endurecimiento del hueso -principio de julio- y el comienzo de la maduración -mitad de septiembre- es una fase muy sensible a la falta de agua en suelo (Moriana et al., 2003). En este período, y debido a la gran demanda evaporativa de la atmósfera (alto valor de la ETo), una restricción porcentual en el valor de la ETc aplicada se traducirá en un importante ahorro en el consumo final anual de agua por el cultivo, sin que se produzca un drástico descenso de la producción. Durante este período se deberá evitar que se produzca un déficit hídrico severo durante largos períodos de tiempo, pues para que el fruto crezca se precisa de importantes cantidades de asimilados. Para satisfacer esta demanda no suelen ser suficientes las reservas del árbol, siendo necesario mantener las hojas con un mínimo de funcionalidad, para que de este modo no se vea afectada de forma drástica la fotosíntesis, de lo contrario podría resentirse el crecimiento del fruto de una forma irreversible, por lo que la producción final se vería afectada negativamente. En cultivos leñosos se ha demostrado que la aplicación de estrategias de riego deficitario controlado (RDC) puede mejorar la producción y permitir aplicar cantidades de agua de riego inferiores a la teórica demanda máxima del cultivo (Sánchez-Blanco y Torrecillas, 1995).

En Andalucía, dadas las condiciones edafo-climáticas imperantes, 'las estrategias de riego deficitario han proporcionado excelentes resultados (Pastor y col., 1999)'. De hecho, en situaciones de baja disponibilidad de agua, caso de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, en las zonas olivareras parece más eficaz regar una mayor superficie aplicando programas de Riego Deficitario Controlado que regar una limitada superficie aplicando dotaciones para cubrir la ETmax del cultivo. Prueba de ello es que los programas de riego con pequeñas dotaciones anuales de agua permiten obtener una mayor cantidad de aceite por cada metro cúbico de agua de riego aplicado, lo que equivale a decir que, en estas situaciones, estos programas deficitarios resultan más eficientes en la producción de aceite. Es por ello que a tenor de lo expuesto realizamos las siguientes consideraciones para la finca que nos ocupa:

-Nuestra estrategia de RDC consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia. Prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico.

-Se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades.

-Adicionalmente se informa que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea en el riego".

Tal pretensión fue denegada por dos motivos. Con respecto al primero, en la resolución se decía ateniéndose al informe obrante en el expediente administrativo que "la interesada pretende enmascarar mediante la memoria técnica una reducción artificial de la dotación, que no justifica ni técnica ni agronómicamente el aprovechamiento pretendido"; que "la comunicación presentada para el riego de 8,27 hectáreas con un volumen inferior a 7.000 m³/año no responde a razón económica o jurídica alguna diferente de la mera voluntad de eludir la obligación de solicitar y obtener, conforme al art. 59 del TRLA, la correspondiente concesión administrativa para el riego de la finca"; que "se incumple lo dispuesto en el artículo 88.1 del RDPH en relación a la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, entendiéndose por tanto que el aprovechamiento pretendido ha de ser objeto de concesión de aguas públicas y no de disposición legal", y "en este sentido, la discusión de carácter técnico sobre la compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación del aprovechamiento pretendido, se debe dar en el seno de la instrucción del procedimiento derivado de la solicitud de una concesión de aguas públicas y no de una comunicación de un uso privativo por disposición legal que parece eludir las disposiciones del Plan, la competencia de proyectos, la información pública y los informes de otros Organismos recogido en la normativa; en particular los de los órganos sustantivos con competencia en medio Ambiente y Agricultura", ya que, "de no ser así, se podría dar el caso de concesiones solicitadas por los interesados que son denegadas por su incompatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación y encontrar que posteriormente son erróneamente inscritas en la sección B del Registro de aguas bajo la figura de la disposición legal, con el consiguiente perjuicio para la correcta gestión del dominio público hidráulico y el interés general", debiendo la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir "velar por la buena gestión de un bien público y limitado como es el agua, especialmente en una situación de incertidumbre climática como la que atravesamos, en la que se registra un aumento sostenido de la temperatura y, por tanto, de la evapotranspiración de los cultivos, así como de la variabilidad en las precipitaciones, con años secos más frecuentes y extremos"; que "en este marco, y dado que la demanda potencial de riego en Andalucía es ilimitada, es la obligación de la administración hidráulica ejercer una práctica que evite la proliferación de riegos infradotados muy vulnerables a la incertidumbre climática y que requieren de una inversión significativa (goteros, equipos de presión) por parte del agricultor", siendo este razonamiento "claramente contradictorio con el expresado en la documentación técnica presentada, lo que añade incertidumbre a la justificación técnica que se pretende validar, la cual se debería efectuar en el marco de un procedimiento concesional, para que se valorase a través de los instrumentos de planificación hidrológica, al no ser el aprovechamiento pretendido amparable en la disposición legal".

El segundo motivo de disconformidad contenido en la resolución es por incumplir la captación la distancia mínima reglamentaria con otras ocho captaciones anteriores, que resulta ser la de 500 metros conforme al Plan Hidrológico de la Demarcación según el artículo 50 del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

En su demanda alega la recurrente que según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( TRLA), el plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en dicha Ley, es de dieciocho meses, y de forma incomprensible el expediente ha permanecido completamente paralizado hasta que, en 2024, se ha procedido a su denegación, aplicando las normas del nuevo Plan Hidrológico, e invoca la aplicación del principio de irretroactividad del perímetro de protección a terceros (distancias mínimas entre pozos) pues el Plan Hidrológico anterior establecía una distancia mínimca de 100 metros; que con la Memoria técnica y el Informe agronómico se justifica la eficiencia del riego deficitario controlado para el cultivo de olivar, apoyando al árbol en los momentos clave para la producción, como son la floración, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival, y frente a ello, la denegación se basa en las dotaciones teóricas que el plan Hidrológico fija para el cultivo de olivar, sin aportar informe que rectifique el criterio técnico aportado ofreciendo reparos de mera índole metodológica, sin atacar la bondad y viabilidad del riego pretendido; que esta tesis es inaceptable por cuanto consolidaría una suerte de presunción de mala fe en el obrar del administrado, atribuyéndole engaño o fraude sin la menor existencia de prueba en ese sentido; pues la dotación solicitada, lejos de resultar un artificio, deviene de la distribución racional del recurso disponible en la superficie que se desea regar, con el obvio límite de la rentabilidad agronómica; cita el Acuerdo de la Comisión de Desembalse de la cuenca del Guadalquivir, de 26 de febrero de 2018, que acordó, ante el déficit hídrico de la cuenca, una dotación unitaria para el olivar inferior a los 1.500 m3/Ha que ahora sacraliza la Administración demandada, añadiendo que por "la Comisión de Desembalse celebrada en 28 de los corrientes se ha acordado una dotación de 900 m3/Ha/año para los riegos con concesión y una dotación de 300 m3/Ha/año para los denominados riegos extraordinarios de olivar", y "cabe suponer que el Organismo de cuenca, en este supuesto y antes de acordar el desembalse de una ingente cantidad de metros cúbicos, habría valorado con el rigor técnico exigible la conveniencia y eficiencia de la dotación deficitaria, sin que, como es lógico, se desembalsase dicho formidable caudal para un riego ineficiente o que supusiera un

desperdicio del recurso o abuso del derecho".

El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando, primeramente, que el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas permite a los propietarios, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aprovechar las aguas subterráneas en un predio cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 m³; que no se reconoce un derecho absoluto, pues, de una parte, hay que estar a las condiciones reglamentarias ( arts. 87 y siguientes del RDPH); que con respecto a las distancias mínimas, de acuerdo con el Plan Hidrológico actualmente vigente, aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, la distancia entre captaciones exigible en este caso es de 500 metros y esta Sala ha considerado que no hay aplicación retroactiva de normas, porque el aprovechamiento estaba solicitado pero no otorgado, y la Administración está sometida a la legalidad vigente en cada momento; y que la tardanza de la Administración en resolver podrá dar lugar a la posibilidad de exigir responsabilidades, pero no es suficiente para invocar la infracción del principio de confianza legítima.

Añade, por otro lado, y en síntesis, que la recurrente no justifica que la dotación interesada es acorde con el uso dado a las aguas, remitiéndose al informe del Servicio obrante a los folios 138 a 158 del expediente que, realizando un cálculo de las necesidades hídricas, llega a la conclusión de que la dotación bruta necesaria es de 3.182 m3/ha/año; que las comprobaciones realizadas de los datos aportados en el informe agronómico presentado por la interesada pone claramente de manifiesto que la dotación bruta de riego solicitada de 845 m3/ha/año, no es viable agronómicamente, al no justificarse correctamente la eficiencia del riego en la plantación y ser insuficiente la dotación establecida para los meses de máxima necesidad y no servir de apoyo para evitar el estrés hídrico del árbol en los momentos claves para la producción, como son la floración, el crecimiento del fruto, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival; que el informe del Servicio no sólo ofrece reparos de mera índole metodológica, sino que además ataca fundadamente la bondad y viabilidad del riego pretendido; que si bien la propia Confederación en ocasiones acuerda en las Comisiones de Desembalse dotaciones inferiores a los 1.500 m3/ha, la actora no tiene presente que esas dotaciones son de apoyo a las dotaciones de aguas invernales de las que ya disfrutan los concesionarios para ejercicios en los que la sequía les ha impedido obtener los caudales concedidos, pues el título concesional no garantiza la disponibilidad de esos caudales concedidos (art. 59.2 TRLA), a lo que hay que añadir que el informe de la actora no contiene un estudio económico que determine la mayor y mejor producción que se obtendría respecto al mantenimiento de las 4 has de olivar que tiene inscritas con la dotación de 1500 m3/ha/año de forma que el aprovechamiento sea rentable, y que aunque el propietario es libre de gestionar su explotación agrícola, esa libertad está limitada por la recta utilización del agua.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a las nuevas y mayores distancias establecidas cuando el procedimiento estaba en tramitación, ha sido ya analizada por esta misma Sala y Sección en sentencia de 30 de enero del 2025 (recurso 561/2023) en la que, partiendo de que el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, no contiene una previsión específica al respecto, pues su disposición transitoria única está referida a la "adaptación de órganos de desagüe", concluíamos que no era de apreciar que la aplicación del nuevo Plan Hidrológico vigente ya al momento de dictar la resolución de disconformidad el Organismo de cuenca, en lo que respecta a las mayores distancias a guardar con otras captaciones a la exigida con anterioridad a su vigencia, implique una retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE.

Sin embargo, la sentencia de la Sala de Granada de este T.S.J. de 19 de mayo de 2025 (recurso 987/2024) llega a distinta conclusión, que razona en los siguientes términos:

"(...) es muy relevante la cita de la STS de 15-06-2023, nº 796/2023, rec. 8575/2021 , que afronta la siguiente cuestión que presenta interés casacional:

«[S]i, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas.»

Dicha resolución judicial distingue con claridad los supuestos de concesiones para el uso privativo de aguas públicas, conforme al artículo 59.4 del TRLA, del derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales contemplado en el art. 54.2 del mismo texto legal. En el primer caso la Administración ejercita una potestad discrecional y en el segundo tiene carácter reglado, tal y como acertadamente indica la parte actora en su escrito de demanda.

De forma más precisa, la precitada sentencia expone lo siguiente:

«Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.

"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.»

El caso analizado por el Alto Tribunal se centraba en determinar la aplicación retroactiva o no del anterior Plan Hidrológico aprobado por el RD 1/2016, y concurría la particularidad de que existía una norma transitoria (disposición transitoria segunda ) cuyo tenor literal es el siguiente:

«En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH.»

El Tribunal Supremo, en definitiva, resolvió con base en una disposición transitoria específicaque daba respuesta a la cuestión suscitada. Pero el Plan Hidrológico revisado por el RD 35/2023 carece de una norma o disposición análoga,con los matices que luego analizaremos.

Entendemos que esta falta de previsión pudiera estar motivada por la introducción del precitado artículo 90.5 en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, tras la reforma operada por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Pero este precepto limita su aplicación exclusivamente a los expedientes de concesión o autorización, que no es el caso de las comunicaciones para el uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

Por cuanto antecede, la resolución del presente recurso ha de tener como punto de partida el planteamiento realizado por el Tribunal Supremo en la tan citada STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021 ), al expresar lo siguiente:

«Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos,pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .»

Ante la inexistencia de un régimen transitorio en el RD 35/2023, cuestión que no ha sido controvertida por las partes, será preciso determinar la normativa aplicable «en función de los intereses concernidos».En esta compleja labor cobra singular relevancia el estudio de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre supuestos similares, aunque ha de reconocerse su marcado carácter casuístico.

Vamos a destacar las siguientes sentencias del Alto Tribunal:

- La STS de 17-07-2018, nº 1274/2018, rec. 4562/2017 , respecto de las licencias VTC, expuso cuanto sigue:

«Ahora bien, tales pronunciamientos no afrontaron directamente la respuesta a la cuestión jurídica que ahora se nos plantea y que el Auto de admisión consideró que tenía interés casacional, consistente en: determinar la normativa aplicable a las autorizaciones de alquiler de vehículos con conductor cuyas solicitudes se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, pero que fueron resueltas con posterioridad a su entrada en vigor.

A tal efecto, resulta procedente señalar que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud, lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el art. 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario.

De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor.Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.»

La sentencia aprecia una especialidad en relación con las licencias en el ámbito urbanístico con el siguiente tenor literal:

«Es cierto, tal y como afirma la sentencia de instancia, que existe una jurisprudencia - STS 18 de enero de 2010 (rec. 6378/2005 ) entre otras- en laque se afirmaque la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado.»

Y a continuación justifica ese criterio jurisprudencial por las singularidades del régimen urbanístico, afirmando que no es extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren dichas especialidades. Más concretamente, añade lo siguiente:

«Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico. De hecho, así se ha acordado en otros ámbitos como el del cumplimiento de los requisitos para instalar una oficina de farmacia para lo cual habrá que atender al momento de la solicitud, tal y como señalamos en la STS de 22 de abril de 2003 (rec. 1316/1999 ) y SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003 , por sólo citar algunas).»

En definitiva, se trata de una especialidad que la jurisprudencia ha admitido en supuestos muy concretos. La norma general, tal y como se desprende del artículo 2.3 del Código Civil , es que no se aplicará retroactivamente una norma salvo que la ley dispusiera lo contrario,o, añadimos, cuando concurran circunstancias excepcionales que así lo justifiquen.

- La STS de 18-01-2010, rec. 6378/2005 , en cuanto interesa al presente recurso, indica:

«Por lo pronto debe notarse que los problemas que plantea el cambio de normativa durante la tramitación de una solicitud de autorización no son exclusivos del ámbito urbanístico -sirva de muestra la sentencia de 15 de julio de 2008 (casación 5977/05 ) relativa a una solicitud de apertura de farmacia-. No puede entonces excluirse que los criterios jurisprudenciales señalados a propósito de licencias urbanísticas sean también acogidos en otras esferas de la actuación administrativa; sobre todo si, como sucede en el caso que nos ocupa -solicitud de licencia para ampliación de una gran superficie comercial- se trata de una materia conceptual y funcionalmente próxima al urbanismo e interrelacionada con éste. Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02 )[...] aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro.Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística.»

Así pues, no cabe excluir la aplicación a otros ámbitos del criterio jurisprudencial admitido en relación con las licencias urbanísticas. Y dentro del estudio de los intereses en conflicto se habrá de conjugar el interés público con las garantías del ciudadano, tal y como se había indicado previamente en la STS de 30-11-2004, rec. 3200/2002 .

Al analizar la «garantía del ciudadano», la sentencia expone cuanto sigue:

«Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía.»

No es el supuesto del presente recurso, pues aunque es cierto que la resolución se dictó fuera del plazo legalmente establecido -la comunicación se presentó el día 9 de diciembre de 2022 y no se resolvió hasta el 19 de enero de 2024- esta demora no es la causante de que finalmente se haya aplicado una normativa aprobada con posterioridad. La entrada en vigor del RD 35/2023 se produjo el día 11 de febrero de 2023, apenas dos meses después de que se presentara la comunicación del uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

- La STS de 02-07-2004 (rec. 3138/2002 ), analiza la aplicación retroactiva de la normativa referente a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia y concluye:

«Es indudableque el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma.

Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores ( Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999 ), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.»

Aplica, en definitiva, la regla general de irretroactividad de las normas.

- En fin, la STS de 18-11-2002, rec. 5509/1995 aborda la cuestión referente a la aplicación retroactiva de una norma procedimental como es la Ley 30/92, y con cita de la anterior STS de 24 de diciembre de 2001 , afirma que el criterio general es que todo el procedimiento debe regirse por una sola ley, que será la vigente al tiempo de su iniciación. Pero añade que esta regla general admitirá «extensiones, matizaciones o modulaciones». En particular, la sentencia afirma que esta excepción: «[Y] a estaba explícitamente admitida tanto en la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 1991 , de la que hace aplicación la Sala de Instancia como en la sentencia de 6 de julio de 2001 , ambas en materia sensible, cual era la de Costas, señalando la primera,"que esa conclusión, -la de la regulación conjunta-, debe ser sometida a una nueva reflexión indagando si existe en la mencionada Ley un sentido último excluyente de la aplicación del criterio supletorio recogido en la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo" y, en la segunda, que "en segundo l gar, la doctrina sentada en aquellas sentencias, (se refería a las de 4 de febrero de 1986 , 15 de julio de 1988 y 22 de enero de 1992 , que hacían aplicación de la doctrina general de la D.T. Única de la L.P.A. de 1958), sobre la aplicación a los expedientes administrativos iniciados al amparo de una determinada ley, en vigor al momento de su incoación. de esta ley y no de la ley nueva, aún cuando se encuentre vigente a la fecha de conclusión del expediente, no tiene carácter absoluto y general, sino que habrá de tomarse en consideración sólo cuando el nuevo régimen legal no disponga otra cosa".»

De esta manera, toma en consideración tanto el hecho de que se trate de una «materia sensible» como la necesidad de indagar el sentido último de la norma cuya aplicación retroactiva se pretende.

D) Normativa aplicable a la comunicación.

Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial, estamos en disposición de resolver la controversia jurídica planteada:

- El RD 35/2023 obedece a la revisión sexenal que exige la disposición adicional undécima del TRLA. Su análisis no permite afirmar que el sentido último de la misma sea su aplicación retroactiva. Por el contrario, cuenta con una única disposición transitoria referida a la adaptación de órganos de desagüe que lógicamente no es de aplicación al presente recurso.

- Como anteriormente hemos apuntado, esta ausencia de régimen transitorio pudiera obedecer a la modificación operada en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y este artículo limita expresamente su ámbito de aplicación a los expedientes de concesiones o autorizaciones.No se trata, por tanto, de un supuesto de inexistencia de régimen transitorio, pues éste se estableció en el citado texto reglamentario con carácter general para los Planes Hidrológicos. Y esta norma, reiteramos, lo circunscribe deliberadamente a las concesiones y autorizaciones, por lo que cabe concluir que no ha sido su voluntad pretender la extensión de esta retroactividad a las comunicaciones de usos privativos por disposición legal.

- La precitada STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017 ), como igualmente hemos analizado, justifica la especialidad admitida en materia de licencias urbanísticas con el siguiente tenor literal: «Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial.»

Debe reconocerse que las revisiones de los Planes Hidrológicos son ciertamente complejas e igualmente precisarán un intervalo temporal amplio. Ahora bien, ninguna referencia se contiene en dicho real decreto a que una de sus finalidades sea terminar con el estatus jurídico anterior, o evitar su consolidación, en cuanto a las distancias mínimas entre pozos que afecten a las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. Es cierto que el artículo 50 del Anexo VII del RD 35/2023 amplía notablemente esta distancia, que en el concreto supuesto que nos ocupa pasa de 50 a 500 metros, pero el hecho de que esta modificación normativa revista cierta intensidad no presupone su implícita retroactividad.

- En la necesaria ponderación de los intereses concernidos, ha de valorarse singularmente que la distancia mínima entre pozos se trata de una limitación enderezada a la protección de los titulares de los pozos cercanos.

Así lo demuestra el hecho de que se puede «dispensar» su aplicación en caso de que el interesado cuente con un permiso expreso del titular del pozo preexistente y legalizado ( STS de 12-11-2020, rec. 6201/2019 ). La protección de los recursos hídricos, y en última instancia el interés general, no es el objeto directo o inmediato de la limitación cuya aplicación retroactiva se pretende;circunstancia que, sin duda, ha de ser adecuadamente ponderada dentro de los intereses en conflicto que subyacen en la presente controversia jurídica.

- Aunque de contrario podría invocarse la obligada protección de los recursos hídricos, interés sin duda digno de protección, este tipo de usos privativos de aguas públicas presentan una limitación en su volumen máximo muy específica, pues en ningún caso puede sobrepasar anualmente los 7000 metros cúbicos. Fuera de estos casos será necesaria una concesión, al amparo del artículo 87.1 tercer párrafo del RDPH, lo que conduciría a la aplicación del Plan Hidrológico aprobado en el año 2023 en virtud del artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007 .

- En el hipotético supuesto de que la masa de agua subterránea estuviera realmente en peligro, o pudiera llegar a estarlo, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración una instrumento específico para su protección, que puede conducir al establecimiento de limitaciones relativas al derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA o incluso a su adopción como medida cautelar, conforme al citado artículo 171 del RDPH. Disponiendo la Administración de herramientas ágiles y específicas para evitar este concreto riesgo, a nuestro juicio resulta desproporcionado sacrificar las garantías del ciudadano,y en última instancia el principio de legalidad y de seguridad jurídica, y con ello permitir la aplicación de una normativa posterior cuya retroactividad no está prevista.

- Es cierto, como indica la resolución impugnada, que la mera comunicación no conduce automáticamente a la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, y que los usos privativos por disposición legal no están exentos de control administrativo, como se afirma, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2012 . Pero esta actividad administrativa de intervención o control deberá ajustarse a la legislación que resulte de aplicación, y por cuanto hemos razonado esta norma es el RD 1/2016, que establecía una distancia mínima entre pozos de 50 metros, no así de 500.

No apreciamos, en definitiva, circunstancias excepcionales que nos permitan un apartamiento de la norma general prevista en el artículo 2.3 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior epígrafe de esta sentencia, que, por otro lado, constituyen una proyección del principio tempus regit actum.

Por la representación legal de la Administración demandada se invocan las disposiciones transitorias primera y decimotercera del Código Civil que, a su juicio, justifican la aplicación del Plan Hidrológico vigente al momento del dictado de la resolución.

La primera de las disposiciones transitorias citadas tiene el siguiente tenor literal: «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.»

Esta disposición, sin embargo, contempla aquellos casos en que un derecho pasara a estar reconocido por primera vez en la legislación posterior, que no es el caso de autos.

En cuanto a la disposición transitoria decimotercera, se remite a los «principios que les sirven de fundamento» respecto de los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Se trata de una norma residual que ampara la aplicación analógica de los principios que inspiran las disposiciones transitorias.

Entendemos que la demandada se refiere a la aplicación del principio o principios que orientan la disposición transitoria primera, anteriormente transcrita. Pero, precisamente, su proyección al supuesto que nos ocupa avalaría la pretensión de la parte actora, pues se remite a la normativa anterior en cuanto a la regulación de los derechos que hubieran nacido de hechos realizados al amparo de la misma-en este caso, la comunicación del uso privativo de aguas públicas, presentada antes de la entrada en vigor del Plan Hidrológico del año 2023- aunque el ordenamiento posterior los regule de otro modo o no los reconozca, tal y como acontece en el presente recurso.

E) Conclusión.

Entendiendo de aplicación el RD 1/2016, que se trata del Plan Hidrológico vigente en el momento en que se presentó la comunicación, nada se indica por la Administración demandada acerca de que se incumpla la distancia entre pozos, o entre pozos y manantiales, de 50 metros que contemplaba dicho Plan.

Por el contrario, conforme a la memoria de inscripción del sondeo aportada por el interesado (que obra en los folios 15 y siguientes del expediente administrativo, y más concretamente en su apartado 12 que versa sobre «pozos y sondeos próximos») el técnico afirma, tras haber realizado una visita de campo y consultado las bases de datos cartográficas, que no existen pozos o sondeos próximos, por lo que hemos de concluir que la captación objeto de la comunicación se encuentra a una distancia que supera el límite de 50 metros contemplado en el RD 1/2016.

Por cuanto antecede, el recurso será estimado".

Consideramos que este criterio de la Sala de Granada, así razonado con argumentos que compartimos, es más ajustado a derecho, por lo que debemos modificar el que mantuvimos en nuestra anterior sentencia que citamos. En ella misma ponderábamos que la distancia mínima entre pozos se imponía primordialmente en protección de los intereses particulares de los titulares de las captaciones más cercanas, más que para la protección de los recursos hídricos exigida por el interés general, pues, a la alegación efectuada por los recurrentes de que los titulares de las captaciones situadas a una distancia menor que la exigida según el nuevo Plan Hidrológico de 2023, habían prestado su consentimiento al nuevo aprovechamiento y, por tanto, se formulaba petición de que se estimara la demanda por tal motivo, se contestaba que tal alegación se debió hacer valer ante la Confederación con la pertinente acreditación de ese consentimiento, y que, no obstante la desestimación del recurso, "nada impide a los recurrentes reproducir su petición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88.3 RDPH".

TERCERO.- En cuanto al otro motivo de disconformidad, se ha de reparar que, al caso presente, la dotación bruta mínima admisible para el riego pretendido del olivar en función del marco y la climatología es de 1.500 m3/Ha/año, conforme a las tablas contenidas en el apéndice 8.1.3 del Plan Hidrológico de cuenca aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, de manera que, en este particular, dicha dotación de agua no es superior a la establecida en el Plan Hidrológico anterior, vigente al momento de la comunicación, por lo que huelga toda consideración a las alegaciones relativas al principio de irretroactividad en la aplicación de las normas, toda vez que el artículo 16 del mismo Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, después de indicar en su apartado 3 que "las dotaciones netas por tipo de cultivo a fijar antes de la siguiente revisión del Plan Hidrológico serán las que figuran en los apéndices 8.1.2 y 8.1.3", establece en su apartado 5 que: "Excepcionalmente, y a juicio de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, podrán admitirse dotaciones diferentes a las previstas en los citados apéndices, de forma motivada y siempre que quede demostrada su viabilidad técnica y agronómica"; es decir, reproduce la excepción prevista a esa dotación mínima prevista bajo la vigencia del Plan Hidrológico anterior, cual es la demostración objetiva de la viabilidad técnica y agronómica del aprovechamiento.

Tal demostración se ha verificado. Con la Memoria y el informe agronómico presentado por la recurrente y obrantes en el expediente, se informa y justifica que la estrategia de riego deficitario controlado "consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia, prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico", pues "se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades", informando "que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea", sin que esto haya quedado desvirtuado por el informe elaborado por la Administración que no tiene en cuenta estas específicas consideraciones.

Ya hemos dicho en otras ocasiones (v.gr. en sentencia de 21 de octubre de 2021, recurso 572/2019) que, "sobre todo, ha de tenerse en cuenta que el primero y máximo interesado en la viabilidad técnica y agronómica con la dotación solicitada es el titular de la explotación, quien pretende mejorar la rentabilidad del olivar con el aprovechamiento comunicado, y lo decisivo es que el estudio agronómico que aporta a tal fin, a sabiendas su autor de que no se alcanzarán con la dotación de agua que se ha interesado las producciones esperadas para un riego del 100% de las necesidades, hace expresa recomendación de un riego calificado precisamente de deficitario con el que, pese a ello, obtener resultados productivos mucho más cercanos al riego para máxima producción que al secano. Como dice el demandante: Atenta a la sana lógica considerar que propietarios y agricultores profesionales se equivocan de forma tan grosera y reiterada realizando importantes inversiones para dotar a sus cultivos de un riego ineficiente, insuficiente y abocado al despilfarro (...) Por otro lado, tampoco resulta apreciable ningún fraude de ley con una comunicación de aprovechamiento que propicie un riego deficitario para olivar, aduciendo simplemente, sin considerar esta característica, que sólo por encima de los 7.000 m3 anuales y mediante concesión se justifica su viabilidad técnica. En todo caso, como bien expone la demandante, la instalación del pertinente contador volumétrico garantiza la facultad de la Administración de comprobar que no se ha de superar el límite de los 7.000 m3 anuales".

El concepto de viabilidad técnica y agronómica, pese a ser indeterminado, es suficientemente expresivo de que ha de resultar conveniente para el olivar, simplemente, tanto en el orden técnico, que no se discute, como en el agronómico, esto es, que sea rentable, considerando que, para la disposición del agua, se ha de atender a los periodos del año y a los estados fenológicos más críticos para el cultivo. Según la RAE, la viabilidad o cualidad de viable, se refiere a la posibilidad o factibilidad de que algo se pueda hacer. Simplemente. Por eso decimos que la inversión económica realizada por el propietario hace presumir su observancia diligente de la RDC en los momentos precisos, sin que en ningún caso pueda preponderar la presunción contraria, consistente en que se verificará un incorrecto uso del agua, máxime cuando tampoco se llegue a explicar qué otra cosa distinta a garantizar la viabilidad agronómica del olivar, mueve al Organismo de cuenca a acordar en momentos especialmente críticos que conducirían a su agostamiento de no hacerlo, desembalses para dotaciones muy inferiores a los 1.500 m3/ha precisamente como riegos de apoyo, aunque se acuerde sólo a favor de concesionarios.

Se impone, pues, la estimación del recurso.

CUARTO.- Al caso presente no procede pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA)..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 5 de marzo de 2024 recaída en el expediente NUM002, por la que se deniega la modificación de características solicitada por doña Graciela de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM003.

Consta que por resolución de 26 de enero de 2024 recaída en el expediente NUM000, por la que se deniega la modificación de características solicitada por la entidad mercantil Comercial Sal Lorenzo de Gilena S.R.L. de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM001, consistente en un pozo para riego localizado de 4,020 héctareas de olivar con un volumen máximo anual de 6.000 metros cúbicos, en la finca DIRECCION000, del t.m. de Gilena (Sevilla).

Con fecha de 26 de abril de 2022 la misma recurrente solicitó una modificación de características del aprovechamiento inscrito consistente en cambiar la ubicación de la captación y aumentar la superficie de riego a 8,27 hectáreas, con con un volumen máximo anual de 6.999 metros cúbicos. Aportaba memoria técnica suscrita por son Herminio, Ingeniero Técnico de Minas y Grado en Ingeniería Minera, según el cual:

"Habida cuenta las características edafológicas del suelo, la pluviometría de la zona y el estado del olivar, se considera factible el riego del arbolado con una dotación de 846,31 m³/ha . El objeto de dicho regadío sería el siguiente:

- Apoyo del olivar en primavera, para favorecer el "cuaje", periodo vital del árbol que se considera imprescindible para la producción.

- Apoyo del olivar en situaciones de estrés hídrico estival.

Por parte del Técnico firmante se considera que el riego antes descrito es suficiente para mejorar las condiciones del olivar, fomentando la regularidad del cultivo y evitando la sobreexposición a las fluctuaciones climáticas".

Consta también un informe agronómico, suscrito por Jose Pablo, Ingeniero Técnico Agrícola, que llega a las siguientes conclusiones:

"El riego deficitario controlado es una técnica de programación que se desarrolló en la década de los 70 (Chalmers et al., 1985). Estos sistemas de programación del riego se basan en la existencia de estados fenológicos de la planta más resistentes a las condiciones de estrés hídrico, en los cuales se aplica una reducción del agua a aportar según un porcentaje de la evapotranspiración del cultivo (Behboudian y Mills, 1997).

Haciendo alusión al término de riego deficitario controlado (RDC), deficitario significa que se aplican menores cantidades totales de agua que las que teóricamente podría utilizar la planta, y controlado, que las reducciones de agua se realizan teniendo en cuenta la sensibilidad estacional del cultivo al estrés hídrico, aplicando el recorte en las épocas de menor sensibilidad al déficit hídrico. 'En los casos en los que la demanda hídrica no puede ser satisfecha con los recursos disponibles, el agricultor está obligado a utilizar riegos deficitarios controlados (RDC) (Pastor et al., 1999)'. Estos déficits influyen de diferente manera sobre el olivo y su producción, en función de su cuantía y momento de aplicación. Mediante RDC podemos optar por reducir los aportes de agua en aquellas fases menos sensibles al estrés hídrico sin que por ello tengamos que renunciar a obtener las máximas producciones.

De esta forma, el riego deficitario busca la máxima rentabilidad del agua disponible para el cultivo sometiendo las plantas al menor estrés hídrico posible y sin consecuencias sobre una producción que lo hacen viable desde el punto de vista de la supervivencia y la producción, poniendo a disposición de las plantas menores cantidades de agua que las que podría utilizar.

De forma relativamente reciente, se ha puesto de manifiesto la excelente respuesta del olivar a programas de riego por goteo deficitario, 'estrategias que aplican reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementarias a la lluvia (Pastor et al.), 1999. Todos los cultivos se ven afectados por la falta de agua, pero el olivar es capaz de soportar unos niveles de déficit hídricos bastante altos, por lo que se adapta a condiciones de sequía bastante severas. El efecto del estrés hídrico sobre las plantas no solo depende del tiempo que esté sometido el cultivo a ese estrés, sino también a su estado fenológico, como se detalla en la siguiente tabla (Orgaz y Fereres, 1999).

(...) En el caso del olivar, parece que el período comprendido entre el endurecimiento del hueso -principio de julio- y el comienzo de la maduración -mitad de septiembre- es una fase muy sensible a la falta de agua en suelo (Moriana et al., 2003). En este período, y debido a la gran demanda evaporativa de la atmósfera (alto valor de la ETo), una restricción porcentual en el valor de la ETc aplicada se traducirá en un importante ahorro en el consumo final anual de agua por el cultivo, sin que se produzca un drástico descenso de la producción. Durante este período se deberá evitar que se produzca un déficit hídrico severo durante largos períodos de tiempo, pues para que el fruto crezca se precisa de importantes cantidades de asimilados. Para satisfacer esta demanda no suelen ser suficientes las reservas del árbol, siendo necesario mantener las hojas con un mínimo de funcionalidad, para que de este modo no se vea afectada de forma drástica la fotosíntesis, de lo contrario podría resentirse el crecimiento del fruto de una forma irreversible, por lo que la producción final se vería afectada negativamente. En cultivos leñosos se ha demostrado que la aplicación de estrategias de riego deficitario controlado (RDC) puede mejorar la producción y permitir aplicar cantidades de agua de riego inferiores a la teórica demanda máxima del cultivo (Sánchez-Blanco y Torrecillas, 1995).

En Andalucía, dadas las condiciones edafo-climáticas imperantes, 'las estrategias de riego deficitario han proporcionado excelentes resultados (Pastor y col., 1999)'. De hecho, en situaciones de baja disponibilidad de agua, caso de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, en las zonas olivareras parece más eficaz regar una mayor superficie aplicando programas de Riego Deficitario Controlado que regar una limitada superficie aplicando dotaciones para cubrir la ETmax del cultivo. Prueba de ello es que los programas de riego con pequeñas dotaciones anuales de agua permiten obtener una mayor cantidad de aceite por cada metro cúbico de agua de riego aplicado, lo que equivale a decir que, en estas situaciones, estos programas deficitarios resultan más eficientes en la producción de aceite. Es por ello que a tenor de lo expuesto realizamos las siguientes consideraciones para la finca que nos ocupa:

-Nuestra estrategia de RDC consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia. Prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico.

-Se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades.

-Adicionalmente se informa que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea en el riego".

Tal pretensión fue denegada por dos motivos. Con respecto al primero, en la resolución se decía ateniéndose al informe obrante en el expediente administrativo que "la interesada pretende enmascarar mediante la memoria técnica una reducción artificial de la dotación, que no justifica ni técnica ni agronómicamente el aprovechamiento pretendido"; que "la comunicación presentada para el riego de 8,27 hectáreas con un volumen inferior a 7.000 m³/año no responde a razón económica o jurídica alguna diferente de la mera voluntad de eludir la obligación de solicitar y obtener, conforme al art. 59 del TRLA, la correspondiente concesión administrativa para el riego de la finca"; que "se incumple lo dispuesto en el artículo 88.1 del RDPH en relación a la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, entendiéndose por tanto que el aprovechamiento pretendido ha de ser objeto de concesión de aguas públicas y no de disposición legal", y "en este sentido, la discusión de carácter técnico sobre la compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación del aprovechamiento pretendido, se debe dar en el seno de la instrucción del procedimiento derivado de la solicitud de una concesión de aguas públicas y no de una comunicación de un uso privativo por disposición legal que parece eludir las disposiciones del Plan, la competencia de proyectos, la información pública y los informes de otros Organismos recogido en la normativa; en particular los de los órganos sustantivos con competencia en medio Ambiente y Agricultura", ya que, "de no ser así, se podría dar el caso de concesiones solicitadas por los interesados que son denegadas por su incompatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación y encontrar que posteriormente son erróneamente inscritas en la sección B del Registro de aguas bajo la figura de la disposición legal, con el consiguiente perjuicio para la correcta gestión del dominio público hidráulico y el interés general", debiendo la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir "velar por la buena gestión de un bien público y limitado como es el agua, especialmente en una situación de incertidumbre climática como la que atravesamos, en la que se registra un aumento sostenido de la temperatura y, por tanto, de la evapotranspiración de los cultivos, así como de la variabilidad en las precipitaciones, con años secos más frecuentes y extremos"; que "en este marco, y dado que la demanda potencial de riego en Andalucía es ilimitada, es la obligación de la administración hidráulica ejercer una práctica que evite la proliferación de riegos infradotados muy vulnerables a la incertidumbre climática y que requieren de una inversión significativa (goteros, equipos de presión) por parte del agricultor", siendo este razonamiento "claramente contradictorio con el expresado en la documentación técnica presentada, lo que añade incertidumbre a la justificación técnica que se pretende validar, la cual se debería efectuar en el marco de un procedimiento concesional, para que se valorase a través de los instrumentos de planificación hidrológica, al no ser el aprovechamiento pretendido amparable en la disposición legal".

El segundo motivo de disconformidad contenido en la resolución es por incumplir la captación la distancia mínima reglamentaria con otras ocho captaciones anteriores, que resulta ser la de 500 metros conforme al Plan Hidrológico de la Demarcación según el artículo 50 del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

En su demanda alega la recurrente que según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( TRLA), el plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en dicha Ley, es de dieciocho meses, y de forma incomprensible el expediente ha permanecido completamente paralizado hasta que, en 2024, se ha procedido a su denegación, aplicando las normas del nuevo Plan Hidrológico, e invoca la aplicación del principio de irretroactividad del perímetro de protección a terceros (distancias mínimas entre pozos) pues el Plan Hidrológico anterior establecía una distancia mínimca de 100 metros; que con la Memoria técnica y el Informe agronómico se justifica la eficiencia del riego deficitario controlado para el cultivo de olivar, apoyando al árbol en los momentos clave para la producción, como son la floración, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival, y frente a ello, la denegación se basa en las dotaciones teóricas que el plan Hidrológico fija para el cultivo de olivar, sin aportar informe que rectifique el criterio técnico aportado ofreciendo reparos de mera índole metodológica, sin atacar la bondad y viabilidad del riego pretendido; que esta tesis es inaceptable por cuanto consolidaría una suerte de presunción de mala fe en el obrar del administrado, atribuyéndole engaño o fraude sin la menor existencia de prueba en ese sentido; pues la dotación solicitada, lejos de resultar un artificio, deviene de la distribución racional del recurso disponible en la superficie que se desea regar, con el obvio límite de la rentabilidad agronómica; cita el Acuerdo de la Comisión de Desembalse de la cuenca del Guadalquivir, de 26 de febrero de 2018, que acordó, ante el déficit hídrico de la cuenca, una dotación unitaria para el olivar inferior a los 1.500 m3/Ha que ahora sacraliza la Administración demandada, añadiendo que por "la Comisión de Desembalse celebrada en 28 de los corrientes se ha acordado una dotación de 900 m3/Ha/año para los riegos con concesión y una dotación de 300 m3/Ha/año para los denominados riegos extraordinarios de olivar", y "cabe suponer que el Organismo de cuenca, en este supuesto y antes de acordar el desembalse de una ingente cantidad de metros cúbicos, habría valorado con el rigor técnico exigible la conveniencia y eficiencia de la dotación deficitaria, sin que, como es lógico, se desembalsase dicho formidable caudal para un riego ineficiente o que supusiera un

desperdicio del recurso o abuso del derecho".

El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando, primeramente, que el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas permite a los propietarios, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aprovechar las aguas subterráneas en un predio cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 m³; que no se reconoce un derecho absoluto, pues, de una parte, hay que estar a las condiciones reglamentarias ( arts. 87 y siguientes del RDPH); que con respecto a las distancias mínimas, de acuerdo con el Plan Hidrológico actualmente vigente, aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, la distancia entre captaciones exigible en este caso es de 500 metros y esta Sala ha considerado que no hay aplicación retroactiva de normas, porque el aprovechamiento estaba solicitado pero no otorgado, y la Administración está sometida a la legalidad vigente en cada momento; y que la tardanza de la Administración en resolver podrá dar lugar a la posibilidad de exigir responsabilidades, pero no es suficiente para invocar la infracción del principio de confianza legítima.

Añade, por otro lado, y en síntesis, que la recurrente no justifica que la dotación interesada es acorde con el uso dado a las aguas, remitiéndose al informe del Servicio obrante a los folios 138 a 158 del expediente que, realizando un cálculo de las necesidades hídricas, llega a la conclusión de que la dotación bruta necesaria es de 3.182 m3/ha/año; que las comprobaciones realizadas de los datos aportados en el informe agronómico presentado por la interesada pone claramente de manifiesto que la dotación bruta de riego solicitada de 845 m3/ha/año, no es viable agronómicamente, al no justificarse correctamente la eficiencia del riego en la plantación y ser insuficiente la dotación establecida para los meses de máxima necesidad y no servir de apoyo para evitar el estrés hídrico del árbol en los momentos claves para la producción, como son la floración, el crecimiento del fruto, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival; que el informe del Servicio no sólo ofrece reparos de mera índole metodológica, sino que además ataca fundadamente la bondad y viabilidad del riego pretendido; que si bien la propia Confederación en ocasiones acuerda en las Comisiones de Desembalse dotaciones inferiores a los 1.500 m3/ha, la actora no tiene presente que esas dotaciones son de apoyo a las dotaciones de aguas invernales de las que ya disfrutan los concesionarios para ejercicios en los que la sequía les ha impedido obtener los caudales concedidos, pues el título concesional no garantiza la disponibilidad de esos caudales concedidos (art. 59.2 TRLA), a lo que hay que añadir que el informe de la actora no contiene un estudio económico que determine la mayor y mejor producción que se obtendría respecto al mantenimiento de las 4 has de olivar que tiene inscritas con la dotación de 1500 m3/ha/año de forma que el aprovechamiento sea rentable, y que aunque el propietario es libre de gestionar su explotación agrícola, esa libertad está limitada por la recta utilización del agua.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a las nuevas y mayores distancias establecidas cuando el procedimiento estaba en tramitación, ha sido ya analizada por esta misma Sala y Sección en sentencia de 30 de enero del 2025 (recurso 561/2023) en la que, partiendo de que el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, no contiene una previsión específica al respecto, pues su disposición transitoria única está referida a la "adaptación de órganos de desagüe", concluíamos que no era de apreciar que la aplicación del nuevo Plan Hidrológico vigente ya al momento de dictar la resolución de disconformidad el Organismo de cuenca, en lo que respecta a las mayores distancias a guardar con otras captaciones a la exigida con anterioridad a su vigencia, implique una retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE.

Sin embargo, la sentencia de la Sala de Granada de este T.S.J. de 19 de mayo de 2025 (recurso 987/2024) llega a distinta conclusión, que razona en los siguientes términos:

"(...) es muy relevante la cita de la STS de 15-06-2023, nº 796/2023, rec. 8575/2021 , que afronta la siguiente cuestión que presenta interés casacional:

«[S]i, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas.»

Dicha resolución judicial distingue con claridad los supuestos de concesiones para el uso privativo de aguas públicas, conforme al artículo 59.4 del TRLA, del derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales contemplado en el art. 54.2 del mismo texto legal. En el primer caso la Administración ejercita una potestad discrecional y en el segundo tiene carácter reglado, tal y como acertadamente indica la parte actora en su escrito de demanda.

De forma más precisa, la precitada sentencia expone lo siguiente:

«Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.

"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.»

El caso analizado por el Alto Tribunal se centraba en determinar la aplicación retroactiva o no del anterior Plan Hidrológico aprobado por el RD 1/2016, y concurría la particularidad de que existía una norma transitoria (disposición transitoria segunda ) cuyo tenor literal es el siguiente:

«En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH.»

El Tribunal Supremo, en definitiva, resolvió con base en una disposición transitoria específicaque daba respuesta a la cuestión suscitada. Pero el Plan Hidrológico revisado por el RD 35/2023 carece de una norma o disposición análoga,con los matices que luego analizaremos.

Entendemos que esta falta de previsión pudiera estar motivada por la introducción del precitado artículo 90.5 en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, tras la reforma operada por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Pero este precepto limita su aplicación exclusivamente a los expedientes de concesión o autorización, que no es el caso de las comunicaciones para el uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

Por cuanto antecede, la resolución del presente recurso ha de tener como punto de partida el planteamiento realizado por el Tribunal Supremo en la tan citada STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021 ), al expresar lo siguiente:

«Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos,pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .»

Ante la inexistencia de un régimen transitorio en el RD 35/2023, cuestión que no ha sido controvertida por las partes, será preciso determinar la normativa aplicable «en función de los intereses concernidos».En esta compleja labor cobra singular relevancia el estudio de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre supuestos similares, aunque ha de reconocerse su marcado carácter casuístico.

Vamos a destacar las siguientes sentencias del Alto Tribunal:

- La STS de 17-07-2018, nº 1274/2018, rec. 4562/2017 , respecto de las licencias VTC, expuso cuanto sigue:

«Ahora bien, tales pronunciamientos no afrontaron directamente la respuesta a la cuestión jurídica que ahora se nos plantea y que el Auto de admisión consideró que tenía interés casacional, consistente en: determinar la normativa aplicable a las autorizaciones de alquiler de vehículos con conductor cuyas solicitudes se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, pero que fueron resueltas con posterioridad a su entrada en vigor.

A tal efecto, resulta procedente señalar que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud, lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el art. 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario.

De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor.Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.»

La sentencia aprecia una especialidad en relación con las licencias en el ámbito urbanístico con el siguiente tenor literal:

«Es cierto, tal y como afirma la sentencia de instancia, que existe una jurisprudencia - STS 18 de enero de 2010 (rec. 6378/2005 ) entre otras- en laque se afirmaque la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado.»

Y a continuación justifica ese criterio jurisprudencial por las singularidades del régimen urbanístico, afirmando que no es extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren dichas especialidades. Más concretamente, añade lo siguiente:

«Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico. De hecho, así se ha acordado en otros ámbitos como el del cumplimiento de los requisitos para instalar una oficina de farmacia para lo cual habrá que atender al momento de la solicitud, tal y como señalamos en la STS de 22 de abril de 2003 (rec. 1316/1999 ) y SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003 , por sólo citar algunas).»

En definitiva, se trata de una especialidad que la jurisprudencia ha admitido en supuestos muy concretos. La norma general, tal y como se desprende del artículo 2.3 del Código Civil , es que no se aplicará retroactivamente una norma salvo que la ley dispusiera lo contrario,o, añadimos, cuando concurran circunstancias excepcionales que así lo justifiquen.

- La STS de 18-01-2010, rec. 6378/2005 , en cuanto interesa al presente recurso, indica:

«Por lo pronto debe notarse que los problemas que plantea el cambio de normativa durante la tramitación de una solicitud de autorización no son exclusivos del ámbito urbanístico -sirva de muestra la sentencia de 15 de julio de 2008 (casación 5977/05 ) relativa a una solicitud de apertura de farmacia-. No puede entonces excluirse que los criterios jurisprudenciales señalados a propósito de licencias urbanísticas sean también acogidos en otras esferas de la actuación administrativa; sobre todo si, como sucede en el caso que nos ocupa -solicitud de licencia para ampliación de una gran superficie comercial- se trata de una materia conceptual y funcionalmente próxima al urbanismo e interrelacionada con éste. Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02 )[...] aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro.Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística.»

Así pues, no cabe excluir la aplicación a otros ámbitos del criterio jurisprudencial admitido en relación con las licencias urbanísticas. Y dentro del estudio de los intereses en conflicto se habrá de conjugar el interés público con las garantías del ciudadano, tal y como se había indicado previamente en la STS de 30-11-2004, rec. 3200/2002 .

Al analizar la «garantía del ciudadano», la sentencia expone cuanto sigue:

«Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía.»

No es el supuesto del presente recurso, pues aunque es cierto que la resolución se dictó fuera del plazo legalmente establecido -la comunicación se presentó el día 9 de diciembre de 2022 y no se resolvió hasta el 19 de enero de 2024- esta demora no es la causante de que finalmente se haya aplicado una normativa aprobada con posterioridad. La entrada en vigor del RD 35/2023 se produjo el día 11 de febrero de 2023, apenas dos meses después de que se presentara la comunicación del uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

- La STS de 02-07-2004 (rec. 3138/2002 ), analiza la aplicación retroactiva de la normativa referente a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia y concluye:

«Es indudableque el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma.

Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores ( Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999 ), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.»

Aplica, en definitiva, la regla general de irretroactividad de las normas.

- En fin, la STS de 18-11-2002, rec. 5509/1995 aborda la cuestión referente a la aplicación retroactiva de una norma procedimental como es la Ley 30/92, y con cita de la anterior STS de 24 de diciembre de 2001 , afirma que el criterio general es que todo el procedimiento debe regirse por una sola ley, que será la vigente al tiempo de su iniciación. Pero añade que esta regla general admitirá «extensiones, matizaciones o modulaciones». En particular, la sentencia afirma que esta excepción: «[Y] a estaba explícitamente admitida tanto en la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 1991 , de la que hace aplicación la Sala de Instancia como en la sentencia de 6 de julio de 2001 , ambas en materia sensible, cual era la de Costas, señalando la primera,"que esa conclusión, -la de la regulación conjunta-, debe ser sometida a una nueva reflexión indagando si existe en la mencionada Ley un sentido último excluyente de la aplicación del criterio supletorio recogido en la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo" y, en la segunda, que "en segundo l gar, la doctrina sentada en aquellas sentencias, (se refería a las de 4 de febrero de 1986 , 15 de julio de 1988 y 22 de enero de 1992 , que hacían aplicación de la doctrina general de la D.T. Única de la L.P.A. de 1958), sobre la aplicación a los expedientes administrativos iniciados al amparo de una determinada ley, en vigor al momento de su incoación. de esta ley y no de la ley nueva, aún cuando se encuentre vigente a la fecha de conclusión del expediente, no tiene carácter absoluto y general, sino que habrá de tomarse en consideración sólo cuando el nuevo régimen legal no disponga otra cosa".»

De esta manera, toma en consideración tanto el hecho de que se trate de una «materia sensible» como la necesidad de indagar el sentido último de la norma cuya aplicación retroactiva se pretende.

D) Normativa aplicable a la comunicación.

Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial, estamos en disposición de resolver la controversia jurídica planteada:

- El RD 35/2023 obedece a la revisión sexenal que exige la disposición adicional undécima del TRLA. Su análisis no permite afirmar que el sentido último de la misma sea su aplicación retroactiva. Por el contrario, cuenta con una única disposición transitoria referida a la adaptación de órganos de desagüe que lógicamente no es de aplicación al presente recurso.

- Como anteriormente hemos apuntado, esta ausencia de régimen transitorio pudiera obedecer a la modificación operada en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y este artículo limita expresamente su ámbito de aplicación a los expedientes de concesiones o autorizaciones.No se trata, por tanto, de un supuesto de inexistencia de régimen transitorio, pues éste se estableció en el citado texto reglamentario con carácter general para los Planes Hidrológicos. Y esta norma, reiteramos, lo circunscribe deliberadamente a las concesiones y autorizaciones, por lo que cabe concluir que no ha sido su voluntad pretender la extensión de esta retroactividad a las comunicaciones de usos privativos por disposición legal.

- La precitada STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017 ), como igualmente hemos analizado, justifica la especialidad admitida en materia de licencias urbanísticas con el siguiente tenor literal: «Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial.»

Debe reconocerse que las revisiones de los Planes Hidrológicos son ciertamente complejas e igualmente precisarán un intervalo temporal amplio. Ahora bien, ninguna referencia se contiene en dicho real decreto a que una de sus finalidades sea terminar con el estatus jurídico anterior, o evitar su consolidación, en cuanto a las distancias mínimas entre pozos que afecten a las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. Es cierto que el artículo 50 del Anexo VII del RD 35/2023 amplía notablemente esta distancia, que en el concreto supuesto que nos ocupa pasa de 50 a 500 metros, pero el hecho de que esta modificación normativa revista cierta intensidad no presupone su implícita retroactividad.

- En la necesaria ponderación de los intereses concernidos, ha de valorarse singularmente que la distancia mínima entre pozos se trata de una limitación enderezada a la protección de los titulares de los pozos cercanos.

Así lo demuestra el hecho de que se puede «dispensar» su aplicación en caso de que el interesado cuente con un permiso expreso del titular del pozo preexistente y legalizado ( STS de 12-11-2020, rec. 6201/2019 ). La protección de los recursos hídricos, y en última instancia el interés general, no es el objeto directo o inmediato de la limitación cuya aplicación retroactiva se pretende;circunstancia que, sin duda, ha de ser adecuadamente ponderada dentro de los intereses en conflicto que subyacen en la presente controversia jurídica.

- Aunque de contrario podría invocarse la obligada protección de los recursos hídricos, interés sin duda digno de protección, este tipo de usos privativos de aguas públicas presentan una limitación en su volumen máximo muy específica, pues en ningún caso puede sobrepasar anualmente los 7000 metros cúbicos. Fuera de estos casos será necesaria una concesión, al amparo del artículo 87.1 tercer párrafo del RDPH, lo que conduciría a la aplicación del Plan Hidrológico aprobado en el año 2023 en virtud del artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007 .

- En el hipotético supuesto de que la masa de agua subterránea estuviera realmente en peligro, o pudiera llegar a estarlo, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración una instrumento específico para su protección, que puede conducir al establecimiento de limitaciones relativas al derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA o incluso a su adopción como medida cautelar, conforme al citado artículo 171 del RDPH. Disponiendo la Administración de herramientas ágiles y específicas para evitar este concreto riesgo, a nuestro juicio resulta desproporcionado sacrificar las garantías del ciudadano,y en última instancia el principio de legalidad y de seguridad jurídica, y con ello permitir la aplicación de una normativa posterior cuya retroactividad no está prevista.

- Es cierto, como indica la resolución impugnada, que la mera comunicación no conduce automáticamente a la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, y que los usos privativos por disposición legal no están exentos de control administrativo, como se afirma, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2012 . Pero esta actividad administrativa de intervención o control deberá ajustarse a la legislación que resulte de aplicación, y por cuanto hemos razonado esta norma es el RD 1/2016, que establecía una distancia mínima entre pozos de 50 metros, no así de 500.

No apreciamos, en definitiva, circunstancias excepcionales que nos permitan un apartamiento de la norma general prevista en el artículo 2.3 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior epígrafe de esta sentencia, que, por otro lado, constituyen una proyección del principio tempus regit actum.

Por la representación legal de la Administración demandada se invocan las disposiciones transitorias primera y decimotercera del Código Civil que, a su juicio, justifican la aplicación del Plan Hidrológico vigente al momento del dictado de la resolución.

La primera de las disposiciones transitorias citadas tiene el siguiente tenor literal: «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.»

Esta disposición, sin embargo, contempla aquellos casos en que un derecho pasara a estar reconocido por primera vez en la legislación posterior, que no es el caso de autos.

En cuanto a la disposición transitoria decimotercera, se remite a los «principios que les sirven de fundamento» respecto de los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Se trata de una norma residual que ampara la aplicación analógica de los principios que inspiran las disposiciones transitorias.

Entendemos que la demandada se refiere a la aplicación del principio o principios que orientan la disposición transitoria primera, anteriormente transcrita. Pero, precisamente, su proyección al supuesto que nos ocupa avalaría la pretensión de la parte actora, pues se remite a la normativa anterior en cuanto a la regulación de los derechos que hubieran nacido de hechos realizados al amparo de la misma-en este caso, la comunicación del uso privativo de aguas públicas, presentada antes de la entrada en vigor del Plan Hidrológico del año 2023- aunque el ordenamiento posterior los regule de otro modo o no los reconozca, tal y como acontece en el presente recurso.

E) Conclusión.

Entendiendo de aplicación el RD 1/2016, que se trata del Plan Hidrológico vigente en el momento en que se presentó la comunicación, nada se indica por la Administración demandada acerca de que se incumpla la distancia entre pozos, o entre pozos y manantiales, de 50 metros que contemplaba dicho Plan.

Por el contrario, conforme a la memoria de inscripción del sondeo aportada por el interesado (que obra en los folios 15 y siguientes del expediente administrativo, y más concretamente en su apartado 12 que versa sobre «pozos y sondeos próximos») el técnico afirma, tras haber realizado una visita de campo y consultado las bases de datos cartográficas, que no existen pozos o sondeos próximos, por lo que hemos de concluir que la captación objeto de la comunicación se encuentra a una distancia que supera el límite de 50 metros contemplado en el RD 1/2016.

Por cuanto antecede, el recurso será estimado".

Consideramos que este criterio de la Sala de Granada, así razonado con argumentos que compartimos, es más ajustado a derecho, por lo que debemos modificar el que mantuvimos en nuestra anterior sentencia que citamos. En ella misma ponderábamos que la distancia mínima entre pozos se imponía primordialmente en protección de los intereses particulares de los titulares de las captaciones más cercanas, más que para la protección de los recursos hídricos exigida por el interés general, pues, a la alegación efectuada por los recurrentes de que los titulares de las captaciones situadas a una distancia menor que la exigida según el nuevo Plan Hidrológico de 2023, habían prestado su consentimiento al nuevo aprovechamiento y, por tanto, se formulaba petición de que se estimara la demanda por tal motivo, se contestaba que tal alegación se debió hacer valer ante la Confederación con la pertinente acreditación de ese consentimiento, y que, no obstante la desestimación del recurso, "nada impide a los recurrentes reproducir su petición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88.3 RDPH".

TERCERO.- En cuanto al otro motivo de disconformidad, se ha de reparar que, al caso presente, la dotación bruta mínima admisible para el riego pretendido del olivar en función del marco y la climatología es de 1.500 m3/Ha/año, conforme a las tablas contenidas en el apéndice 8.1.3 del Plan Hidrológico de cuenca aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, de manera que, en este particular, dicha dotación de agua no es superior a la establecida en el Plan Hidrológico anterior, vigente al momento de la comunicación, por lo que huelga toda consideración a las alegaciones relativas al principio de irretroactividad en la aplicación de las normas, toda vez que el artículo 16 del mismo Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, después de indicar en su apartado 3 que "las dotaciones netas por tipo de cultivo a fijar antes de la siguiente revisión del Plan Hidrológico serán las que figuran en los apéndices 8.1.2 y 8.1.3", establece en su apartado 5 que: "Excepcionalmente, y a juicio de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, podrán admitirse dotaciones diferentes a las previstas en los citados apéndices, de forma motivada y siempre que quede demostrada su viabilidad técnica y agronómica"; es decir, reproduce la excepción prevista a esa dotación mínima prevista bajo la vigencia del Plan Hidrológico anterior, cual es la demostración objetiva de la viabilidad técnica y agronómica del aprovechamiento.

Tal demostración se ha verificado. Con la Memoria y el informe agronómico presentado por la recurrente y obrantes en el expediente, se informa y justifica que la estrategia de riego deficitario controlado "consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia, prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico", pues "se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades", informando "que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea", sin que esto haya quedado desvirtuado por el informe elaborado por la Administración que no tiene en cuenta estas específicas consideraciones.

Ya hemos dicho en otras ocasiones (v.gr. en sentencia de 21 de octubre de 2021, recurso 572/2019) que, "sobre todo, ha de tenerse en cuenta que el primero y máximo interesado en la viabilidad técnica y agronómica con la dotación solicitada es el titular de la explotación, quien pretende mejorar la rentabilidad del olivar con el aprovechamiento comunicado, y lo decisivo es que el estudio agronómico que aporta a tal fin, a sabiendas su autor de que no se alcanzarán con la dotación de agua que se ha interesado las producciones esperadas para un riego del 100% de las necesidades, hace expresa recomendación de un riego calificado precisamente de deficitario con el que, pese a ello, obtener resultados productivos mucho más cercanos al riego para máxima producción que al secano. Como dice el demandante: Atenta a la sana lógica considerar que propietarios y agricultores profesionales se equivocan de forma tan grosera y reiterada realizando importantes inversiones para dotar a sus cultivos de un riego ineficiente, insuficiente y abocado al despilfarro (...) Por otro lado, tampoco resulta apreciable ningún fraude de ley con una comunicación de aprovechamiento que propicie un riego deficitario para olivar, aduciendo simplemente, sin considerar esta característica, que sólo por encima de los 7.000 m3 anuales y mediante concesión se justifica su viabilidad técnica. En todo caso, como bien expone la demandante, la instalación del pertinente contador volumétrico garantiza la facultad de la Administración de comprobar que no se ha de superar el límite de los 7.000 m3 anuales".

El concepto de viabilidad técnica y agronómica, pese a ser indeterminado, es suficientemente expresivo de que ha de resultar conveniente para el olivar, simplemente, tanto en el orden técnico, que no se discute, como en el agronómico, esto es, que sea rentable, considerando que, para la disposición del agua, se ha de atender a los periodos del año y a los estados fenológicos más críticos para el cultivo. Según la RAE, la viabilidad o cualidad de viable, se refiere a la posibilidad o factibilidad de que algo se pueda hacer. Simplemente. Por eso decimos que la inversión económica realizada por el propietario hace presumir su observancia diligente de la RDC en los momentos precisos, sin que en ningún caso pueda preponderar la presunción contraria, consistente en que se verificará un incorrecto uso del agua, máxime cuando tampoco se llegue a explicar qué otra cosa distinta a garantizar la viabilidad agronómica del olivar, mueve al Organismo de cuenca a acordar en momentos especialmente críticos que conducirían a su agostamiento de no hacerlo, desembalses para dotaciones muy inferiores a los 1.500 m3/ha precisamente como riegos de apoyo, aunque se acuerde sólo a favor de concesionarios.

Se impone, pues, la estimación del recurso.

CUARTO.- Al caso presente no procede pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA)..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 5 de marzo de 2024 recaída en el expediente NUM002, por la que se deniega la modificación de características solicitada por doña Graciela de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM003.

Consta que por resolución de 26 de enero de 2024 recaída en el expediente NUM000, por la que se deniega la modificación de características solicitada por la entidad mercantil Comercial Sal Lorenzo de Gilena S.R.L. de aprovechamiento inscrito en la Sección B del Registro de Aguas bajo la clave NUM001, consistente en un pozo para riego localizado de 4,020 héctareas de olivar con un volumen máximo anual de 6.000 metros cúbicos, en la finca DIRECCION000, del t.m. de Gilena (Sevilla).

Con fecha de 26 de abril de 2022 la misma recurrente solicitó una modificación de características del aprovechamiento inscrito consistente en cambiar la ubicación de la captación y aumentar la superficie de riego a 8,27 hectáreas, con con un volumen máximo anual de 6.999 metros cúbicos. Aportaba memoria técnica suscrita por son Herminio, Ingeniero Técnico de Minas y Grado en Ingeniería Minera, según el cual:

"Habida cuenta las características edafológicas del suelo, la pluviometría de la zona y el estado del olivar, se considera factible el riego del arbolado con una dotación de 846,31 m³/ha . El objeto de dicho regadío sería el siguiente:

- Apoyo del olivar en primavera, para favorecer el "cuaje", periodo vital del árbol que se considera imprescindible para la producción.

- Apoyo del olivar en situaciones de estrés hídrico estival.

Por parte del Técnico firmante se considera que el riego antes descrito es suficiente para mejorar las condiciones del olivar, fomentando la regularidad del cultivo y evitando la sobreexposición a las fluctuaciones climáticas".

Consta también un informe agronómico, suscrito por Jose Pablo, Ingeniero Técnico Agrícola, que llega a las siguientes conclusiones:

"El riego deficitario controlado es una técnica de programación que se desarrolló en la década de los 70 (Chalmers et al., 1985). Estos sistemas de programación del riego se basan en la existencia de estados fenológicos de la planta más resistentes a las condiciones de estrés hídrico, en los cuales se aplica una reducción del agua a aportar según un porcentaje de la evapotranspiración del cultivo (Behboudian y Mills, 1997).

Haciendo alusión al término de riego deficitario controlado (RDC), deficitario significa que se aplican menores cantidades totales de agua que las que teóricamente podría utilizar la planta, y controlado, que las reducciones de agua se realizan teniendo en cuenta la sensibilidad estacional del cultivo al estrés hídrico, aplicando el recorte en las épocas de menor sensibilidad al déficit hídrico. 'En los casos en los que la demanda hídrica no puede ser satisfecha con los recursos disponibles, el agricultor está obligado a utilizar riegos deficitarios controlados (RDC) (Pastor et al., 1999)'. Estos déficits influyen de diferente manera sobre el olivo y su producción, en función de su cuantía y momento de aplicación. Mediante RDC podemos optar por reducir los aportes de agua en aquellas fases menos sensibles al estrés hídrico sin que por ello tengamos que renunciar a obtener las máximas producciones.

De esta forma, el riego deficitario busca la máxima rentabilidad del agua disponible para el cultivo sometiendo las plantas al menor estrés hídrico posible y sin consecuencias sobre una producción que lo hacen viable desde el punto de vista de la supervivencia y la producción, poniendo a disposición de las plantas menores cantidades de agua que las que podría utilizar.

De forma relativamente reciente, se ha puesto de manifiesto la excelente respuesta del olivar a programas de riego por goteo deficitario, 'estrategias que aplican reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementarias a la lluvia (Pastor et al.), 1999. Todos los cultivos se ven afectados por la falta de agua, pero el olivar es capaz de soportar unos niveles de déficit hídricos bastante altos, por lo que se adapta a condiciones de sequía bastante severas. El efecto del estrés hídrico sobre las plantas no solo depende del tiempo que esté sometido el cultivo a ese estrés, sino también a su estado fenológico, como se detalla en la siguiente tabla (Orgaz y Fereres, 1999).

(...) En el caso del olivar, parece que el período comprendido entre el endurecimiento del hueso -principio de julio- y el comienzo de la maduración -mitad de septiembre- es una fase muy sensible a la falta de agua en suelo (Moriana et al., 2003). En este período, y debido a la gran demanda evaporativa de la atmósfera (alto valor de la ETo), una restricción porcentual en el valor de la ETc aplicada se traducirá en un importante ahorro en el consumo final anual de agua por el cultivo, sin que se produzca un drástico descenso de la producción. Durante este período se deberá evitar que se produzca un déficit hídrico severo durante largos períodos de tiempo, pues para que el fruto crezca se precisa de importantes cantidades de asimilados. Para satisfacer esta demanda no suelen ser suficientes las reservas del árbol, siendo necesario mantener las hojas con un mínimo de funcionalidad, para que de este modo no se vea afectada de forma drástica la fotosíntesis, de lo contrario podría resentirse el crecimiento del fruto de una forma irreversible, por lo que la producción final se vería afectada negativamente. En cultivos leñosos se ha demostrado que la aplicación de estrategias de riego deficitario controlado (RDC) puede mejorar la producción y permitir aplicar cantidades de agua de riego inferiores a la teórica demanda máxima del cultivo (Sánchez-Blanco y Torrecillas, 1995).

En Andalucía, dadas las condiciones edafo-climáticas imperantes, 'las estrategias de riego deficitario han proporcionado excelentes resultados (Pastor y col., 1999)'. De hecho, en situaciones de baja disponibilidad de agua, caso de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, en las zonas olivareras parece más eficaz regar una mayor superficie aplicando programas de Riego Deficitario Controlado que regar una limitada superficie aplicando dotaciones para cubrir la ETmax del cultivo. Prueba de ello es que los programas de riego con pequeñas dotaciones anuales de agua permiten obtener una mayor cantidad de aceite por cada metro cúbico de agua de riego aplicado, lo que equivale a decir que, en estas situaciones, estos programas deficitarios resultan más eficientes en la producción de aceite. Es por ello que a tenor de lo expuesto realizamos las siguientes consideraciones para la finca que nos ocupa:

-Nuestra estrategia de RDC consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia. Prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico.

-Se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades.

-Adicionalmente se informa que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea en el riego".

Tal pretensión fue denegada por dos motivos. Con respecto al primero, en la resolución se decía ateniéndose al informe obrante en el expediente administrativo que "la interesada pretende enmascarar mediante la memoria técnica una reducción artificial de la dotación, que no justifica ni técnica ni agronómicamente el aprovechamiento pretendido"; que "la comunicación presentada para el riego de 8,27 hectáreas con un volumen inferior a 7.000 m³/año no responde a razón económica o jurídica alguna diferente de la mera voluntad de eludir la obligación de solicitar y obtener, conforme al art. 59 del TRLA, la correspondiente concesión administrativa para el riego de la finca"; que "se incumple lo dispuesto en el artículo 88.1 del RDPH en relación a la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, entendiéndose por tanto que el aprovechamiento pretendido ha de ser objeto de concesión de aguas públicas y no de disposición legal", y "en este sentido, la discusión de carácter técnico sobre la compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación del aprovechamiento pretendido, se debe dar en el seno de la instrucción del procedimiento derivado de la solicitud de una concesión de aguas públicas y no de una comunicación de un uso privativo por disposición legal que parece eludir las disposiciones del Plan, la competencia de proyectos, la información pública y los informes de otros Organismos recogido en la normativa; en particular los de los órganos sustantivos con competencia en medio Ambiente y Agricultura", ya que, "de no ser así, se podría dar el caso de concesiones solicitadas por los interesados que son denegadas por su incompatibilidad con el Plan Hidrológico de la Demarcación y encontrar que posteriormente son erróneamente inscritas en la sección B del Registro de aguas bajo la figura de la disposición legal, con el consiguiente perjuicio para la correcta gestión del dominio público hidráulico y el interés general", debiendo la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir "velar por la buena gestión de un bien público y limitado como es el agua, especialmente en una situación de incertidumbre climática como la que atravesamos, en la que se registra un aumento sostenido de la temperatura y, por tanto, de la evapotranspiración de los cultivos, así como de la variabilidad en las precipitaciones, con años secos más frecuentes y extremos"; que "en este marco, y dado que la demanda potencial de riego en Andalucía es ilimitada, es la obligación de la administración hidráulica ejercer una práctica que evite la proliferación de riegos infradotados muy vulnerables a la incertidumbre climática y que requieren de una inversión significativa (goteros, equipos de presión) por parte del agricultor", siendo este razonamiento "claramente contradictorio con el expresado en la documentación técnica presentada, lo que añade incertidumbre a la justificación técnica que se pretende validar, la cual se debería efectuar en el marco de un procedimiento concesional, para que se valorase a través de los instrumentos de planificación hidrológica, al no ser el aprovechamiento pretendido amparable en la disposición legal".

El segundo motivo de disconformidad contenido en la resolución es por incumplir la captación la distancia mínima reglamentaria con otras ocho captaciones anteriores, que resulta ser la de 500 metros conforme al Plan Hidrológico de la Demarcación según el artículo 50 del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

En su demanda alega la recurrente que según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( TRLA), el plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en dicha Ley, es de dieciocho meses, y de forma incomprensible el expediente ha permanecido completamente paralizado hasta que, en 2024, se ha procedido a su denegación, aplicando las normas del nuevo Plan Hidrológico, e invoca la aplicación del principio de irretroactividad del perímetro de protección a terceros (distancias mínimas entre pozos) pues el Plan Hidrológico anterior establecía una distancia mínimca de 100 metros; que con la Memoria técnica y el Informe agronómico se justifica la eficiencia del riego deficitario controlado para el cultivo de olivar, apoyando al árbol en los momentos clave para la producción, como son la floración, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival, y frente a ello, la denegación se basa en las dotaciones teóricas que el plan Hidrológico fija para el cultivo de olivar, sin aportar informe que rectifique el criterio técnico aportado ofreciendo reparos de mera índole metodológica, sin atacar la bondad y viabilidad del riego pretendido; que esta tesis es inaceptable por cuanto consolidaría una suerte de presunción de mala fe en el obrar del administrado, atribuyéndole engaño o fraude sin la menor existencia de prueba en ese sentido; pues la dotación solicitada, lejos de resultar un artificio, deviene de la distribución racional del recurso disponible en la superficie que se desea regar, con el obvio límite de la rentabilidad agronómica; cita el Acuerdo de la Comisión de Desembalse de la cuenca del Guadalquivir, de 26 de febrero de 2018, que acordó, ante el déficit hídrico de la cuenca, una dotación unitaria para el olivar inferior a los 1.500 m3/Ha que ahora sacraliza la Administración demandada, añadiendo que por "la Comisión de Desembalse celebrada en 28 de los corrientes se ha acordado una dotación de 900 m3/Ha/año para los riegos con concesión y una dotación de 300 m3/Ha/año para los denominados riegos extraordinarios de olivar", y "cabe suponer que el Organismo de cuenca, en este supuesto y antes de acordar el desembalse de una ingente cantidad de metros cúbicos, habría valorado con el rigor técnico exigible la conveniencia y eficiencia de la dotación deficitaria, sin que, como es lógico, se desembalsase dicho formidable caudal para un riego ineficiente o que supusiera un

desperdicio del recurso o abuso del derecho".

El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando, primeramente, que el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas permite a los propietarios, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aprovechar las aguas subterráneas en un predio cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 m³; que no se reconoce un derecho absoluto, pues, de una parte, hay que estar a las condiciones reglamentarias ( arts. 87 y siguientes del RDPH); que con respecto a las distancias mínimas, de acuerdo con el Plan Hidrológico actualmente vigente, aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, la distancia entre captaciones exigible en este caso es de 500 metros y esta Sala ha considerado que no hay aplicación retroactiva de normas, porque el aprovechamiento estaba solicitado pero no otorgado, y la Administración está sometida a la legalidad vigente en cada momento; y que la tardanza de la Administración en resolver podrá dar lugar a la posibilidad de exigir responsabilidades, pero no es suficiente para invocar la infracción del principio de confianza legítima.

Añade, por otro lado, y en síntesis, que la recurrente no justifica que la dotación interesada es acorde con el uso dado a las aguas, remitiéndose al informe del Servicio obrante a los folios 138 a 158 del expediente que, realizando un cálculo de las necesidades hídricas, llega a la conclusión de que la dotación bruta necesaria es de 3.182 m3/ha/año; que las comprobaciones realizadas de los datos aportados en el informe agronómico presentado por la interesada pone claramente de manifiesto que la dotación bruta de riego solicitada de 845 m3/ha/año, no es viable agronómicamente, al no justificarse correctamente la eficiencia del riego en la plantación y ser insuficiente la dotación establecida para los meses de máxima necesidad y no servir de apoyo para evitar el estrés hídrico del árbol en los momentos claves para la producción, como son la floración, el crecimiento del fruto, el endurecimiento del hueso y en los momentos de estrés hídrico estival; que el informe del Servicio no sólo ofrece reparos de mera índole metodológica, sino que además ataca fundadamente la bondad y viabilidad del riego pretendido; que si bien la propia Confederación en ocasiones acuerda en las Comisiones de Desembalse dotaciones inferiores a los 1.500 m3/ha, la actora no tiene presente que esas dotaciones son de apoyo a las dotaciones de aguas invernales de las que ya disfrutan los concesionarios para ejercicios en los que la sequía les ha impedido obtener los caudales concedidos, pues el título concesional no garantiza la disponibilidad de esos caudales concedidos (art. 59.2 TRLA), a lo que hay que añadir que el informe de la actora no contiene un estudio económico que determine la mayor y mejor producción que se obtendría respecto al mantenimiento de las 4 has de olivar que tiene inscritas con la dotación de 1500 m3/ha/año de forma que el aprovechamiento sea rentable, y que aunque el propietario es libre de gestionar su explotación agrícola, esa libertad está limitada por la recta utilización del agua.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a las nuevas y mayores distancias establecidas cuando el procedimiento estaba en tramitación, ha sido ya analizada por esta misma Sala y Sección en sentencia de 30 de enero del 2025 (recurso 561/2023) en la que, partiendo de que el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, no contiene una previsión específica al respecto, pues su disposición transitoria única está referida a la "adaptación de órganos de desagüe", concluíamos que no era de apreciar que la aplicación del nuevo Plan Hidrológico vigente ya al momento de dictar la resolución de disconformidad el Organismo de cuenca, en lo que respecta a las mayores distancias a guardar con otras captaciones a la exigida con anterioridad a su vigencia, implique una retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE.

Sin embargo, la sentencia de la Sala de Granada de este T.S.J. de 19 de mayo de 2025 (recurso 987/2024) llega a distinta conclusión, que razona en los siguientes términos:

"(...) es muy relevante la cita de la STS de 15-06-2023, nº 796/2023, rec. 8575/2021 , que afronta la siguiente cuestión que presenta interés casacional:

«[S]i, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas.»

Dicha resolución judicial distingue con claridad los supuestos de concesiones para el uso privativo de aguas públicas, conforme al artículo 59.4 del TRLA, del derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales contemplado en el art. 54.2 del mismo texto legal. En el primer caso la Administración ejercita una potestad discrecional y en el segundo tiene carácter reglado, tal y como acertadamente indica la parte actora en su escrito de demanda.

De forma más precisa, la precitada sentencia expone lo siguiente:

«Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.

"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.»

El caso analizado por el Alto Tribunal se centraba en determinar la aplicación retroactiva o no del anterior Plan Hidrológico aprobado por el RD 1/2016, y concurría la particularidad de que existía una norma transitoria (disposición transitoria segunda ) cuyo tenor literal es el siguiente:

«En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH.»

El Tribunal Supremo, en definitiva, resolvió con base en una disposición transitoria específicaque daba respuesta a la cuestión suscitada. Pero el Plan Hidrológico revisado por el RD 35/2023 carece de una norma o disposición análoga,con los matices que luego analizaremos.

Entendemos que esta falta de previsión pudiera estar motivada por la introducción del precitado artículo 90.5 en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, tras la reforma operada por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Pero este precepto limita su aplicación exclusivamente a los expedientes de concesión o autorización, que no es el caso de las comunicaciones para el uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

Por cuanto antecede, la resolución del presente recurso ha de tener como punto de partida el planteamiento realizado por el Tribunal Supremo en la tan citada STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021 ), al expresar lo siguiente:

«Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos,pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .»

Ante la inexistencia de un régimen transitorio en el RD 35/2023, cuestión que no ha sido controvertida por las partes, será preciso determinar la normativa aplicable «en función de los intereses concernidos».En esta compleja labor cobra singular relevancia el estudio de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre supuestos similares, aunque ha de reconocerse su marcado carácter casuístico.

Vamos a destacar las siguientes sentencias del Alto Tribunal:

- La STS de 17-07-2018, nº 1274/2018, rec. 4562/2017 , respecto de las licencias VTC, expuso cuanto sigue:

«Ahora bien, tales pronunciamientos no afrontaron directamente la respuesta a la cuestión jurídica que ahora se nos plantea y que el Auto de admisión consideró que tenía interés casacional, consistente en: determinar la normativa aplicable a las autorizaciones de alquiler de vehículos con conductor cuyas solicitudes se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, pero que fueron resueltas con posterioridad a su entrada en vigor.

A tal efecto, resulta procedente señalar que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud, lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el art. 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario.

De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor.Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.»

La sentencia aprecia una especialidad en relación con las licencias en el ámbito urbanístico con el siguiente tenor literal:

«Es cierto, tal y como afirma la sentencia de instancia, que existe una jurisprudencia - STS 18 de enero de 2010 (rec. 6378/2005 ) entre otras- en laque se afirmaque la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado.»

Y a continuación justifica ese criterio jurisprudencial por las singularidades del régimen urbanístico, afirmando que no es extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren dichas especialidades. Más concretamente, añade lo siguiente:

«Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico. De hecho, así se ha acordado en otros ámbitos como el del cumplimiento de los requisitos para instalar una oficina de farmacia para lo cual habrá que atender al momento de la solicitud, tal y como señalamos en la STS de 22 de abril de 2003 (rec. 1316/1999 ) y SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003 , por sólo citar algunas).»

En definitiva, se trata de una especialidad que la jurisprudencia ha admitido en supuestos muy concretos. La norma general, tal y como se desprende del artículo 2.3 del Código Civil , es que no se aplicará retroactivamente una norma salvo que la ley dispusiera lo contrario,o, añadimos, cuando concurran circunstancias excepcionales que así lo justifiquen.

- La STS de 18-01-2010, rec. 6378/2005 , en cuanto interesa al presente recurso, indica:

«Por lo pronto debe notarse que los problemas que plantea el cambio de normativa durante la tramitación de una solicitud de autorización no son exclusivos del ámbito urbanístico -sirva de muestra la sentencia de 15 de julio de 2008 (casación 5977/05 ) relativa a una solicitud de apertura de farmacia-. No puede entonces excluirse que los criterios jurisprudenciales señalados a propósito de licencias urbanísticas sean también acogidos en otras esferas de la actuación administrativa; sobre todo si, como sucede en el caso que nos ocupa -solicitud de licencia para ampliación de una gran superficie comercial- se trata de una materia conceptual y funcionalmente próxima al urbanismo e interrelacionada con éste. Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02 )[...] aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro.Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística.»

Así pues, no cabe excluir la aplicación a otros ámbitos del criterio jurisprudencial admitido en relación con las licencias urbanísticas. Y dentro del estudio de los intereses en conflicto se habrá de conjugar el interés público con las garantías del ciudadano, tal y como se había indicado previamente en la STS de 30-11-2004, rec. 3200/2002 .

Al analizar la «garantía del ciudadano», la sentencia expone cuanto sigue:

«Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía.»

No es el supuesto del presente recurso, pues aunque es cierto que la resolución se dictó fuera del plazo legalmente establecido -la comunicación se presentó el día 9 de diciembre de 2022 y no se resolvió hasta el 19 de enero de 2024- esta demora no es la causante de que finalmente se haya aplicado una normativa aprobada con posterioridad. La entrada en vigor del RD 35/2023 se produjo el día 11 de febrero de 2023, apenas dos meses después de que se presentara la comunicación del uso privativo de aguas públicas por disposición legal.

- La STS de 02-07-2004 (rec. 3138/2002 ), analiza la aplicación retroactiva de la normativa referente a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia y concluye:

«Es indudableque el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma.

Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores ( Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999 ), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.»

Aplica, en definitiva, la regla general de irretroactividad de las normas.

- En fin, la STS de 18-11-2002, rec. 5509/1995 aborda la cuestión referente a la aplicación retroactiva de una norma procedimental como es la Ley 30/92, y con cita de la anterior STS de 24 de diciembre de 2001 , afirma que el criterio general es que todo el procedimiento debe regirse por una sola ley, que será la vigente al tiempo de su iniciación. Pero añade que esta regla general admitirá «extensiones, matizaciones o modulaciones». En particular, la sentencia afirma que esta excepción: «[Y] a estaba explícitamente admitida tanto en la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 1991 , de la que hace aplicación la Sala de Instancia como en la sentencia de 6 de julio de 2001 , ambas en materia sensible, cual era la de Costas, señalando la primera,"que esa conclusión, -la de la regulación conjunta-, debe ser sometida a una nueva reflexión indagando si existe en la mencionada Ley un sentido último excluyente de la aplicación del criterio supletorio recogido en la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo" y, en la segunda, que "en segundo l gar, la doctrina sentada en aquellas sentencias, (se refería a las de 4 de febrero de 1986 , 15 de julio de 1988 y 22 de enero de 1992 , que hacían aplicación de la doctrina general de la D.T. Única de la L.P.A. de 1958), sobre la aplicación a los expedientes administrativos iniciados al amparo de una determinada ley, en vigor al momento de su incoación. de esta ley y no de la ley nueva, aún cuando se encuentre vigente a la fecha de conclusión del expediente, no tiene carácter absoluto y general, sino que habrá de tomarse en consideración sólo cuando el nuevo régimen legal no disponga otra cosa".»

De esta manera, toma en consideración tanto el hecho de que se trate de una «materia sensible» como la necesidad de indagar el sentido último de la norma cuya aplicación retroactiva se pretende.

D) Normativa aplicable a la comunicación.

Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial, estamos en disposición de resolver la controversia jurídica planteada:

- El RD 35/2023 obedece a la revisión sexenal que exige la disposición adicional undécima del TRLA. Su análisis no permite afirmar que el sentido último de la misma sea su aplicación retroactiva. Por el contrario, cuenta con una única disposición transitoria referida a la adaptación de órganos de desagüe que lógicamente no es de aplicación al presente recurso.

- Como anteriormente hemos apuntado, esta ausencia de régimen transitorio pudiera obedecer a la modificación operada en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y este artículo limita expresamente su ámbito de aplicación a los expedientes de concesiones o autorizaciones.No se trata, por tanto, de un supuesto de inexistencia de régimen transitorio, pues éste se estableció en el citado texto reglamentario con carácter general para los Planes Hidrológicos. Y esta norma, reiteramos, lo circunscribe deliberadamente a las concesiones y autorizaciones, por lo que cabe concluir que no ha sido su voluntad pretender la extensión de esta retroactividad a las comunicaciones de usos privativos por disposición legal.

- La precitada STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017 ), como igualmente hemos analizado, justifica la especialidad admitida en materia de licencias urbanísticas con el siguiente tenor literal: «Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial.»

Debe reconocerse que las revisiones de los Planes Hidrológicos son ciertamente complejas e igualmente precisarán un intervalo temporal amplio. Ahora bien, ninguna referencia se contiene en dicho real decreto a que una de sus finalidades sea terminar con el estatus jurídico anterior, o evitar su consolidación, en cuanto a las distancias mínimas entre pozos que afecten a las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. Es cierto que el artículo 50 del Anexo VII del RD 35/2023 amplía notablemente esta distancia, que en el concreto supuesto que nos ocupa pasa de 50 a 500 metros, pero el hecho de que esta modificación normativa revista cierta intensidad no presupone su implícita retroactividad.

- En la necesaria ponderación de los intereses concernidos, ha de valorarse singularmente que la distancia mínima entre pozos se trata de una limitación enderezada a la protección de los titulares de los pozos cercanos.

Así lo demuestra el hecho de que se puede «dispensar» su aplicación en caso de que el interesado cuente con un permiso expreso del titular del pozo preexistente y legalizado ( STS de 12-11-2020, rec. 6201/2019 ). La protección de los recursos hídricos, y en última instancia el interés general, no es el objeto directo o inmediato de la limitación cuya aplicación retroactiva se pretende;circunstancia que, sin duda, ha de ser adecuadamente ponderada dentro de los intereses en conflicto que subyacen en la presente controversia jurídica.

- Aunque de contrario podría invocarse la obligada protección de los recursos hídricos, interés sin duda digno de protección, este tipo de usos privativos de aguas públicas presentan una limitación en su volumen máximo muy específica, pues en ningún caso puede sobrepasar anualmente los 7000 metros cúbicos. Fuera de estos casos será necesaria una concesión, al amparo del artículo 87.1 tercer párrafo del RDPH, lo que conduciría a la aplicación del Plan Hidrológico aprobado en el año 2023 en virtud del artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007 .

- En el hipotético supuesto de que la masa de agua subterránea estuviera realmente en peligro, o pudiera llegar a estarlo, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración una instrumento específico para su protección, que puede conducir al establecimiento de limitaciones relativas al derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA o incluso a su adopción como medida cautelar, conforme al citado artículo 171 del RDPH. Disponiendo la Administración de herramientas ágiles y específicas para evitar este concreto riesgo, a nuestro juicio resulta desproporcionado sacrificar las garantías del ciudadano,y en última instancia el principio de legalidad y de seguridad jurídica, y con ello permitir la aplicación de una normativa posterior cuya retroactividad no está prevista.

- Es cierto, como indica la resolución impugnada, que la mera comunicación no conduce automáticamente a la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, y que los usos privativos por disposición legal no están exentos de control administrativo, como se afirma, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2012 . Pero esta actividad administrativa de intervención o control deberá ajustarse a la legislación que resulte de aplicación, y por cuanto hemos razonado esta norma es el RD 1/2016, que establecía una distancia mínima entre pozos de 50 metros, no así de 500.

No apreciamos, en definitiva, circunstancias excepcionales que nos permitan un apartamiento de la norma general prevista en el artículo 2.3 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior epígrafe de esta sentencia, que, por otro lado, constituyen una proyección del principio tempus regit actum.

Por la representación legal de la Administración demandada se invocan las disposiciones transitorias primera y decimotercera del Código Civil que, a su juicio, justifican la aplicación del Plan Hidrológico vigente al momento del dictado de la resolución.

La primera de las disposiciones transitorias citadas tiene el siguiente tenor literal: «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.»

Esta disposición, sin embargo, contempla aquellos casos en que un derecho pasara a estar reconocido por primera vez en la legislación posterior, que no es el caso de autos.

En cuanto a la disposición transitoria decimotercera, se remite a los «principios que les sirven de fundamento» respecto de los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Se trata de una norma residual que ampara la aplicación analógica de los principios que inspiran las disposiciones transitorias.

Entendemos que la demandada se refiere a la aplicación del principio o principios que orientan la disposición transitoria primera, anteriormente transcrita. Pero, precisamente, su proyección al supuesto que nos ocupa avalaría la pretensión de la parte actora, pues se remite a la normativa anterior en cuanto a la regulación de los derechos que hubieran nacido de hechos realizados al amparo de la misma-en este caso, la comunicación del uso privativo de aguas públicas, presentada antes de la entrada en vigor del Plan Hidrológico del año 2023- aunque el ordenamiento posterior los regule de otro modo o no los reconozca, tal y como acontece en el presente recurso.

E) Conclusión.

Entendiendo de aplicación el RD 1/2016, que se trata del Plan Hidrológico vigente en el momento en que se presentó la comunicación, nada se indica por la Administración demandada acerca de que se incumpla la distancia entre pozos, o entre pozos y manantiales, de 50 metros que contemplaba dicho Plan.

Por el contrario, conforme a la memoria de inscripción del sondeo aportada por el interesado (que obra en los folios 15 y siguientes del expediente administrativo, y más concretamente en su apartado 12 que versa sobre «pozos y sondeos próximos») el técnico afirma, tras haber realizado una visita de campo y consultado las bases de datos cartográficas, que no existen pozos o sondeos próximos, por lo que hemos de concluir que la captación objeto de la comunicación se encuentra a una distancia que supera el límite de 50 metros contemplado en el RD 1/2016.

Por cuanto antecede, el recurso será estimado".

Consideramos que este criterio de la Sala de Granada, así razonado con argumentos que compartimos, es más ajustado a derecho, por lo que debemos modificar el que mantuvimos en nuestra anterior sentencia que citamos. En ella misma ponderábamos que la distancia mínima entre pozos se imponía primordialmente en protección de los intereses particulares de los titulares de las captaciones más cercanas, más que para la protección de los recursos hídricos exigida por el interés general, pues, a la alegación efectuada por los recurrentes de que los titulares de las captaciones situadas a una distancia menor que la exigida según el nuevo Plan Hidrológico de 2023, habían prestado su consentimiento al nuevo aprovechamiento y, por tanto, se formulaba petición de que se estimara la demanda por tal motivo, se contestaba que tal alegación se debió hacer valer ante la Confederación con la pertinente acreditación de ese consentimiento, y que, no obstante la desestimación del recurso, "nada impide a los recurrentes reproducir su petición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88.3 RDPH".

TERCERO.- En cuanto al otro motivo de disconformidad, se ha de reparar que, al caso presente, la dotación bruta mínima admisible para el riego pretendido del olivar en función del marco y la climatología es de 1.500 m3/Ha/año, conforme a las tablas contenidas en el apéndice 8.1.3 del Plan Hidrológico de cuenca aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, de manera que, en este particular, dicha dotación de agua no es superior a la establecida en el Plan Hidrológico anterior, vigente al momento de la comunicación, por lo que huelga toda consideración a las alegaciones relativas al principio de irretroactividad en la aplicación de las normas, toda vez que el artículo 16 del mismo Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, después de indicar en su apartado 3 que "las dotaciones netas por tipo de cultivo a fijar antes de la siguiente revisión del Plan Hidrológico serán las que figuran en los apéndices 8.1.2 y 8.1.3", establece en su apartado 5 que: "Excepcionalmente, y a juicio de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, podrán admitirse dotaciones diferentes a las previstas en los citados apéndices, de forma motivada y siempre que quede demostrada su viabilidad técnica y agronómica"; es decir, reproduce la excepción prevista a esa dotación mínima prevista bajo la vigencia del Plan Hidrológico anterior, cual es la demostración objetiva de la viabilidad técnica y agronómica del aprovechamiento.

Tal demostración se ha verificado. Con la Memoria y el informe agronómico presentado por la recurrente y obrantes en el expediente, se informa y justifica que la estrategia de riego deficitario controlado "consistirá en aplicar reducidas cantidades de agua de una forma constante a lo largo del periodo vegetativo y complementario a la lluvia, prestando especial atención a que los estados fenológicos más críticos para el cultivo, como son la floración y crecimiento del fruto hasta el endurecimiento del hueso, se desarrollen sin estrés hídrico", pues "se propone utilizar el RDC como apoyo para evitar el estrés hídrico de la planta en los meses de máximas necesidades", informando "que el sistema de riego a utilizar es enterrado a una profundidad de 30 cm lo cual redunda en una mayor eficiencia en el uso del agua debido a la práctica inexistencia de evapotranspiración del agua que se emplea", sin que esto haya quedado desvirtuado por el informe elaborado por la Administración que no tiene en cuenta estas específicas consideraciones.

Ya hemos dicho en otras ocasiones (v.gr. en sentencia de 21 de octubre de 2021, recurso 572/2019) que, "sobre todo, ha de tenerse en cuenta que el primero y máximo interesado en la viabilidad técnica y agronómica con la dotación solicitada es el titular de la explotación, quien pretende mejorar la rentabilidad del olivar con el aprovechamiento comunicado, y lo decisivo es que el estudio agronómico que aporta a tal fin, a sabiendas su autor de que no se alcanzarán con la dotación de agua que se ha interesado las producciones esperadas para un riego del 100% de las necesidades, hace expresa recomendación de un riego calificado precisamente de deficitario con el que, pese a ello, obtener resultados productivos mucho más cercanos al riego para máxima producción que al secano. Como dice el demandante: Atenta a la sana lógica considerar que propietarios y agricultores profesionales se equivocan de forma tan grosera y reiterada realizando importantes inversiones para dotar a sus cultivos de un riego ineficiente, insuficiente y abocado al despilfarro (...) Por otro lado, tampoco resulta apreciable ningún fraude de ley con una comunicación de aprovechamiento que propicie un riego deficitario para olivar, aduciendo simplemente, sin considerar esta característica, que sólo por encima de los 7.000 m3 anuales y mediante concesión se justifica su viabilidad técnica. En todo caso, como bien expone la demandante, la instalación del pertinente contador volumétrico garantiza la facultad de la Administración de comprobar que no se ha de superar el límite de los 7.000 m3 anuales".

El concepto de viabilidad técnica y agronómica, pese a ser indeterminado, es suficientemente expresivo de que ha de resultar conveniente para el olivar, simplemente, tanto en el orden técnico, que no se discute, como en el agronómico, esto es, que sea rentable, considerando que, para la disposición del agua, se ha de atender a los periodos del año y a los estados fenológicos más críticos para el cultivo. Según la RAE, la viabilidad o cualidad de viable, se refiere a la posibilidad o factibilidad de que algo se pueda hacer. Simplemente. Por eso decimos que la inversión económica realizada por el propietario hace presumir su observancia diligente de la RDC en los momentos precisos, sin que en ningún caso pueda preponderar la presunción contraria, consistente en que se verificará un incorrecto uso del agua, máxime cuando tampoco se llegue a explicar qué otra cosa distinta a garantizar la viabilidad agronómica del olivar, mueve al Organismo de cuenca a acordar en momentos especialmente críticos que conducirían a su agostamiento de no hacerlo, desembalses para dotaciones muy inferiores a los 1.500 m3/ha precisamente como riegos de apoyo, aunque se acuerde sólo a favor de concesionarios.

Se impone, pues, la estimación del recurso.

CUARTO.- Al caso presente no procede pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA)..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación