Sentencia Contencioso-Administrativo 815/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1142/2023 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución de 21 de septiembre de 2023 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la comunidad valenciana desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000, NUM001; por el concepto acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de la liquidación por el concepto IVA 2016, importe 77.116'74 euros por aplicación del art. 43.1 a) de la LGT en su condición de administradora de la mercantil TURIVA 78 SA.

Las regularizaciones se fundamentaban, en síntesis, en la deducción de cuotas de IVA pertenecientes a facturas de suministros de agua, luz y gas, sin que el obligado tributario las hubiera soportado de manera directa y efectiva, en la deducción de gastos que no habían sido justificados y en la falta de justificación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar declaradas en el modelo 200 del ejercicio 2014.

- La entidad TURIVA 78 SA fue declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de fecha 31/03/2015 (Concurso abreviado 198/2015), conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido su ejercicio a la intervención de la administración concursal para la que fue nombrada Dña. María Cristina.

En fecha 26/02/2016 el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Alicante dictó auto por el que se abría la fase de liquidación de TURIVA 78 SA, suspendiendo la administración social que fue sustituida por la administración concursal.

Tras comprobar que la deudora no tenía bienes realizables con los que satisfacer el pago de las citadas deudas, la Administración dictó en fecha 08/03/2018 acuerdo de declaración de fallido.

Como consecuencia de lo expuesto, se inició expediente de derivación a la hoy reclamante de la liquidación y la sanción por concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2016, por aplicación del art. 43.1.a) de la Ley 58/2003.

En consecuencia, la reclamante era la administradora de la sociedad en el momento en el que se cometieron las infracciones, esto es en las fechas en las que se presentaron las autoliquidaciones correspondientes al IVA de los cuatro trimestres del ejercicio 2016 y en concreto la del cuarto trimestre en la que se solicitó la devolución por importe de 470.402,36 euros, independientemente de que la gran mayoría de las cuotas deducibles se generaran en periodos anteriores, como alega la interesada.

Y es que la declarada responsable presentó la autoliquidación de IVA correspondiente al 1T/2016 cuando ya ejercía las facultades de administración y disposición, haciendo constar cuotas a compensar procedentes de períodos anteriores por importe de 446.502,16 euros, mientras que las actuaciones inspectoras determinaron que dicho importe debió ser de 147.171,38 euros. Por tanto, Dña. María Cristina arrastró dichos saldos a compensar que procedían, en parte, del ejercicio 2015, siendo responsable tanto de la acumulada compensación indebida de las cuotas que procedían de períodos anteriores a 2016 como de la declaración improcedente de cuotas de IVA a compensar en las autoliquidaciones correspondientes a los tres primeros trimestres del ejercicio 2016.

SEGUNDO: La parte actora sustenta su impugnación en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:

Rechaza la actora la derivación de responsabilidad subsidiaria que se le imputa por la presentación de la autoliquidación 4T IVA 2016 de la mercantil TURIVA 78 SA., con el resultado a devolver, y devolución que fue aplicada por la administración concursal al pago de los créditos conforme al procedimiento concursal.

Actuación que la administración califica como deliberada con el objeto de obtener una devolución indebida. Y que a juicio de la actora confunde al aplicarle a la administradora concursal el régimen de responsabilidad subsidiaria propio de los administradores sociales.

Refiere la actora que mediante auto de 31-3-2015 se declaró el concurso de la mercantil pero que hasta el auto de apertura de la fase de liquidación el 26-2-2016, no fueron suspendidas las facultades patrimoniales del deudor.

De manera que, hasta dicha fecha, la mercantil concursada continuó siendo administrada y gestionada por su administrador social.

Es por ello que cuando la actora fue designada administradora concursal ya existía un crédito por IVA a favor de la mercantil procedente de ejercicios anteriores de manera que la administración concursal se limitó a presentar la autoliquidación del 4T 2016 optando por la devolución en el ejercicio de sus facultades.

Y resultando por ello que en el registro y declaración de las cuotas deducidas compensadas no intervino la actora no siendo aplicable el supuesto del 43.1 a) LGT.

Sostiene, además que el acuerdo impugnado adolece de la debida motivación al no contener explicación de los hechos concretos reprochables a la administración concursal destacando, además, que en una primera actuación inspectora sobre devolución del IVA de 2016 se redujo la cantidad inicialmente solicitada a devolver a 212.822'24 euros practicándose, una segunda regularización en la que se regulariza el IVA soportado y deducido y el saldo a compensar resultando una cuota a ingresar de 74.233'82 euros.

Rechaza que se impute al administrador una culpa in vigilando cuando la propia administración confirma la devolución en el seno del procedimiento concursal invocando la seguridad jurídica, confianza legítima y actos propios y alude, por último al incumplimiento del RD 939/2005 en lo relativo a la declaración de fallido al constar que se abonaron a la AEAT parte de las deudas exigidas y la administración concursal interpuso un acción rescisoria para recuperar lo abonado al FOGASA, acción que tiene altas probabilidades de prosperar solicitando la estimación del recurso interpuesto, dejando sin efecto el acuerdo impugnado.

TERCERO.-La Administración demandada se oponeenlos siguientes términos:

Sostiene que concurren los requisitos para derivar la responsabilidad del art. 43.1 a) LGT al constar la existencia de la comisión de una infracción tributaria por parte de TURIVA 78 SA consistente en deducirse improcedentemente cuotas del IVA a compensar y obtener indebidamente devoluciones tributarias, infracciones que se reflejan en el acta de conformidad de 16-10-2018 extendida, tras el segundo procedimiento de comprobación limitada tramitado y firmada por la recurrente, y en el acuerdo de resolución del expediente sancionador.

Consta, en segundo lugar, la condición de administradora de la recurrente desde el 26-2-2016 y en las fechas en las que se presentó la autoliquidación del 4T 2016 en las que se hizo constar improcedentemente las cuotas a compensar y solicitó, de forma indebida, devoluciones tributarias.

Sin que sea relevante, a los efectos de derivar la responsabilidad, la ausencia de intervención en la generación y consignación de las deudas y posibilitando la actora, mediante la presentación de las autoliquidaciones del IVA de 2016, la comisión de las infracciones tributarias por parte de TURIVA 78 SA, sin adoptar los actos que le incumbían para garantizar elcumplimiento de las obligaciones tributarias.

Estando debidamente motivado el elemento subjetivo en el acuerdo de derivación y sin que se haya producido incumplimiento alguno de la consideración de fallido ya que éste puede referirse a la insolvencia total o parcial del deudor, solicitando sin más que la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Son hechos de los que debemos partir los siguientes:

Sobre los presupuestos objetivos para la derivación de responsabilidad refiere el acuerdo de derivación lo siguiente:

.-Las deudas relacionadas tienen su origen en las actuaciones de comprobación que desarrolla la Dependencia Regional de Inspección, en relación con el obligado tributario TURIVA 78, S.A., por los siguientes conceptos y ejercicios: Las actuaciones inspectoras se inician el 20-03-2018 extendiéndose al Impuesto sobre sobre Sociedades de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, y al Impuesto sobre el Valor Añadido para los períodos de 1T/2014 a 4T/2016 con carácter general.

En fecha 20-03-2018, los órganos de inspección iniciaron actuaciones de comprobación referidas al IVA del ejercicio 2015 y 2016 limitadas a comprobar las cuotas declaradas a compensar procedentes de ejercicios anteriores y la solicitud de devolución final.

Como resultado de dichas actuaciones se suscribe acta de conformidad en la que se reconoce el derecho a la devolución en un importe de 212.822,24 euros, lo cual supone minorar la devolución solicitada por el obligado tributario en 257.580,12 euros.

En el curso de las actuaciones inspectoras los datos declarados por el obligado tributario se modifican por los siguientes motivos:

- TURIVA 78, S.A. es una mercantil dedicada a la explotación del Hotel EUROTENNIS de Villajoyosa. Este Hotel está compuesto de apartamentos ubicados en el Paraje Montíboli, nº 33, propiedad de CALA MARSAL, S.A. la cual los arrienda a TURIVA 78, S.A. quien los explota en régimen de aparta hotel.

- En fecha 25-07-2014 TURIVA 78, S.A. firma un contrato con la mercantil MEDATLANTICA HOTEL Y RESORTS. S.L. por el que le cede la gestión hotelera del complejo EUROTENNIS.

Es la mercantil MEDATLANTICA HOTEL Y RESTS, S.L. quien asume la gestión de pago de los suministros energéticos derivados de la explotación del hotel durante el ejercicio 2014.

- Posteriormente el 10-02-2015 se firma un acuerdo entre CALA MARSAL, S.A., TURIVA 78, S.A. y BLUSENSE LEVANTE, S.L. con NIF: B87178919, donde se pacta el subarriendo de los inmuebles a favor de la mercantil BLUSENSE LEVANTE, S.L. pactándose en el propio contrato que será la mercantil CALA MARSAL, S.A. quien se haga cargo de los costes energéticos del hotel.

- Con fecha 3 de marzo de 2015 se solicita la declaración de concurso de acreedores de la mercantil que se dicta por auto de fecha 31-03-2015 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Alicante.

La concursada conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido su ejercicio a la intervención de la administración concursal para la que es nombrada Dª María Cristina.

De la información recabada por la Inspección se detecta que la mercantil durante los ejercicios 2015 y 2016 registra en sus libros de IVA las cuotas soportadas por facturas de suministros de agua, luz y gas cuando el obligado tributario no las ha soportado de manera efectiva dado que en los ejercicios 2015 y 2016 ya no explota el hotel EUROTENNIS según consta en el contrato celebrado con las mercantiles CALA MARSAL y BLUSENSE donde expresamente se indica que CALA MARSAL es la mercantil que se hará cargo de los costes energéticos, además de no haber aportado prueba alguna o justificante de pago de las referidas facturas.

Es por ello que la inspección considera no deducible el IVA soportado correspondiente a las facturas emitidas en los referidos ejercicios por REPSOL BUTANO, IBERDROLA e HIDRAQUA, formulando propuesta de liquidación.

El obligado tributario en fecha 16-10-2018 prestó conformidad a la propuesta de liquidación contenida en el acta extendiéndose su aceptación a los hechos recogidos en el acta y a todos los elementos determinantes de dicha liquidación, liquidación esta que quedó confirmada el 17-11-2018.

.-Comisión de infracciones por parte del deudor principal:

En opinión del actuario de inspección existían indicios de comisión de infracción tributaria tipificada en el art. 186 de la Ley 58/2003, General Tributaria, toda vez que el obligado tributario había incluido en su declaración por el Impuesto sobre el Valor Añadido cuotas de IVA soportado deducibles que no había soportado efectivamente

Las sanciones cometidas por el sujeto infractor se califican como GRAVES imponiéndose la siguiente propuesta de sanción que fue notificada al obligado al pago en fecha 16-10-2018 sin que éste presentase alegaciones ni manifestase su conformidad expresa con la propuesta de sanción por lo que en fecha 20-10-218 se acuerda imponer la siguiente sanción a TURIVA 78, S.A. en base a las infracciones tipificadas en el art. 195.1 párrafo primero y segundo y en base al art. 193.1 de la LGT. -Condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo de cometerse los hechos.

.-Sobre la declaración de fallido:

Dado el tiempo transcurrido desde la apertura de la fase de liquidación de la sociedad, con créditos contra la masa pendientes de pago y sin que la administración concursal haya podido realizar la totalidad del activo de la concursada, y puesto que los créditos que ostenta la AEAT frente al concursado son créditos concursales algunos de ellos ni siquiera reconocidos en el concurso, acreditada la insolvencia del deudor ante la inexistencia de otros bienes realizables con los cuales proceder al pago de la deuda tributaria pendiente, se ha procedido el 8-03-2018 a dictar Acuerdo de declaración de FALLIDO, conforme al artículo 61 del Reglamento General de Recaudación, del deudor TURIVA 78, S.A.

.-Sobre la conducta reveladora de la falta de diligencia del administrador en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Existen en el presente caso datos suficientes para reputar la actuación de Dª María Cristina, en su condición de administradora de derecho de la mercantil, como antijurídica y, al menos, negligente, pues como responsable de la sociedad, provocó o consintió el incumplimiento manifiesto de obligaciones fiscales por parte de la misma según ha quedado probado en las actuaciones inspectoras.

El obligado tributario durante los ejercicios 2015 y 2016 subarrienda la explotación de un hotel percibiendo por ello una retribución fija, indicándose expresamente en el contrato de subarriendo que sería la propiedad la que se hiciese cargo del pago de los suministros o costes energéticos del hotel cuya explotación se estaba subarrendando.

A pesar de ello la mercantil TURIVA 78, S.A. registra en sus libros de IVA las facturas correspondientes a los referidos suministros y se deduce el IVA soportado en ellas, siendo conocedora de la irregularidad que estaba cometiendo dado que las referidas facturas no fueron nunca abonadas por la mercantil y tampoco recogidas como gastos de la sociedad en el IS de 2015 y 2016 puesto que lógicamente no estaban relacionadas con la actividad económica, actuación esta que ocasionó un aumento artificial de las cuotas de IVA a compensar que culminó con la obtención de una devolución indebida en el 4T/2016, ocasionando por ello un claro perjuicio al erario público.

Por todo ello cabe apreciar la culpabilidad necesaria para entender cometida la infracción por la sociedad de la que ella era administradora.

La Sra. María Cristina presentó la declaración liquidación de IVA correspondiente al 1T/2016, cuando ya ejercía las facultades de administración y disposición, donde hizo constar cuotas a compensar procedentes de períodos anteriores por importe de 446.502,16€ y las actuaciones inspectoras determinaron que dicho importe debió ser de 147.171,38€, por tanto, la Sra. María Cristina arrastró deliberadamente dichos saldos a compensar que procedían, en parte, del ejercicio 2015 y por tanto es la responsable directa de la compensación indebida de las cuotas que proceden de períodos anteriores a 2016.

Dª María Cristina como administradora concursal de la mercantil TURIVA 78, S.A. debía conocer al menos el tipo de actividad que la mercantil desarrollaba, y más en fase de liquidación de la misma cuando ya no ejerce actividad alguna y cuando sus únicos ingresos provenían de las retribuciones fijas derivadas de un contrato de subarriendo de instalaciones hoteleras que no eran propiedad de la mercantil concursada.

Dª María Cristina no comprobó qué gastos eran abonados por la mercantil desde la única cuenta corriente bancaria del concurso de la que ella era autorizada, pudiendo en cualquier momento comprobar, puesto que era la responsable de autorizar los pagos de la mercantil, que desde la misma no salían fondos en pago de suministro alguno y tampoco se percató de que las facturas por suministros, que no pagaba la sociedad, si eran registradas en los libros de IVA, no siendo el referido gasto tampoco contabilizado como tal por la mercantil puesto que efectivamente no eran gastos abonados por la mercantil TURIVA 78, S.A en el ejercicio de su actividad.

A la vista de los movimientos bancarios de la única cuenta corriente del concurso que consta en el expediente de inspección se observa que en la misma sólo figuran abonos procedentes de la mercantil con la que se suscribió el contrato de subarriendo de los inmuebles que conforman las instalaciones hoteleras que explotaba la concursada, esto es, solo constan ingresos procedentes de la mercantil BLUESENSE LEVANTE, S.L. y como gastos, pagos de cantidades abonadas por honorarios asociados al concurso, salarios, tasas, impuestos y poco más, por lo que resulta cuanto menos llamativo que a la administradora concursal no le extrañase solicitar una cantidad a devolver por el IVA soportado tan elevada cuando los pagos por gastos que no fuesen salarios FOGASA, tasas e impuestos eran escasos, tal como se desprende de las actas suscritas en conformidad respecto al IVA de los ejercicios 2015 y 2016 en las que se puede apreciar que prácticamente la totalidad del IVA soportado declarado por la mercantil en todos los trimestres objeto de comprobación es indebidamente deducido por esta, y por tanto, objeto de regularización por la inspección.

Por todo ello en la conducta desplegada por Dª María Cristina se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse al menos de "culpa in vigilando"

QUINTO:En cuanto al fondo lo trascendente, atendido el supuesto de derivación de responsabilidad ante el que nos encontramos previsto en el art.43.1 a) de la LGT es dilucidar ,si concurren los presupuestos necesarios para incardinar la conducta de la recurrente en dicho supuesto de responsabilidad y, más concretamente, al tratarse de un supuesto eminentemente sancionador, determinar si el acuerdo de derivación de responsabilidad ha motivado debidamente el elemento de culpabilidad necesario para atribuir, a la recurrente, dicha responsabilidad.

No obstante con carácter previo la recurrente alega que se llevaron a cabo unas primeras actuaciones de comprobación en relación con el IVA 2016 que concluyeron con una regularización en la que se fijó,como cantidad a devolver, 212.822'24 euros en lugar de 470.402'36 euros.

Si bien, prosigue, en 2018 se llevó a cabo una nueva regularización relativa al IVA de 2014 a 2016 con una nueva acta de conformidad en la que se regulariza el IVA soportado que había sido deducido y que había determinado la cuota a compensar, y con ello, el derecho a la devolución.

Que esta segunda actuación se justifica en el art. 178.3 c) LGT considerando la recurrente que en la primera regularización, a pesar de ser de carácter parcial pudo verificar estos extremos considerando que se está produciendo una actuación en contra de sus propios acto y debiendo la administración, haber analizado con mayor rigor la corrección del saldo antes de autorizar la devolución.

Pues bien, tal y como reconoce la actora la primera actuación de comprobación que tuvo lugar tenía carácter parcial para comprobar la solicitud de devolución ampliada a la comprobación de las cuotas a compensar de acuerdo con el art. 178.3 precitado que permite las actuaciones de la inspección con carácter parcial.

Que por ello se realiza una segunda actuación de comprobación con carácter general que en ningún caso supone una actuación contra los actos propios al venir amparada por la normativa tributaria y actuación que finalizó con un acta de conformidad sin que apreciemos, en las dos actuaciones seguidas vulneración alguna de las invocadas por la actora.

Entrando ya en el supuesto concreto de responsabilidad tributaria el art 43.1 a) de la LGT establece:

"Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

Cuatro son por tanto los requisitos a los que está sujeta la apreciación del supuesto de responsabilidad tributariacontempladoen la misma, a saber:

1. La comisión de una infracción tributaria por parte de una persona jurídica,

2. La condición de administrador de hecho o de derecho del responsable,

3. Que no sea atribuible al administrador el supuesto de responsabilidad solidaria previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 42 y

4. Que se predique del administrador alguna de las conductas descritas en el precepto.

En relación con este último requisito, es preciso señalar que la responsabilidad del administrador no se genera por la conducta de la entidad sino por alguna de las que específicamente describe este precepto, directamente imputable al administrador y que es distinta de la que generó la sanción.

La primera cuestión que se alega por el recurrente es la falta de motivación del acuerdo de derivación respecto de la culpabilidad del recurrente.

Y ello en la medida en que, la Administración tributaria viene obligada a motivar la concurrencia en el administrador de alguna de las tres conductas de referencia (no realizar los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, consentir el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que posibiliten las infracciones), tal y como la doctrina judicial ya se ha encargado de subrayar desde las SSCATSJM de 18.12.2008 y SSCATSJCV de 20.7.2010 (doctrina judicial reiterada, tras estas sentencias, en infinidad de otras posteriores), máxime teniendo en cuenta que la responsabilidad de que ahora se trata - art.43.1.a) LGT -, al igual que la prevista en el art. 42.1.a), tiene naturaleza sancionadora y -por tanto- exige la concurrencia y motivación de un elemento subjetivo en su responsable.

Por todo ello, debemos reconocer que se ha demostrado con seriedad y contundencia la concurrencia de los tres requisitos de los enunciados anteriormente, para considerar existente el tipo de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1-a) LGT (EDL 2003/149899), y ello en atención a la propia motivación que contiene el acuerdo de derivación.

Por el contrario, la parte demandante se ha limitado a negar los indicios y datos proporcionados por la AEAT, pero sin dar explicación plausible que justifique una actuación empresarial como la examinada en autos, sin desvirtuar la sólida argumentación de la demandada.

A vista del contenido de la resolución de la Administración donde deriva la responsabilidad tributaria a la administradora concursal, debemos concluir que esta fundamenta perfectamente el grado de reprochabilidad exigida a la misma, dado que la actora, en su condición de administradora concursal debía conocer, en primer lugar, la actividad que desarrollaba la mercantil deudora, y más aún, en fase de liquidación, sin que la recurrente comprobara que gastos eran abonados por dicha mercantil y que constaban en la única cuenta bancaria en la que ella era autorizada y es más sorprende que la actora, a pesar de conocer que los gastos de la mercantil eran escasos y que, además, de acuerdo con el acta de conformidad suscrita por ésta, prácticamente la totalidad del IVA soportado era indebidamente deducido procedió a solicitar una cantidad de IVA a devolver soportada elevada que en ningún caso cuadraba con los gastos registrados.

Las funciones que deben desempeñar los liquidadores se regulan en la Sección 3ª del Capítulo II del Título X (artículos 383 a 388) del TRLSC.

Dichos artículos establecen que:

"Artículo 383. Deber inicial de los liquidadores. En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto.

Artículo 384. Operaciones sociales. A los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

Artículo 385. Cobro de los créditos y pago de las deudas sociales. 1. A los liquidadores corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores.

Artículo 386. Deberes de llevanza de la contabilidad y de conservación. Los liquidadores deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta.

Artículo 387. Deber de enajenación de bienes sociales. Los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales.

Artículo 388. Deber de información a los socios. 1. Los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces. 2. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un

liquidación.

Artículo 389. Sustitución judicial de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

.1. Transcurridos tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores.

2 El Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil

Artículo 390. Balance final de liquidación.

1. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

2. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de impugnación, el juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en el Registro Mercantil."

Esta enumeración de funciones se completa con las indicaciones establecidas en la Sección 4ª del Capítulo II del Título X del TRLSC (artículos 391 a 396) respecto al procedimiento de liquidación y con la regla general contenida en el artículo 397 de la misma Ley, en virtud del cual: "Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo."

Por otro lado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC). Así, el artículo 2 de la citada Ley establece que:

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Por su parte el artículo 5 de la LC establece que:

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y , si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

De las normas transcritas se pone de manifiesto que el adecuado cumplimiento de las funciones que la norma asigna al órgano de liquidación constituye la principal garantía tanto para los accionistas como para el resto de operadores jurídicos, de modo que la inobservancia de sus obligaciones comportará una especial responsabilidad frente a todos los perjudicados constatándose, en el supuesto enjuiciado que la recurrente obtuvo indebidamente devoluciones tributarias sin haber soportado el IVA deducido y a compensar, hechos acreditados en la inspección tramitada frente a la deudora principal, habiendo prestado su conformidad los mismos por esta última, sin que la actora lo haya desvirtuado en esta instancia apreciándose, en definitiva la concurrencia de elemento de culpa in vigilando que se le imputa.

Se cuestiona por la recurrente en último lugar la declaración de fallido de la mercantil deudora y mercantil que, tal y como consta en el EA al haber abonado a la AEAT parte de las deudas exigidas existiendo además interpuesta una acción rescisoria frente al FOGASA cuya suerte se desconoce, no obstante en este caso concreto y conforme al informe de la administración concursal la mercantil tenía un déficit patrimonial de más de dos millones de euros, circunstancia ésta más que suficiente para corroborar la declaración de fallido en los términos expresados por el RD 939/2005.

Así pues, desestimamos la demanda.

SEXTO: Ladesestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo expresado por el art. 139 de la LJCA, la imposición de costas a la actora limitadas a la cuantía de 1.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación