PRIMERO.- Actuaciones administrativas impugnadas. Partes. Pretensiones
A través de los presentes autos el SR. Norberto, de nacionalidad argentina, ha impugnado la Sentencia nº 282, de 17 de octubre de 2022, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA en el procedimiento abreviado nº 211/2022. Se trata de una Sentencia que vino a confirmar la adecuación a derecho del Decreto de expulsión dictado contra el hoy apelante6 de abril de 2022 por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA; con la prohibición añadida de volver a España durante dos años. Todo ello por carecer, el SR. Norberto, de título de residencia.
Los fundamentos jurídicos de la Sentencia son estos:
<<<(...) PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 9 de marzo de 2022, que acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
Alega la parte demandante la nulidad, ex artículo 47 de la Ley 39/2015 , por aplicación improcedente del procedimiento preferente de expulsión, vulnerando el artículo 63 de la LO 4/2000 . Aduce que la sanción es desproporcionada.
La Administración se opone al esgrimir que el demandante carecía de cualquier tipo de documentación que amparase su estancia en nuestro país, careciendo de documentación que acreditase su filiación e identidad. Defiende que le constan cinco detenciones policiales y antecedentes penales. Arguye que tampoco ha intentado su regularización.
SEGUNDO.- Respecto a la inadecuación del procedimiento preferente, el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , dispone: "1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria".
La STSJ de Castilla y León de fecha 24 de febrero de 2012, recurso 895/2011 señala: "En relación con esta cuestión, ha de señalarse que la tradicional diferenciación en nuestro derecho administrativo entre un procedimiento ordinario y un procedimiento preferente, se halla recogido claramente en materia de extranjería , sin embargo, desde la modificación de la Ley Orgánica sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social por la Ley Orgánica 2/2009, de 17 de diciembre EDL2009/271069, la diferenciación de ambas tramitaciones, contenida principal, pero no exclusivamente, en los artículos 63 y 63 bis, tiene una singular importancia y trascendencia.
A las tradicionales singularidades de regulación entre ambos procesos, que normalmente y como con acierto hace la Juzgadora a quo, se remiten a la doctrina de la indefensión del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL1992/17271, se añaden unas nuevas considerables consecuencias, de tal manera que no es lo mismo para el administrado seguir una u otra tramitación. Así, por ejemplo, el párrafo último del artículo 63.1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , dice expresamente que, "En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Por otra parte, y ello es muy trascendente, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente, hay una consecuencia legal inseparable, pues tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el artículo 63 bis 2, según el cual, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , según el cual, "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión". Es decir, seguir una tramitación procedimental u otra en vía administrativa no solo lleva consigo que el expediente administrativo deba seguir un cauce u otro, sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas, de tal manera que, mientras que en el caso de la tramitación ordinaria debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que, si se cumple dicha orden, se revocará la prohibición de entrada que se hubiera impuesto -e incluso si se hace el abandono durante su tramitación, no llegará imponerse tal prohibición-, todo ello no sucede si el procedimiento seguido es el preferente, no solo por no preverse para él, sino por ser incompatible con el mismo, al ser consecuencia inmediata de su terminación, la expulsión, como se vio.
Por lo tanto, la elección de uno u otro procedimiento no es algo secundario, sino muy trascendente, que obliga a considerar más en profundidad la trascendencia de su elección.
La Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1. d ) y f ), 54.1. a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Por lo tanto, en todos esos casos -ninguno de los cuales concurre, ni de lejos, en este proceso-, no hay duda de que el trámite a seguir será el del procedimiento preferente. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros supuestos en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente; son los casos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso; en estos supuestos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..-c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.". Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable"- el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.
En el presente caso la Administración justifica la aplicación del procedimiento preferente, tal como consta al folio 15 del expediente, en el riesgo de incomparecencia del expedientado fundado en que según las gestiones realizadas por el instructor aquel no vive en el domicilio que manifestó el día de su detención, ni lo conoce nadie, por lo que no ofrece garantías de comparecer a los requerimientos o citaciones que se le cursen; no consta por ogro lado medio de vida estable, al manifestar que vende cartón para luego venderlo y pese a decir que tiene un hermano y que los fines de semana cuida a un señor en Terrassa no conoce las direcciones de ambos. La detención, por otro lado, trae causa de la realizada por un presunto delito de robo con fuerza cuya tramitación es externa al expediente del que deriva la resolución impugnada.
Si bien el interesado consta empadronado en Sabadell (documento núm. 5 de la demanda) en un concreto domicilio, también consta empadronado en Barcelona (folio 22 del expediente administrativo y documento 4 acompañado al escrito de demandada), "sense domicili fix", como señala la STSJ de Catalunya de 19 de marzo de 2013 , el procedimiento preferente resulta procedente para aquellos ciudadanos extranjeros respecto de los cuales exista riesgo de incomparecencia y aparece razonable su aplicación en aquellos casos en que, como el presente si bien el interesado se encontraba empadronado en la localidad de Sabadell, en ese domicilio resulta desconocido, y por otro lado, no le consta tipo alguno de arraigo, razón por la cual se apreciaba un riesgo de incomparecencia, que aconsejaba asegurar una tramitación rápida del expediente sancionador".
Pues bien, en el presente caso, en el momento de la detención, se constató por la Policía Nacional que el actor estaba en causado en varios procedimientos judicials y había diso detenido y había sido detenido en varias ocasiones. De tal manera, se le considero como un riesgo para el orden público y para la Seguridad pública, por lo que se encontraba justificada la tramitación del procedimiento por vía preferente. Así se hizo constar al folio 9 del expediente administrativo.
Por tanto, la pretensión de nulidad de pleno derecho debe ser desestimada, porque no se ha producido en el presente caso ningún tipo de indefensión material, que es el único tipo de indefensión que aboga el Tribunal Constitucional como apto para provocar una nulidad de pleno derecho, máxime cuando no se ha prescindido de forma "total" del procedimiento a aplicar, y la Administración ha razonado las razones que la llevaron a adoptar este procedimiento preferente y no el procedimiento ordinario. Así lo efectuó en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador.
Finalmente, acerca de la doctrina reiterada del TC sobre la indefensión material es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de septiembre: "En un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1.999 EDJ1999/36634) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SsTC 89/1986 y 145/1.990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SsTC 90/1.988 , 26/1.999 y 13/2.000 )".
Ningún perjuicio se ha podido irrogar a la parte demandante desde el momento en que pudo formular alegaciones contra la resolución que acordaba la incoación del expediente sancionador de expulsión, teniendo conocimiento de los hechos que daban lugar a tal procedimiento administrativo. En conclusión, no hay atisbo de vulneración del derecho de defensa.
TERCERO.- El artículo 53.1 letra a) de la L.O. 4/2000 tipifica como infracción grave: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
De este modo, la citada infracción se configura como una infracción permanente, esto es, que mantiene efectos en todo momento, por lo que la estancia en territorio nacional careciendo de la documentación expedida por las autoridades españolas que le habiliten para su estancia en España entra de lleno en este tipo, con independencia que originaria o de forma sobrevenida la entrada o posterior estancia fuera irregular, es decir, no estuviera amparada por autorización alguna.
Una vez establecida que la conducta que se le imputa es típica proceda analizar si se ha vulnerado o no la presunción de inocencia, esto es si existe o no en el expediente prueba de cargo de aquella infracción, debiendo al respecto señalarse de forma genérica, que es doctrina jurisprudencial uniforme en relación con la prueba de los hechos constitutivos de la infracción sancionada, la que declara que la presunción de legalidad del acto administrativo - art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 Nov .- desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de regirse por las reglas generales elaboradas por inducción sobre la base del art. 1214 del Código Civil y conforme a las que cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor - SSTS 22 Sep. 1988 , de 20 Ene. 1989 , de 19 Feb. 1990 y de 30 May. 1990 -.
Es claro que con el mencionado criterio ha de ser la Administración la que soporte la carga de probar la realización de la conducta que integra la infracción que pretende sancionar, conclusión que se ve aquí profundamente reforzada por virtud de la presunción de inocencia que, establecida en el art. 24 de la Constitución Española , es aplicable plenamente al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración - SSTS 30 Mar. 1987 , de 20 Dic. 1989 , de 28 Nov. 1990 y 26 Dic. 1990 -, y que opera como presunción iuris tantum desplazando el onus probandi a la Administración, que sólo puede destruirla mediante la aportación de pruebas suficientes y obtenidas con las debidas garantías sobre las cuales el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.
En el presente caso, del expediente administrativo se observa el dato objetivo que el demandante carecía de documentación acreditativa de su estancia o residencia en España, reflejado en la comparecencia de presentación del detenido, lo cual dota a estas actuaciones de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Además, no se ha practicado en este proceso a instancia de la parte actora prueba susceptible de enervar el hecho objetivo de la carencia de la documentación acreditativa de la estancia o residencia legal en España, por lo queda desvirtuada la presunción de inocencia, por entender que el hecho imputado resulta plena y definitivamente acreditado.
CUARTO.- Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, el artículo 57 expresamente establece en relación con la expulsión: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
Es necesario traer a colación la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 337/2022, R.C 6695/2020, de fecha 16 de marzo de 2022 , que viene a fijar la interpretación que ha de darse al Derecho nacional imperante en la materia:
"TERCERO.- En consecuencia, esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión; por lo mismo, las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.
Por otra parte, las razones expuestas en las referidas sentencias de esta Sala, desvirtúan igualmente las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115 /CE , como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 . Por otra parte, la resolución de la controversia sobre la legalidad de la resolución administrativa ha de ajustarse a la interpretación de la normativa aplicable en el momento en que se adopta la decisión judicial en aplicación de la Ley, en este caso la que resulta de las referidas sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 .
Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida.
A tal efecto se observa que, tanto en la resolución administrativa como en las sentencias se valoran sus circunstancias personales, en relación con la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115 /CE , concluyendo que su situación personal no permite la aplicación de dichos supuestos de no retorno. Sin embargo, la decisión de expulsión y retorno se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sin que se aprecie la existencia de circunstancias agravantes o negativas de las que, a tal efecto, se indican en la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, tales como: la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras análogas, de manera que, en definitiva, la decisión de expulsión aparece adoptada por la sola situación de estancia irregular, por lo que, de acuerdo con la doctrina establecida en nuestras sentencias, no puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado.
En consecuencia, procede estimar el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia de 9 de septiembre de 2020 , casando la misma y, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 20 de febrero de 2018, declarar la nulidad de esta resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico.
CUARTO.- En este estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia, se ha dictado sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20 , a que se refiere el Abogado del Estado, lo que nos lleva a examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.
Dicha sentencia declara:
"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."
Dicho pronunciamiento responde a la petición de decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, por auto de 20 de agosto de 2020 , planteando las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1) ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3 , 6.1 , 6.5 y 7.1 ) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?
2) ¿Es compatible con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los límites del efecto directo de las Directivas la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden realizar una aplicación directa de la Directiva 2008/115 [...] en perjuicio del particular, omitiendo la legislación interna en vigor más beneficiosa en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal?; ¿o por el contrario debe continuar aplicándose el Derecho interno más favorable al particular mientras no se modifique o derogue mediante la correspondiente reforma legal?"
La sentencia se refiere al planteamiento de las cuestiones prejudiciales en los siguientes términos: "26 El órgano jurisdiccional remitente señala que, aunque el artículo 57 de la LOEX prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente.
27 El órgano jurisdiccional remitente indica que, en cualquier caso, laimposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el artículo 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia. Si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, conforme a la jurisprudencia española, la circunstancia de que al nacional de un tercer país que se encuentra irregularmente en España se le haya impuesto una multa se considera una agravante a los efectos de la LOEX.
28 El órgano jurisdiccional remitente recuerda que, como es sabido, el
Tribunal de Justicia, en la sentencia de 23 de abril de 2015 (C38/14 , EU:C:2015:260), declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
29 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que lainterpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia difiere de la que él realiza en el litigio principal. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, la multa que contempla la normativa española controvertida en el litigio principal no es sino una intimación para salir voluntariamente del territorio español en un plazo determinado. Una vez transcurrido este plazo sin que el nacional del tercer país de que se trate haya salido voluntariamente de dicho territorio, procederá ya dictar la orden de expulsión si aquel no regulariza su situación. Así pues, a juicio del órgano jurisdiccional remitente, la multa contemplada en la normativa española controvertida en el litigio principal no regulariza por sí misma al extranjero ni impide su ulterior expulsión.
30 El órgano jurisdiccional remitente añade que la situación del extranjerode que se trataba en el asunto que dio lugar a la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 , EU:C:2015:260)m se caracterizaba por la concurrencia de una circunstancia agravante (condena previa a una pena de dos años y seis meses de prisión por tráfico de drogas), mientras que, en el presente asunto, no concurre ninguna agravante, pues UN carece de antecedentes penales, está documentada y entró en España legalmente. El órgano jurisdiccional remitente señala que, además, cabe la posibilidad de que UN regularice su situación en España gracias, en particular, a sus vínculos familiares."
Estando en tramitación este asunto 409/20, el Tribunal de Justicia dictó sentencia de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19 , por lo que se acordó dar traslado al órgano jurisdiccional remitente instándole a que indicara si, a la luz de dicha sentencia, deseaba mantener su remisión prejudicial, y más concretamente la segunda cuestión prejudicial, dictándose auto por el mismo retirando la segunda cuestión prejudicial y manteniendo la primera.
En estas circunstancias y a efectos de resolver la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia refleja la interpretación del derecho interno de la que parte el Juzgado remitente en los siguientes términos: "el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto indica que es cierto que dicha normativa nacional prohíbe imponer a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio nacional una sanción de multa y una sanción de expulsión conjuntamente, pero que, no obstante, sí contempla la posibilidad de imponerle ambas sanciones sucesivamente. Así pues, según el órgano jurisdiccional remitente, la imposición de la multa tiene como consecuencia obligar al nacional de un tercer país de que se trate respecto del que no concurran circunstancias agravantes a abandonar el territorio español en el plazo fijado salvo que, antes de que transcurra ese plazo, su situación sea regularizada por una autoridad nacional; además, la imposición de esa multa va seguida, en caso de que no se regularice la situación de dicho nacional, de una resolución que ordena la expulsión forzosa de este."
Y en relación con dicha interpretación del órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia precisa:
"37 A este respecto, procede recordar que es jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 267 TFUE , verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último. De este modo, cuando un órgano jurisdiccional nacional le plantea una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de atenerse a la intepretación del Derecho Nacional que le ha expuesto dicho órgano jurisdiccional ( sentencias de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08 , EU:C:2009:660. apartado 57, y de 16 de octubre de 2019, Glencore Agriculture Hungary, C-189/18 , EU:C:2019:861, apartado 29).
38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión."
Estas dos últimas precisiones del Tribunal de Justicia, en cuanto indican la interpretación del Derecho nacional de la que parte y que esa interpretación es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional nacional, resultan determinantes a efectos de apreciar la incidencia que la sentencia puede tener en la resolución de este recurso y los de semejante contenido planteados ante este Tribunal, en cuanto se comparta o no la interpretación del derecho interno que se sostiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial y, por lo tanto, deba ajustarse o no a dicha interpretación la actividad administrativa impugnada.
Pues bien, esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.
Mas directamente, en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019 ) se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, que sostiene que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.
A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia: "que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:
Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX ) establece los supuestos en los que "la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.
Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.
Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.
Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.
Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2 º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ." Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.
La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.
Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.
Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el
Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57 ; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.
Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible."
Este criterio se viene manteniendo en las sentencias dictadas este mismo año en asuntos en los que se hacía valer el mismo argumento en la oposición al recurso, tales como las de 26 de enero de 2022 (rec.5003/2020 ) y 18 de febrero de 2022 (rec. 5883/2020 ).
Y es que el art. 28 de la LOEX , en el que se funda la interpretación sostenida en este proceso por la Administración recurrida y el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado remitente, se incluye en el Capítulo I del Título II relativo a "la entrada y salida del territorio español", y se limita a regular la salida de España, distinguiendo entre los supuestos de salida libremente, que tiene carácter general, salvo las excepciones contempladas en la ley, y la salida obligatoria en los supuestos contemplados en el apartado 3, cuya letra c) se refiere a la "denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España", con lo que se viene a definir como supuesto de salida obligatoria, la denegación de la solicitud de autorización solicitada por el extranjero o simplemente la falta de autorización, pero en ningún momento se regula en dicho precepto procedimiento alguno, sancionador o no, dirigido a hacer efectiva esa obligación y menos se sujeta a la imposición de una sanción de multa.
El procedimiento en el que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español, como expresamente establece el art. 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 , se limita a efectuar la advertencia de la obligatoriedad de salida del país y es a tales efectos que se establece un plazo a contar desde la notificación de la resolución denegatoria, y solo tras el transcurso del plazo y constatado el incumplimiento de la obligación de salida, lo cual con frecuencia se demora considerablemente más allá del mismo, se abre un procedimiento dirigido a hacer efectiva la obligación declarada, procedimiento de carácter sancionador en cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX , al que se remite el citado art. 24 del RD 557/2011 .
Cabe recordar en este sentido la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia, reflejada también en la sentencia que examinamos, en el sentido de que la Directiva no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros, por lo que no se opone a la calificación (como delito o como infracción administrativa) de la estancia irregular establecida por un Estado miembro.
Que ello es así se constata en la totalidad de las resoluciones administrativas, objeto de revisión jurisdiccional, por las que se sanciona la estancia irregular en España, en las que se hace constar la iniciación e instrucción del procedimiento sancionador al que responde la resolución sancionadora adoptada. En ningún caso se ha planteado el enjuiciamiento de la sanción de multa que se haya impuesto en relación con la resolución administrativa por la que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español.
La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.
Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.
Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.
A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.
Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".
De lo anteriormente expuesto se infiere que la sanción tipo para esta clase de infracción es la de expulsión. No obstante, es preciso que la resolución que la imponga valore la concurrencia de circunstancias agravantes que avalen la proporcionalidad de la medida adoptada.
La STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 366/2021, R.C 2870/2020, de fecha 17 de marzo de 2021 , establece una serie de circunstancias concretas que justifican la expulsión: "En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje»".
En el supuesto de autos, se aplica la sanción de expulsión en atención a que el demandante se encuentra en España de forma irregular, carece de documentación que acredite su filiación e identidad, de domicilio conocido, se ignora cómo y cuándo entro en territorio nacional y le constan cinco detencions policiales.
Examinando las circunstancias concurrentes en la figura del interesado, además de su estancia irregular en España, no acredita hasta ese momento la existencia de ninguna clase de arraigo en territorio español, con las exigencias contenidas en el citado artículo 124, ni de carácter familiar con españoles o extranjeros residentes que pudieran dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 (que únicamente admite la línea recta ascendente o descendente y cónyuge o pareja de echo estable), ni de carácter laboral, ni de carácter social, a pesar de lo manifestado por el actor. Además, no consta que haya intentado regularizar su situación antes de la incoación del presente procedimiento sancionador. Finalmente, le constan dos antecedentes penales (folios 46 y 47 del expediente administrativo). Todo lo cual constituye circunstancias agravantes negativas que justifican suficientemente, conforme a la indicada jurisprudencia, que se haya impuesto al demandante la sanción de expulsión.
QUINTO.- Se imponen las costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 139 de la LJCA en el límite de 200 euros. (...)>>>
El actor y hoy apelante pretende ver revocada por esta Sala la Sentencia de instancia, así como estimada la demanda deducida en su momento contra la Orden de expulsión. Y a todo ello se ha opuesto la ABOGACÍA DEL ESTADO (AE).
SEGUNDO.- Alegaciones de las partes
El actor considera desproporcionada la medida de expulsión; máxime habiéndose acreditado (véanse el expediente y los autos del Juzgado) matrimonio con ciudadana española. Con la aportación añadida de Libro de Familia, de empadronamientos del matrimonio en la misma dirección en diversos municipios españoles (lo que constituye una prueba de convivencia) y documentación que parecería acreditar un cierto arraigo laboral del actor.
Por su parte, la AE ha hecho suyas las consideraciones formuladas por el Juzgado.
TERCERO.- Doctrina vigente sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros que carecen de título de residencia
En tesituras como la presente hay que estar a los criterios que, sobre el particular que ahora nos ocupa, pueden verse reflejados, entre otras muchas, en la STS 3ª5ª nº 724, de 9 de junio de 2025, casación nº 3248/2023, que a través de sus fundamentos jurídicos expresa lo siguiente (las negrillas serán nuestras):
<<<(...) QUINTO.- El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.
Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Es preciso señalar, con carácter previo a enumerar dichas circunstancias, que esta Sala ya ha establecido que solo las circunstancias agravantes plasmadas en la resolución administrativa serán las consideradas para justificar la procedencia de la expulsión ( sentencia de 3 de abril de 2025, rec.4694/2023 que se asienta en las premisas del principio de legalidad sancionadora dictadas específicamente para este procedimiento sancionador de extranjería por el TC en su sentencia 47/2023 , sentencia que analizaremos en el siguiente fundamento). Por tanto, la Sala desecha que vía judicial puedan integrarse las causas de agravación de la mera estancia irregular, aunque tales causas agravantes consten o se desprendan del expediente administrativo o se conozcan durante la tramitación en primera instancia o apelación ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec.1390/2023 específicamente referida al conocimiento de una agravante vía judicial).
Igualmente, la Sala ha reiterado que la carga de acreditar las circunstancias agravantes corresponde a la Administración ( sentencia 24 de febrero de 2025, rec.1168/2023 , y sentencia de 9 de abril de 2025, rec.6705/2023 ).
Y sobre el número de circunstancias agravantes, ya estableció la sentencia de 24 de febrero de 2024, rec.5178/2022 que lo relevante no es el número de circunstancias concurrentes, sino que lo determinante es que las que concurran, una o varias, sean de entidad para que "se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas" (postura reiterada en sentencias posteriores como la de 14 de febrero de 2025 , rec. 8268/2022, de 17 de febrero de 2025 , rec. 8639/2022 , sentencia de 6 de marzo de 2025 , rec. 8151/2019, o sentencia de 9 de abril de 2025 , rec. 1390/2023).
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión"(criterio reiterado en sentencias más recientes como la de 24 de marzo de 2025, rec. 667/2023 ). La posibilidad de subsanación ha permitido a la Sala, vía recurso de casación, corregir o enmendar las decisiones de instancia que habían venido limitando o prohibiendo una ulterior aportación documental en orden a la subsanación de la falta de identificación ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 1008/2022 ; sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3757/2022 ; sentencia de 14 de febrero de 2025, rec. 8268/2025 y sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023 , entre otras).
Concretamente algunos pronunciamientos han analizado la procedencia de la aportación de copias en vez de originales de los documentos de identificación - sentencias de 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 , o la de 30 de abril de 2025, rec. 454/2023 , y sentencia de 7 de mayo de 2025, rec. 111/2023 - llegando a admitir las copias documentales siempre que sean fehacientes y no meras fotocopias, estimándose la necesidad de compulsa o protocolización de la copia del documento identificativo y vinculándose la valoración de esta circunstancia, cuando se haya producido en instancia, a la valoración de la prueba que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, es materia que está extramuros del debate en el recurso de casación,conforme cabe concluir del artículo 87-bis-1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España,STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Especialmente significativos son algunos pronunciamientos recaídos para examinar si constituye o no circunstancia de agravación la orden de salida del territorio nacional tras la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria. Al efecto la Sala ha considerado este incumplimiento de salida como agravante de la mera estancia irregular solo en el caso de que el solicitante de asilo no hubiere planteado recurso contra la denegación de asilo o protección subsidiaria no accionando, por tanto, la garantía del recurso efectivo del artículo 46 de la Directiva 2013/33/UE ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 5765/2021 , 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ) siendo que, por el contrario, la previa orden de salida no constituirá agravante cuando el solicitante de asilo no se aquieta a la resolución denegatoria y hace uso del recurso efectivo, ( sentencia de 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 ). En distinto ámbito al del asilo o protección subsidiaria, la Sala rechazó como agravante el incumplimiento de una previa orden de salida, y consideró desproporcionada la sanción de expulsión, porque la resolución administrativa no justificó suficientemente tal agravación siendo que el supuesto concreto exigía de ese plus de motivación dado que el extranjero era menor de edad cuando se dictó la orden de salida incumplida y su madre, con la que convivía, residía en España ( sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ).
La misma consideración anterior se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia.Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere,por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Destacamos la sentencia de 26 de febrero de 2024, rec. 7531/2022 , que, dentro de la limitación a las cuestiones de hecho del artículo 87 bis 1 y de la integración de hechos que marca el artículo 93.3, advierte en sede de casación de la cancelación de los antecedentes penales ( tenidos en cuenta en la resolución de expulsión) y, en consecuencia, decide estimar el recurso de casación y anular la resolución administrativa empleando el principio de proporcionalidad para conjugar la noticia de la cancelación de antecedentes con las circunstancias personales favorables que han sido acreditadas por el recurrente.De igual forma, hemos aclarado en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2025 (rec. 2883/2023 ) que, si en la resolución sancionadora no se hace referencia a un antecedente penal, sino policial, no podrá ser tenido en cuenta como circunstancia de agravación de la conducta el que, posteriormente, en vía judicial, se refleje un antecedente penal que tampoco se identifica con referencia al número del procedimiento, y del que únicamente informa sobre el delito y tiempo de condena.
En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que "la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional" y que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión,que es lo que ocurre en el caso de autos." (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec.8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023).
Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38 /CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta.Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .
Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil).
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español,no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente.La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria ( STS n.º 1.870/2024, de 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 y STS n.º 521/2025, de 7 de mayo, rec. 2408/2023 ).
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que la falta de concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE como excepciones a la decisión de retorno, no determina imperativamente la apreciación de la existencia de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifique la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), ello sin perjuicio de que la existencia de dichas circunstancias o su ausencia puedan ser objeto de ponderación, junto con otras que concurran, en el juicio de proporcionalidad que debe justificar la elección entre la sanción de multa y la de expulsión del territorio nacional.
En todo caso, dichas excepciones han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.
I.El auto de admisión ha considerado necesario que abordemos nuevamente la doctrina [contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC nº 2870/2020 y 1739/2020 ) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 )- y, más recientemente, en las sentencias de 20 de julio , 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC nº 340/2021 , 7218/2021 y 5793/2021 ) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20 )-] según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Por ello nos pide que nos pronunciemos, en primer lugar, sobre el mantenimiento, matización o rectificación de nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022 , respectivamente) dieron cumplida respuesta a la primera cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.
Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
II.Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina,por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.
III.- Y respecto a la segunda de las cuestiones de interés casacional objetivo planteadas en el auto de admisión, las circunstancias de agravación que deberán tomarse en consideración serán aquellas que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo -pudiendo comprender otras de análoga significación-; siendo determinante, en tanto la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal), la mención de alguna de estas circunstancias agravantes en la propia resolución administrativa que acuerda imponer la sanción de expulsión, a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 87/2023, de 17 de julio ) a la que hemos aludido entre otras, en nuestra STS de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019 ). (...)>>>
CUARTO.- Decisión de la Sala
La traslación de la doctrina expuesta a nuestro caso deberá conducirnos derechamente a la estimación de la apelación, toda vez que las circunstancias atenuantes acreditadas por el recurrente son numerosas y relevantes; hasta el punto de hacer que la medida de expulsión resulte a todas luces desproporcionada.
QUINTO.- Costas
Dados los términos del art. 139.2 LJCA, no se impondrán costas.
