Sentencia Contencioso-Administrativo 252/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 437/2022 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-La entidad mercantil actora impugna la Orden núm. 421/2022 de fecha 28 de febrero del Consejero de Educación, Universidades, Ciencia y Portavoz del Gobierno, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden núm. 3666/2021 del Director General de Infraestructuras y Servicios, por la que se imponen penalizaciones por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato de "reforma de edificio para 8 aulas de bachillerato, específicas y pista deportiva en el I.E.S Antonio Macho de Madrid"; interesa se deje sin efecto la resolución, o subsidiariamente se anule en lo relativo al importe de las penalizaciones, y se fijen en la cantidad de 11.242.26 euros, resultante de aplicar 0,20 por cada 1000 euros de contrato.

La Administración demandada dentro del contrato referido impuso a la actora tras expediente tramitado al efecto la suma de 33.727,86 euros en concepto de penalidad por retraso en el cumplimiento del plazo total de la obra; estimando que el retraso era imputable a la contratista al ser debido a la falta de las acometidas de los diferentes suministros (agua, gas, electricidad...); el plazo autorizado para terminar la obra concluía el día 8 de abril de 2021 tras la cuarta ampliación de plazo de ejecución aprobada, y según consta en el informe de la Dirección Facultativa la fecha real de finalización de obra se produjo en octubre de 2021. Todo ello conforme al PCAP (clausulas 16, 22, 24 y 25) y art. 193 de la LCSP. La cuantía de la penalidad se impone conforme al PCAP imponiendo 0,60 euros por cada 1000 euros del precio del contrato, IVA excluido, durante el cómputo del retraso, para el cálculo se tomaron 54 días por la Dirección Facultativa de la obra, para la fijación de los días se tomó como referencia la acometida de agua, dado que esta se pudo solicitar como acometida de obra desde el mismo día de la firma del contrato de obras, y no precisa ningún proyecto para su solicitud. Las acometidas deberían haberse solicitado 182 días antes de la fecha de la finalización aprobada para el día 8 de abril de 2021, lo que sitúa el día límite en el 23 de octubre de 2020. Dado que la acometida de agua se solicita el día 16 de diciembre de 2020 el retraso es de 54 días.

SEGUNDO.-Impugna la parte actora esta resolución y expone en primer lugar, como la resolución impugnada, las vicisitudes del contrato, y destaca que con fecha 3 de septiembre de 2021 se levanta acta de ocupación de las obras, indicando que se habían revisado las obras sin que hubiera vicios o defectos que pudieran impedir su ocupación, por lo que se entregaban al uso o servicio previstos. Las obras fueron recibidas el 10 de diciembre de 2021, levantándose acta al efecto en la que se hizo constar por la Interventora Delegada lo siguiente: << El instituto está ocupado, existiendo un acta de ocupación de fecha 3 de septiembre de 2021, en la que consta una inversión a ocupar de 1.207.085,15 €, cantidad ligeramente inferior a la correspondiente a la última certificación ordinaria>>.

Se reconoce que el día 13 de abril de 2021 la Dirección Facultativa presentó informe de seguimiento de obra, en el que indicaba que había un demora en el cumplimiento del plazo total , motivado por: << retraso acumulado en las acometidas que hace imposible el cumplimiento del plazo>>, añadiendo que dicho retraso era imputable a la empresa constructora, pues no se habían realizado las acometidas de las instalaciones, estando concluidas el resto de las obras a falta de repasados, y que ello da lugar al inicio del expediente para la imposición de penalidades. El día 16 de julio de 2021 la Dirección Facultativa presenta nuevo informe, indicando que el plazo límite en que debían solicitarse las acometidas era de 182 días, 167 días de duración de trámite más 15 días para realización de todas las pruebas finales de obra y presentación en Industria, para ello tomaba como referencia la acometida de agua, que según la Dirección Facultativa podía solicitarse desde el mismo momento de la firma del contrato, no siendo necesario ningún proyecto para su solicitud. Concluía que el límite para solicitar la acometida de agua era el 23 de octubre de 2020, y como se había hecho el 3 de febrero de 2021 el retraso imputable a Proforma era de 103 días, posteriormente a la vista de unos mails aportados se acreditaría fecha de solicitud, 16 de diciembre de 2020, y los días quedaron reducidos a 54.

Para la actora esta no fue la causa de que no se pudiera recibir la obra en tiempo sino la imposibilidad de obtener suministro eléctrico y la ejecución de la cubierta que no fue contratada con Proforma.

Y concreta las causas de impugnación:

1.- Las penalizaciones fueron impuestas a Proforma una vez ocupadas las obras mediante acta de fecha 3 de septiembre de 2021 y recibidas las obras el día 10 de diciembre. Porque si bien el expediente se inicia en el mes de abril de 2021 lo cierto en que la penalización se impone por la Orden 3666/2021 de 21 de diciembre.

La obra fue ocupada el día 3 de septiembre y debe operar el art. 168.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Una vez ocupadas las obras con los efectos de una recepción ya no era procedente penalizar a Proforma, dado que las penalizaciones previstas en la Ley tienen una función coercitiva para estimular el cumplimiento del plazo. Careciendo de razón de ser imponerlas cuando las obras ya están finalizadas y en uso. Sobre el carácter coercitivo de las penalizaciones sent. De esta Sala de 2 de octubre de 2019.

2.- Infracción de los artículos 139 y 193.3 LCSP, artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y el principio que veda ir contra los actos propios.

El plazo por el cual se penaliza es arbitrario, si se penaliza por incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato, el cálculo serían los ocho meses que trascurren desde el día 8 de abril de 2021 hasta diciembre de 2021, y no puede alegarse que se utiliza otro criterio por ser más favorable al contratista, cual es utilizar los días en que la empresa debió solicitar el suministro del agua, hasta la fecha en que efectivamente se solicita.

Se infringe el PCAP, su cláusula 20 y en consecuencia el art. 139 de la LCSP. Estima que, si a Proforma no se la penalizó desde el 8 de abril hasta el 10 de diciembre de 2021, aunque realmente debiera ser el 3 de septiembre de 2021 con la ocupación de la obra, no es porque la Administración sea magnánima a la hora de calcular el importe de la penalización, sino porque está acreditado que dicho retraso no era imputable a la contratista.

Toda la acometida estaba ejecutada en abril de 2021 las obras no pudieron recibirse en esa fecha, porque la Administración adjudicó el 25 de junio de 2021 a la mercantil Serrazar S.L., las obras de "retirada de grava y desmontaje de lámina PVC existente. Sustitución por nueva impermeabilización PVC I.E.S. Antonio Macho de Madrid", firmándose el contrato el 30 de junio de 2021 y recibiéndose las obras el 16 de septiembre de 2021 (documento 11 del complemento del contrato). Sin estas obras Proforma no podía concluir las suyas. La propia Administración reconoció que las dificultades que surgieron con los distintos suministros no imputables a la actora.

Al calcular las penalizaciones desde el 23 de octubre de al 16 de diciembre de 2020 no sólo se quebranta la buena fe, sino que se actúa en contra de los actos propios.

3.- No es imputable a Proforma el retraso en la gestión de la acometida del agua. La acometida provisional de agua nunca fue necesaria porque se obtuvo el suministro desde un Centro Juvenil municipal cercano. Por otra parte, en el Plano I02 se refleja la existencia de acometida, sin que exista prueba de que desde el inicio de las obras se tenía conocimiento a través de Canal YII que los armarios de la acometida del agua en la fachada habían sido dados de baja, y hubiera que ejecutar otros nuevos. El día 25 de marzo de 2021 tras la vista a la obra se comprobó que no se podía hacer la conexión a la acometida existente.

4.- Las penalizaciones contravienen la cláusula 20 PCAP. La Consejería impuso a Proforma la penalización como si hubiera incumplido el plazo total del contrato, de forma que calculó estas aplicando 0,60 euros por cada 1000 euros de contrato, cuando la realidad es que según el periodo de tiempo de considerado es como si la estuviera penalizando por incumplir un plazo establecido en el programa de trabajo, aunque en este no se hubiera establecido uno para la gestión de las acometidas, por lo que, en todo caso el importe de la penalización debería haber sido de 0,20 euros por cada 1000 euros de contrato, resultando en el peor de los casos unas penalizaciones de 11.242,26 euros.

TERCERO.-La Administración demandada destaca en primer lugar que el plazo inicial de ejecución del contrato finalizaba el 17 de diciembre de 2020, siendo ampliado hasta en 4 ocasiones, fijando la última ampliación el plazo en el día 8 de abril de 2021. No obstante, de acuerdo con la certificación nº 16, y tal y como pone de manifiesto el Informe de la Dirección facultativa de 22 de noviembre de 2021, la fecha real de finalización de la obra fue en octubre de 2021, ya que no se puede considerar finalizado antes porque quedaban pendientes de ejecutar instalaciones recogidas en el contrato. A mayor abundamiento, la recepción de la obra se produjo el día 10 de diciembre de 2021.

Conforme a la cláusula 1.20 del PCAP y al art. 193 de la LCSP siendo la causa de imposición de penalidades la demora en el plazo total de ejecución de la obra, el expediente se tramita en el plazo establecido al ser iniciado el día 15 de abril de 2021 y finalizar con la resolución impugnada, siendo el acta de recepción de las obras el día 10 de diciembre de 2021. Se trae a colación los arts. 210 y 209 de la LCSP.

La posibilidad de imponer penalidades incluso una vez ejecutado el contrato es posible, de acuerdo con la sentencia nº 652/2019, de 21 de mayo, de la Sección 4º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación 1372/2017.

El criterio utilizado para el cálculo de la penalidad lo es por ser más favorable al contratista como se expone en los diversos informes emitidos por la Dirección Facultativa.

La solicitud del suministro de agua se deriva del propio proyecto para la ejecución del contrato, y en ella no influye ningún factor externo como la instalación o las empresas suministradoras.

Lo cierto es que el recurrente no solo no justifica que la causa del retraso no le sea imputable, sino que en el Expediente administrativo queda acreditado que el único responsable es el demandante, y así consta claramente en los informes emitidos por la Dirección Facultativa a los que nos remitimos.

CUARTO.-En primer lugar, ya que la actora no lo expone debemos consignar con arreglo al expediente administrativo que la misma y ante la propuesta de resolución del expediente para la imposición de penalidades presentó alegaciones en las cuales negó que las obras no estuvieran totalmente ejecutadas a fecha 13 de abril de 2021 ya que las acometidas estaban ejecutadas en tiempo y forma. Y negó que la gestión de las mismas, es decir los trámites administrativos que deben hacerse para que las distintas compañías suministradoras den de alta el suministro no le correspondían, sino que dependían del cliente final, en este caso bien el propio Colegio o la Comunidad de Madrid.

A ello y por la Dirección Facultativa se dio respuesta a la vista del proyecto (folios 255 y siguientes) y exponiendo que conforme al mismo la contratista asumía la acometida de gas en polietileno de D 32mm para redes de distribución desde la red a la válvula de acometida y conexión con armario de regulación. Igualmente, asumiendo la acometida a la red general municipal de agua con todas las especificaciones hasta estar terminada y funcionando, según norma UNE EN 12201. Y consignándose que "La gestión de las acometidas se refiere a los trámites que debe realizar la empresa Proforma, ante las compañías de suministro, para poder realizar las conexiones a sus redes, como viene recogido en las partidas del Proyecto.

La empresa Proforma debe realizar estas gestiones con tiempo suficiente para poder garantizar el suministro al centro, de forma que todas las instalaciones queden en uso y debidamente probadas, cosa que no se ha podido realizar:

Algunas acometidas, como agua, gas y telecomunicaciones, se solicitaron a las compañías en febrero de 2021, sin tiempo material para su gestión y ejecución de las obras necesarias por parte de las mismas, antes de la finalización del plazo del contrato.

Al no existir los suministros, no se han podido realizar las pruebas finales de las instalaciones y los equipos, ni las consiguientes legalizaciones, preceptivas en el contrato."

Y con respecto al agua se especificaba que tanto en el proyecto como en su anexo I se establecía que ya existía una acometida en el edificio, por lo que no era necesario ejecutar una nueva, sin embargo, Canal de Isabel II indica en diferentes visitas de sus técnicos que debe hacerse una acometida nueva en la fachada, cuya definición de nuevo es ajena a la empresa Constructora. Es cierto que las acometidas, tanto de agua de consumo como de agua de incendios existentes en la fachada de la parcela, fueron anuladas por Canal, de lo que se tuvo conocimiento al inicio de la obra. El Proyecto, no obstante, recogía la posibilidad de ejecutar una nueva Acometida, "Acometida a la red general municipal de agua DN110 mm, hasta una longitud máxima de 70 m...." La solicitud de acometida se realiza el 3 de febrero de 2021, cuando el plazo de la obra, previamente ampliado, terminaba el 9 de marzo de 2021, por lo que no existía tiempo material para que el Canal YII tramitara y ejecutara la acometida, para lo que se suelen tardar varios meses.

Y continuando con el agua el proyecto también indicaba una acometida Plano I12 por la calle Murallas de Ávila para la red de protección contra incendios. En la Partida U09-07 Se recoge la Acometida, con la longitud máxima de 70 m., igual que se recoge en la instalación de agua de consumo.

Y seguidamente y conforme a proyecto estaba la acometida eléctrica y de telecomunicaciones.

Si bien y dado que, con respecto a todas ellas, excepto al suministro de agua, se precisaba el concurso de terceras partes, solo se incide en el expediente en el incumplimiento de tener finalizada la acometida y el suministro de agua la cual conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas (folio 91 a 99 del expediente) figura HS 4 SUMINISTRO DE AGUA conllevaba la ejecución de la instalación, redes de tuberías, accesorios, contadores, sistemas de control de presión, puesta en servicio y pruebas y ensayos de las instalaciones.

Por tanto, no puede negarse que la actora asumió las acometidas de los diversos suministros y la debida gestión ante las empresas suministradoras.

QUINTO.-La primera causa de impugnación es la imposición de penalidad una vez recibida la obra, debemos partir de que la penalización lo es por incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra, y que no se ha puesto en tela de juicio por ninguna de las partes, que, tras la cuarta prórroga del plazo de ejecución, debió finalizar el día 8 de abril de 2021. La obra se ocupa en septiembre, si bien finalizó en el mes de octubre de 2021 y el acta de recepción data de 10 de diciembre de 2021.

En orden a poder imponer penalidades finalizada la obra debemos exponer cual es la naturaleza jurídica de las penalidades en el ámbito contractual, así la sentencia 652/2019 de 21 de mayo dictada por el Tribunal Supremo, sección cuarta, en el recurso de casación 1372/2017 "QUINTO. - La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

Por tanto, nada obsta a que la penalización pueda tener lugar finalizado el contrato, máxime si la causa que motiva la imposición, es precisamente no haber cumplido con el plazo final de ejecución.

Como se alega por ambas partes los Pliegos, aceptados con la formalización del contrato, se constituyen en la ley del mismo.

Y la cláusula 20 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares impone:

"Penalidades.

- Tipos de penalidades:

a) Penalidades por incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra o de los plazos establecidos en el programa de trabajo de la obra, de conformidad con el este Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el contrato que se firme en su día, recogiendo el plazo ofertado por la empresa adjudicataria.

El importe diario será de 0,60 euros por cada 1000 euros, según lo dispuesto en el artículo 193 LCSP , para el caso de incumplimiento del plazo total de la obra que se establezca en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; lo que se justifica en que el retraso en la ejecución de la obra afecta a la escolarización de los alumnos, estando implicado el derecho fundamental recogido en el artículo 27 de la Constitución , que es el derecho a la educación de los alumnos, que son los últimos destinatarios del contrato a realizar.

El importe diario será de 0,20 euros por cada 1000 euros, según lo dispuesto en el artículo 193 LCSP , para el caso de incumplimiento de los plazos establecidos en el programa de trabajo.(...)

Finalizado el plazo de ejecución total del contrato el día 8 de abril de 2021 se inicia expediente de imposición de penalidades el día 15 de abril de 2021, no siendo relevante la fecha de su finalización pues en el caso de autos la causa por la que se impone la penalización determina que no tenga naturaleza coercitiva, sino que opere como una autentica clausula penal, es de naturaleza sancionadora y su finalidad es resarcitoria.

SEXTO.-Para la actora existe infracción de esta misma clausula por el hecho de que la Administración no la haya sancionado por cada uno de los días que median entre la fecha de finalización del contrato, 8 de abril de 2021 y la fecha en la cual finalizó la ejecución de la obra con la recepción de la misma que fue en el mes de diciembre de 2021. Habían transcurrido ocho meses. Estima arbitraria que, apartándose de esta prescripción, y en base a que le es más favorable, sea sancionada por el tiempo que medió entre la fecha en la cual solicitó ante Canal de Isabel II la gestión para el suministro de agua y la fecha en la cual debió estar ya el suministro. Y acreditado por la actora que día 16 de diciembre de 2020 se inició el contacto con Canal de Isabel II y que el 16 de febrero se remitió a la empresa Canal de Isabel II la documentación precisa para iniciar el procedimiento contratación de la Acometida según Proyecto aprobado, hasta el 8 de abril habrían transcurrido 54 días.

La Administración sí ha utilizado el criterio establecido en esta cláusula veinte que no es más que computar los días de retraso; el hecho de que la obra no estuviera finalizada a 8 de abril fue concretamente la falta de ejecución de las acometidas de los distintos suministros y la gestión de los mismos, siendo únicamente imputable a la actora el suministro de agua, para el cual no precisaba más que gestionar el mismo ante Canal de Isabel II y ello conforme le imponía el Pliego de Prescripciones Técnicas sin que pueda ampararse en que pudo tener una acometida provisional y de que no fue informada de que había que cambiar la acometida existente en la fachada. El Pliego le describía con toda precisión los actos a ejecutar en orden al suministro de agua. Y no se ha acreditado que a fecha 8 de abril de 2021 dicho suministro estuviera finalizado. Lo que determinó el incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato. Y los concretos días de retraso son en los que incurrió la actora para haber solicitado el suministro con el tiempo suficiente para que Canal de Isabel II hubiera podido revisar y comprobar el proyecto y sus acometidas y dotar de suministro con los pertinentes ensayos.

SEPTIMO.-Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY