Sentencia Contencioso-Administrativo 88/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 803/2024 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 12 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el procedimiento abreviado seguido con el número 107/2024, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de marzo de 2024 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba (expediente nº NUM000), que imponía al demandante, nacional de Colombia, la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España y demás estados del Acuerdo de Schengen por un periodo de cinco años.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación viene referido al procedimiento seguido por la Administración, procedimiento preferente, que el apelante entiende injustificado. El motivo no puede ser estimado, asumiendo esta Sala los razonamientos contenidos sobre este particular en la sentencia apelada, la cual deja constancia que "el hoy recurrente fue identificado de conformidad con la minuta que aparece en el Folio dos del expediente administrativo en virtud del cual se indicaba que el funcionario adscrito a la Brigada de Extranjerías Fronteras de la Comisaría Local del puerto de Santa María ponía en conocimiento en las dependencias de la Brigada comunicación procedente del centro penitenciario de Puerto III en la cual se comunica que se encuentra en el centro en calidad de preso preventivo Baltasar, nacido en Marruecos, por un Delito de Tráfico de Drogas del artículo 368 del Código Penal , en virtud de Diligencias Previas n° 8/2022 del Juzgado de la Instancia e Instrucción nº 2 de Cadiz. Asimismo se reseñaba en cuanto a la situación administrativa que no le constaba trámite alguno...".Con estos datos se acuerda la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX con la siguiente motivación: riesgo de incomparecencia alto por encontrarse indocumentado, carecer de domicilio conocido, de medios de vida o de cualquier vínculo que pueda determinar su localización al objeto de materializar la resolución final que pueda adoptarse en el presente procedimiento; representar un riesgo para el orden y la seguridad pública por encontrarse incurso en un procedimiento judicial por delito contra la salud pública.

Estima el actor en su apelación que la sentencia infringe los principios de proporcionalidad y motivación de la sanción que se impone. Por lo demás, añade que la infracción por la que es sancionado no se produce de forma voluntaria, tiene derecho a la residencia comunitaria y se infringe el artículo 39 de la Constitución, así como debería tenerse en cuenta el arraigo que expone.

SEGUNDO.-El recurrente es sancionado por la comisión de una infracción tipificada en el apartado a) del artículo 53.1 de la L.O. 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que dispone: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia, o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley 4/00 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa; y, el artículo 57 de la misma prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves o conductas graves de los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de la Ley Orgánica podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo(...)".

No obstante, con arreglo a la doctrina recogida, entre otras, en STS de 5 de octubre de 2020 que da respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, ha de concluirse que, lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 -especialmente en sus apartados a) y b)- no permite excluir, en este caso, la sanción de expulsión por el supuesto del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, atendidas las circunstancias del caso. Por ello, como se razona, la medida de expulsión de territorio español acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Además la imposición de la multa no restablecería el ordenamiento jurídico perturbado porque el extranjero continuaría en nuestro país ilegalmente y por tanto incurso en la infracción imputada. Y que si la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación del recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso.

Pero la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 octubre de 2020, ha cambiado de nuevo a la situación anterior; es decir, la Ley de Extranjería establece para los extranjeros que se encuentran en situación irregular dos posibles sanciones que son excluyentes entre ellas, es decir, no pueden imponerse las dos a la vez, que son: la sanción de multa o la sanción de expulsión de extranjeros. Debiendo imponerse la sanción de expulsión de extranjeros mediante resolución motivada en caso de que concurran datos negativos en el extranjero, como tener antecedentes penales, no estar debidamente identificado o desconocerse si entró por un puesto habilitado al territorio español.

La sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el sistema español era contrario a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, de tal manera que sólo podía sancionarse con la expulsión de extranjeros en caso de situación irregular aunque no concurriesen datos negativos. Y, desde ese momento el criterio seguido por la gran mayoría de los Tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo siguió dicho criterio. La nueva sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a cambiar las cosas y declara que esta Directiva no puede ser directamente aplicada. La sentencia del T.S. de 17 de marzo de 2021 dictada al amparo de la nueva sentencia del TJUE fija como Doctrina que la situación irregular determina en su caso la decisión de expulsión y no cabe la situación de multa, pero exige que de manera individualizada la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida, remitiéndose a las agravantes que han venido apreciándose en la Jurisprudencia.

También como consecuencia de estas sentencias del TJUE, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Ministerio del Interior dictó la Instrucción 11/2020 en la que establece los supuestos en los que se ha de proponer la sanción de expulsión de extranjeros, sin perjuicio de que se consideren otros elementos negativos:

1.Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.Carencia de domicilio y documentación.

5.El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Encontrándonos en materia de derecho sancionador, la sentencia anterior que ofrece una interpretación más favorable, debe prevalecer y en consecuencia acudir de nuevo al examen de si concurren circunstancias negativas que motiven la elección de la expulsión en lugar de la multa.

Por su parte, se añade en la STS, Contencioso sección 5 del 17 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1181/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1181 ): "(...)Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:6172); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:4157).

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias " que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: " Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que " la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal..." ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 , ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115 ; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.(...)".

TERCERO.-A tenor de esta jurisprudencia, que es la que resulta aplicable, como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5867/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5867 ), debe tomarse en cuenta que la valoración de la proporcionalidad de la sanción de expulsión como consecuencia de una infracción a la Ley de extranjería consistente en la estancia irregular en España por carecer de la documentación que acredite la regularidad de la situación en el país, presenta una notable casuística que obliga a ponderar en las concretas circunstancias que presenta cada supuesto.

Centrándonos en el supuesto de autos, convenimos con la sentencia apelada que además de la constatable estancia irregular, al carecer el actor de autorización alguna para permanecer en territorio español, se acreditan hechos negativos, derivados de las condenas que le fueron impuestas (folio 73 del expediente administrativo): "(...) -Delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, y amenazas, a dos penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercarse o comunicar con la víctima, así como un delito leve de daños, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia firme de fecha 23/07/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 27 de abril de 2021 (ejecutoria 528/21).

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, en virtud de Sentencia de fecha 12/01/2021 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 342/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, y delito de violencia de género, a la pena de 11 meses de prisión, y lesiones, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia de fecha 24/06/2020 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 333/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 26 de mayo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 09/07/2020 del Juzgado de Instrucción nº2 de Córdoba (ejecutoria 60/20 ), por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 25/03/2019 del Juzgado de Instrucción nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 28 de enero de 2018.

-Delito de atentado, a la pena de 8 meses de prisión, en virtud de Sentencia firme de fecha 20/11/2017, dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Córdoba , por hechos cometidos el día 19 de noviembre de 2017 (ejecutoria 529/17 del Juzgado de lo Penal nº1).(...)".

Por tal razón se aprecia la concurrencia de elementos o circunstancias negativas o agravantes de las previstas en la citada Instrucción y con arreglo a la jurisprudencia aplicable, que constituyen motivación suficiente para acordar la expulsión.

Por lo demás, tampoco cabe apreciar una situación de arraigo familiar, laboral o social que ilustre efectivamente acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, pues la valoración probatoria que se hace en la sentencia tampoco es cuestionada a tenor de los razonamientos que amparan la apelación, que se limita a insistir en la presencia de su arraigo en España, sobre todo tras el tiempo transcurrido desde su entrada o que ostenta derecho a la residencia comunitaria.

Pues bien, sin perjuicio del derecho que le asista con arreglo a esta última consideración, que no es objeto del presente recurso, los datos materiales que aporta han sido valorados adecuadamente en la sentencia apelada, que ofrece los razonamientos por los que concluye que, en relación con el cúmulo de elementos negativos que constan al recurrente, algunos de ellos relacionados precisamente con la convivencia familiar, no es posible concluir en la presencia de un arraigo de relevancia que justifique la apreciación de la falta de proporcionalidad de la sanción que le es impuesta.

Conviene recordarse a los anteriores efectos que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. En la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En base a estas consideraciones y no estimándose la concurrencia de infracción alguna en la valoración que de las pruebas se llevó a cabo por el juzgador de instancia acerca del pretendido arraigo del actor en España, resulta asimismo preciso desestimar estos motivos de la apelación.

CUARTO.-Conforme a los criterios establecidos en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas al apelante hasta el límite de 300 euros, mas IVA si procede.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 12 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el procedimiento abreviado seguido con el número 107/2024, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de marzo de 2024 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba (expediente nº NUM000), que imponía al demandante, nacional de Colombia, la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España y demás estados del Acuerdo de Schengen por un periodo de cinco años.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación viene referido al procedimiento seguido por la Administración, procedimiento preferente, que el apelante entiende injustificado. El motivo no puede ser estimado, asumiendo esta Sala los razonamientos contenidos sobre este particular en la sentencia apelada, la cual deja constancia que "el hoy recurrente fue identificado de conformidad con la minuta que aparece en el Folio dos del expediente administrativo en virtud del cual se indicaba que el funcionario adscrito a la Brigada de Extranjerías Fronteras de la Comisaría Local del puerto de Santa María ponía en conocimiento en las dependencias de la Brigada comunicación procedente del centro penitenciario de Puerto III en la cual se comunica que se encuentra en el centro en calidad de preso preventivo Baltasar, nacido en Marruecos, por un Delito de Tráfico de Drogas del artículo 368 del Código Penal , en virtud de Diligencias Previas n° 8/2022 del Juzgado de la Instancia e Instrucción nº 2 de Cadiz. Asimismo se reseñaba en cuanto a la situación administrativa que no le constaba trámite alguno...".Con estos datos se acuerda la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX con la siguiente motivación: riesgo de incomparecencia alto por encontrarse indocumentado, carecer de domicilio conocido, de medios de vida o de cualquier vínculo que pueda determinar su localización al objeto de materializar la resolución final que pueda adoptarse en el presente procedimiento; representar un riesgo para el orden y la seguridad pública por encontrarse incurso en un procedimiento judicial por delito contra la salud pública.

Estima el actor en su apelación que la sentencia infringe los principios de proporcionalidad y motivación de la sanción que se impone. Por lo demás, añade que la infracción por la que es sancionado no se produce de forma voluntaria, tiene derecho a la residencia comunitaria y se infringe el artículo 39 de la Constitución, así como debería tenerse en cuenta el arraigo que expone.

SEGUNDO.-El recurrente es sancionado por la comisión de una infracción tipificada en el apartado a) del artículo 53.1 de la L.O. 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que dispone: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia, o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley 4/00 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa; y, el artículo 57 de la misma prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves o conductas graves de los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de la Ley Orgánica podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo(...)".

No obstante, con arreglo a la doctrina recogida, entre otras, en STS de 5 de octubre de 2020 que da respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, ha de concluirse que, lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 -especialmente en sus apartados a) y b)- no permite excluir, en este caso, la sanción de expulsión por el supuesto del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, atendidas las circunstancias del caso. Por ello, como se razona, la medida de expulsión de territorio español acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Además la imposición de la multa no restablecería el ordenamiento jurídico perturbado porque el extranjero continuaría en nuestro país ilegalmente y por tanto incurso en la infracción imputada. Y que si la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación del recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso.

Pero la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 octubre de 2020, ha cambiado de nuevo a la situación anterior; es decir, la Ley de Extranjería establece para los extranjeros que se encuentran en situación irregular dos posibles sanciones que son excluyentes entre ellas, es decir, no pueden imponerse las dos a la vez, que son: la sanción de multa o la sanción de expulsión de extranjeros. Debiendo imponerse la sanción de expulsión de extranjeros mediante resolución motivada en caso de que concurran datos negativos en el extranjero, como tener antecedentes penales, no estar debidamente identificado o desconocerse si entró por un puesto habilitado al territorio español.

La sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el sistema español era contrario a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, de tal manera que sólo podía sancionarse con la expulsión de extranjeros en caso de situación irregular aunque no concurriesen datos negativos. Y, desde ese momento el criterio seguido por la gran mayoría de los Tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo siguió dicho criterio. La nueva sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a cambiar las cosas y declara que esta Directiva no puede ser directamente aplicada. La sentencia del T.S. de 17 de marzo de 2021 dictada al amparo de la nueva sentencia del TJUE fija como Doctrina que la situación irregular determina en su caso la decisión de expulsión y no cabe la situación de multa, pero exige que de manera individualizada la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida, remitiéndose a las agravantes que han venido apreciándose en la Jurisprudencia.

También como consecuencia de estas sentencias del TJUE, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Ministerio del Interior dictó la Instrucción 11/2020 en la que establece los supuestos en los que se ha de proponer la sanción de expulsión de extranjeros, sin perjuicio de que se consideren otros elementos negativos:

1.Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.Carencia de domicilio y documentación.

5.El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Encontrándonos en materia de derecho sancionador, la sentencia anterior que ofrece una interpretación más favorable, debe prevalecer y en consecuencia acudir de nuevo al examen de si concurren circunstancias negativas que motiven la elección de la expulsión en lugar de la multa.

Por su parte, se añade en la STS, Contencioso sección 5 del 17 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1181/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1181 ): "(...)Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:6172); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:4157).

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias " que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: " Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que " la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal..." ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 , ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115 ; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.(...)".

TERCERO.-A tenor de esta jurisprudencia, que es la que resulta aplicable, como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5867/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5867 ), debe tomarse en cuenta que la valoración de la proporcionalidad de la sanción de expulsión como consecuencia de una infracción a la Ley de extranjería consistente en la estancia irregular en España por carecer de la documentación que acredite la regularidad de la situación en el país, presenta una notable casuística que obliga a ponderar en las concretas circunstancias que presenta cada supuesto.

Centrándonos en el supuesto de autos, convenimos con la sentencia apelada que además de la constatable estancia irregular, al carecer el actor de autorización alguna para permanecer en territorio español, se acreditan hechos negativos, derivados de las condenas que le fueron impuestas (folio 73 del expediente administrativo): "(...) -Delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, y amenazas, a dos penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercarse o comunicar con la víctima, así como un delito leve de daños, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia firme de fecha 23/07/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 27 de abril de 2021 (ejecutoria 528/21).

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, en virtud de Sentencia de fecha 12/01/2021 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 342/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, y delito de violencia de género, a la pena de 11 meses de prisión, y lesiones, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia de fecha 24/06/2020 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 333/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 26 de mayo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 09/07/2020 del Juzgado de Instrucción nº2 de Córdoba (ejecutoria 60/20 ), por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 25/03/2019 del Juzgado de Instrucción nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 28 de enero de 2018.

-Delito de atentado, a la pena de 8 meses de prisión, en virtud de Sentencia firme de fecha 20/11/2017, dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Córdoba , por hechos cometidos el día 19 de noviembre de 2017 (ejecutoria 529/17 del Juzgado de lo Penal nº1).(...)".

Por tal razón se aprecia la concurrencia de elementos o circunstancias negativas o agravantes de las previstas en la citada Instrucción y con arreglo a la jurisprudencia aplicable, que constituyen motivación suficiente para acordar la expulsión.

Por lo demás, tampoco cabe apreciar una situación de arraigo familiar, laboral o social que ilustre efectivamente acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, pues la valoración probatoria que se hace en la sentencia tampoco es cuestionada a tenor de los razonamientos que amparan la apelación, que se limita a insistir en la presencia de su arraigo en España, sobre todo tras el tiempo transcurrido desde su entrada o que ostenta derecho a la residencia comunitaria.

Pues bien, sin perjuicio del derecho que le asista con arreglo a esta última consideración, que no es objeto del presente recurso, los datos materiales que aporta han sido valorados adecuadamente en la sentencia apelada, que ofrece los razonamientos por los que concluye que, en relación con el cúmulo de elementos negativos que constan al recurrente, algunos de ellos relacionados precisamente con la convivencia familiar, no es posible concluir en la presencia de un arraigo de relevancia que justifique la apreciación de la falta de proporcionalidad de la sanción que le es impuesta.

Conviene recordarse a los anteriores efectos que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. En la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En base a estas consideraciones y no estimándose la concurrencia de infracción alguna en la valoración que de las pruebas se llevó a cabo por el juzgador de instancia acerca del pretendido arraigo del actor en España, resulta asimismo preciso desestimar estos motivos de la apelación.

CUARTO.-Conforme a los criterios establecidos en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas al apelante hasta el límite de 300 euros, mas IVA si procede.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 12 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el procedimiento abreviado seguido con el número 107/2024, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de marzo de 2024 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba (expediente nº NUM000), que imponía al demandante, nacional de Colombia, la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España y demás estados del Acuerdo de Schengen por un periodo de cinco años.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación viene referido al procedimiento seguido por la Administración, procedimiento preferente, que el apelante entiende injustificado. El motivo no puede ser estimado, asumiendo esta Sala los razonamientos contenidos sobre este particular en la sentencia apelada, la cual deja constancia que "el hoy recurrente fue identificado de conformidad con la minuta que aparece en el Folio dos del expediente administrativo en virtud del cual se indicaba que el funcionario adscrito a la Brigada de Extranjerías Fronteras de la Comisaría Local del puerto de Santa María ponía en conocimiento en las dependencias de la Brigada comunicación procedente del centro penitenciario de Puerto III en la cual se comunica que se encuentra en el centro en calidad de preso preventivo Baltasar, nacido en Marruecos, por un Delito de Tráfico de Drogas del artículo 368 del Código Penal , en virtud de Diligencias Previas n° 8/2022 del Juzgado de la Instancia e Instrucción nº 2 de Cadiz. Asimismo se reseñaba en cuanto a la situación administrativa que no le constaba trámite alguno...".Con estos datos se acuerda la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX con la siguiente motivación: riesgo de incomparecencia alto por encontrarse indocumentado, carecer de domicilio conocido, de medios de vida o de cualquier vínculo que pueda determinar su localización al objeto de materializar la resolución final que pueda adoptarse en el presente procedimiento; representar un riesgo para el orden y la seguridad pública por encontrarse incurso en un procedimiento judicial por delito contra la salud pública.

Estima el actor en su apelación que la sentencia infringe los principios de proporcionalidad y motivación de la sanción que se impone. Por lo demás, añade que la infracción por la que es sancionado no se produce de forma voluntaria, tiene derecho a la residencia comunitaria y se infringe el artículo 39 de la Constitución, así como debería tenerse en cuenta el arraigo que expone.

SEGUNDO.-El recurrente es sancionado por la comisión de una infracción tipificada en el apartado a) del artículo 53.1 de la L.O. 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que dispone: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia, o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley 4/00 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa; y, el artículo 57 de la misma prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves o conductas graves de los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de la Ley Orgánica podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo(...)".

No obstante, con arreglo a la doctrina recogida, entre otras, en STS de 5 de octubre de 2020 que da respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, ha de concluirse que, lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 -especialmente en sus apartados a) y b)- no permite excluir, en este caso, la sanción de expulsión por el supuesto del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, atendidas las circunstancias del caso. Por ello, como se razona, la medida de expulsión de territorio español acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Además la imposición de la multa no restablecería el ordenamiento jurídico perturbado porque el extranjero continuaría en nuestro país ilegalmente y por tanto incurso en la infracción imputada. Y que si la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación del recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso.

Pero la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 octubre de 2020, ha cambiado de nuevo a la situación anterior; es decir, la Ley de Extranjería establece para los extranjeros que se encuentran en situación irregular dos posibles sanciones que son excluyentes entre ellas, es decir, no pueden imponerse las dos a la vez, que son: la sanción de multa o la sanción de expulsión de extranjeros. Debiendo imponerse la sanción de expulsión de extranjeros mediante resolución motivada en caso de que concurran datos negativos en el extranjero, como tener antecedentes penales, no estar debidamente identificado o desconocerse si entró por un puesto habilitado al territorio español.

La sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el sistema español era contrario a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, de tal manera que sólo podía sancionarse con la expulsión de extranjeros en caso de situación irregular aunque no concurriesen datos negativos. Y, desde ese momento el criterio seguido por la gran mayoría de los Tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo siguió dicho criterio. La nueva sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a cambiar las cosas y declara que esta Directiva no puede ser directamente aplicada. La sentencia del T.S. de 17 de marzo de 2021 dictada al amparo de la nueva sentencia del TJUE fija como Doctrina que la situación irregular determina en su caso la decisión de expulsión y no cabe la situación de multa, pero exige que de manera individualizada la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida, remitiéndose a las agravantes que han venido apreciándose en la Jurisprudencia.

También como consecuencia de estas sentencias del TJUE, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Ministerio del Interior dictó la Instrucción 11/2020 en la que establece los supuestos en los que se ha de proponer la sanción de expulsión de extranjeros, sin perjuicio de que se consideren otros elementos negativos:

1.Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.Carencia de domicilio y documentación.

5.El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Encontrándonos en materia de derecho sancionador, la sentencia anterior que ofrece una interpretación más favorable, debe prevalecer y en consecuencia acudir de nuevo al examen de si concurren circunstancias negativas que motiven la elección de la expulsión en lugar de la multa.

Por su parte, se añade en la STS, Contencioso sección 5 del 17 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1181/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1181 ): "(...)Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:6172); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:4157).

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias " que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: " Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que " la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal..." ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 , ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115 ; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.(...)".

TERCERO.-A tenor de esta jurisprudencia, que es la que resulta aplicable, como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5867/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5867 ), debe tomarse en cuenta que la valoración de la proporcionalidad de la sanción de expulsión como consecuencia de una infracción a la Ley de extranjería consistente en la estancia irregular en España por carecer de la documentación que acredite la regularidad de la situación en el país, presenta una notable casuística que obliga a ponderar en las concretas circunstancias que presenta cada supuesto.

Centrándonos en el supuesto de autos, convenimos con la sentencia apelada que además de la constatable estancia irregular, al carecer el actor de autorización alguna para permanecer en territorio español, se acreditan hechos negativos, derivados de las condenas que le fueron impuestas (folio 73 del expediente administrativo): "(...) -Delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, y amenazas, a dos penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercarse o comunicar con la víctima, así como un delito leve de daños, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia firme de fecha 23/07/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 27 de abril de 2021 (ejecutoria 528/21).

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, en virtud de Sentencia de fecha 12/01/2021 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 342/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión, y delito de violencia de género, a la pena de 11 meses de prisión, y lesiones, a la pena de dos meses de multa, en virtud de Sentencia de fecha 24/06/2020 del Juzgado de lo Penal nº6 de Córdoba (ejecutoria 333/21 ), confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por hechos cometidos el día 26 de mayo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 09/07/2020 del Juzgado de Instrucción nº2 de Córdoba (ejecutoria 60/20 ), por hechos cometidos el día 13 de marzo de 2020.

-Delito leve de lesiones, a la pena de 30 días de multa, en virtud de Sentencia de fecha 25/03/2019 del Juzgado de Instrucción nº6 de Córdoba , por hechos cometidos el día 28 de enero de 2018.

-Delito de atentado, a la pena de 8 meses de prisión, en virtud de Sentencia firme de fecha 20/11/2017, dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Córdoba , por hechos cometidos el día 19 de noviembre de 2017 (ejecutoria 529/17 del Juzgado de lo Penal nº1).(...)".

Por tal razón se aprecia la concurrencia de elementos o circunstancias negativas o agravantes de las previstas en la citada Instrucción y con arreglo a la jurisprudencia aplicable, que constituyen motivación suficiente para acordar la expulsión.

Por lo demás, tampoco cabe apreciar una situación de arraigo familiar, laboral o social que ilustre efectivamente acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, pues la valoración probatoria que se hace en la sentencia tampoco es cuestionada a tenor de los razonamientos que amparan la apelación, que se limita a insistir en la presencia de su arraigo en España, sobre todo tras el tiempo transcurrido desde su entrada o que ostenta derecho a la residencia comunitaria.

Pues bien, sin perjuicio del derecho que le asista con arreglo a esta última consideración, que no es objeto del presente recurso, los datos materiales que aporta han sido valorados adecuadamente en la sentencia apelada, que ofrece los razonamientos por los que concluye que, en relación con el cúmulo de elementos negativos que constan al recurrente, algunos de ellos relacionados precisamente con la convivencia familiar, no es posible concluir en la presencia de un arraigo de relevancia que justifique la apreciación de la falta de proporcionalidad de la sanción que le es impuesta.

Conviene recordarse a los anteriores efectos que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. En la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En base a estas consideraciones y no estimándose la concurrencia de infracción alguna en la valoración que de las pruebas se llevó a cabo por el juzgador de instancia acerca del pretendido arraigo del actor en España, resulta asimismo preciso desestimar estos motivos de la apelación.

CUARTO.-Conforme a los criterios establecidos en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas al apelante hasta el límite de 300 euros, mas IVA si procede.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación