Sentencia Contencioso-Administrativo 358/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 476/2022 de 05 de mayo del 2025

Primero.-Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la Resolución número 102/2022 de 10 de marzo de 2022, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, dictada en el recurso número 085/2022, por la que se acordó desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de Comsa Service Facility Management, S.A.U., contra el Acuerdo del Rector de la Universidad Complutense de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2022, por la que clasifica las ofertas presentadas a la licitación del Lote 1 del contrato de servicios "Servicios de mantenimiento de las instalaciones térmicas (climatización, calefacción, ventilación y producción de ACS) de diversos centros de la Universidad Complutense de Madrid",número de expediente PA 43/21 referencia 2021/004424.

Segundo.-La Resolución impugnada de 10 de marzo de 2022, dice lo que sigue textualmente:

" ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncios publicados en el DOUE y en el perfil de contratante de la Universidad Complutense de Madrid alojado en la Plataforma del Contrato del Sector Público, se convocó la licitación del contrato de referencia mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación y dividido en 4 lotes.

El valor estimado de contrato asciende a 3.814.011,46 euros y su plazo de duración será de dos años, con posibilidad de prórroga por otros dos años más.

A la presente licitación del lote 1 se presentaron 16 licitadores, entre ellos la recurrente.

Segundo.- Interesa destacar a los efectos de resolver el presente recurso el apartado 1 de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige esta licitación.

"División en Lote: Si

Lote Denominación

1 Campus de Moncloa, Ciencias y Veterinaria

2 Campus de Moncloa, Salud y Letras

3 Campus de Somosaguas

4 Colegios Mayores y Urbanos

Número de Lotes a los que se podrá presentar oferta: 4

Número de Lotes en los que se podrá ser adjudicatario: 1

Se podrá presentar oferta para uno, varios o todos los lotes pero cada licitador solo podrá resultar adjudicatario de un (1) lote como máximo, salvo que sea el único licitador en alguno de los lotes o que todos los licitadores con ofertas válidas sean ya adjudicatarios de algún lote y queden lotes por adjudicar.

La adjudicación se realizará a favor de la oferta que haya obtenido mayor puntuación en cada lote, de conformidad con el orden de preferencia indicado por el licitador en su oferta".

Con fecha 14 de febrero de 2022, el órgano de contratación clasifica las ofertas. Siendo Elecnor Servicios y Proyectos, S.A.U. el primer clasificado en los lotes 1 y 4, opta por el último de éstos pasando a ser primer clasificado del lote 1 Genera Quatro S.L., empresa perteneciente al grupo empresarial Grupo Gimeno.

Tercero.- El 3 de marzo de 2021 tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de Comsa en el que solicita la exclusión de las ofertas presentadas por Genera Quatro S.L. y Fovasa Mantenimiento y Limpieza S.A.U., por infracción del art. 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) .

El 7 de marzo de 2022 el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la LCSP.

Cuarto.- Solicitada por el recurrente la adopción de la medida cautelar de suspensión del procedimiento, a la que se opone el órgano de contratación, este Tribunal no se manifiesta al respecto al entrar directamente a dictar Resolución.

Quinto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP y no existir aun expectativa de derecho alguno en el primer clasificado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Cuarto.- El recurso se interpuso contra un acto de trámite, adoptado en elprocedimiento de adjudicación, en el marco de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.b) de la LCSP.

Quinto.- En cuanto al fondo del recurso se limita a solicitar la exclusión de las ofertas presentadas por Genera Quatro S.L. y Fovasa Mantenimiento y Limpieza S.A.U., al considerar el recurrente que han infringido el artículo 139.3 de la LCSP.

Manifiesta que es admitido por Tribunales especiales y Tribunales de Justicia, la posibilidad de que distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, puedan presentar de forma individualizada ofertas a un mismo contrato.

Pero no es admitido que dos empresas se concierten para, bajo la apariencia de concurrir como licitadores diferentes actuar en realidad como uno solo.

Considera el recurrente que existe un indicio de concertación de las ofertas, no solo en la pertenencia de ambas empresas al mismo grupo, cuestión conocida y comunicada desde el inicio de la licitación, sino y más importante por la similitud de ambas propuestas.

Pone de manifiesto tanto los méritos valorables como las ofertas económicas de ambas empresas en todos los lotes en los que participan, concluyendo que unas y otras apenas se separan en unas cuantas decenas de euros.

Por todo ello considera que ambas empresas han actuado bajo una misma y única dirección de negocio, por lo que han infringido el principio de oferta única recogido en el art. 139.3 de la LCSP y en consecuencia deben ser excluidas de la licitación.

Por su parte el órgano de contratación manifiesta en relación a la coincidencia de las ofertas, que todas las propuestas de los licitadores han sido muy semejantes, siendo muy poca la diferencia de puntuaciones alcanzadas por todos ellos. Por lo cual no considera en ningún momento que se hayan concatenado para lograr una determinada puntuación.

Trae a colación para justificar la correcta admisión de ambas ofertas el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 1/2019.

Tal y como hemos manifestado en nuestra Resolución 221/2021, de 20 de mayo: "Siendo admitida la participación en una licitación de distintas empresas aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial, en el caso concreto que nos ocupa, no se puede invocar la unidad de negocio para solicitar la exclusión de la oferta, por lo que mantienen su criterio de admisión.

En principio, de acuerdo con la normativa de contratos del sector público, la presentación de ofertas por empresas vinculadas en un mismo procedimiento de contratación no contraviene el principio de proposición única, y se tienen que admitir. Los diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública han manifestado que impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas vinculadas o relacionadas y que es este requisito de la diferente personalidad el que es fundamental para considerar la no existencia de proposiciones simultáneas.

Cuestión distinta sería, que se acredite, tras la apertura de las ofertas, la existencia de un fraude de ley, por acreditarse una unidad de negocio que permita considerar un solo operador económico, en cuyo caso se incumpliría la previsión de prohibición de más de una oferta.(...)

La reciente STJUE de 8 de febrero de 2018, asunto C-144/17 , LloydŽs of London, en su considerando 38 indica: "Así pues, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte del poder adjudicador, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de adjudicación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas empresas puedan ser excluidas del procedimiento de adjudicación (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur, EU:C:2009:317 , apartado 32). (...)

Para el TJUE no es conforme a derecho comunitario que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas. Se deberá analizar caso por caso y en profundidad la vinculación existente entre las empresas del grupo que participan en el mismo concurso, al objeto de detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador".

Merece destacar el informe nº 1/2019, de 6 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón que establece: "El fundamento de este principio se encuentra en la necesidad de facilitar a todos los licitadores su concurrencia en condiciones de igualdad, evitando la posibilidad de favorecer situaciones de ventaja de alguno de ellos o los riesgos de manipulación del procedimiento. Como se señala en la Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: « la prohibición de que un mismo licitador presente más de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar a un mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo».

En definitiva, la finalidad última del principio de proposición única es la garantía de los principios de libre competencia, igualdad entre los licitadores, transparencia, concurrencia y secreto de las proposiciones.

El concepto de licitador viene determinado por su personalidad jurídica. Una misma persona física o jurídica no puede presentar más de una proposición (fuera de las excepciones previstas en el propio artículo 139.3 LCSP ). Dicho de otra forma, con carácter general, «... cualquier licitador con capacidad y solvencia puede concurrir a una licitación, con la única limitación de que no puede presentar doble oferta» (Acuerdo 52/2015, de 28 de abril de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).

En definitiva, es el requisito de la existencia o no de una diferente personalidad jurídica el que debe ser tenido en cuenta para valorar si en una licitación concurren proposiciones simultáneas con vulneración del principio de proposición única.

Ahora bien, es evidente la gran complejidad que pueden alcanzar las relaciones entre empresas en un sistema basado en la economía de mercado.

Estas relaciones pueden plantearse bajo formas diversas y con objetivos también dispares y pueden conllevar el establecimiento de vínculos o conexiones de distinto alcance e intensidad entre empresas o grupos de empresas.

A este respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado el principio de que el Derecho de la Unión «... no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos» ( STJUE -Sala Cuarta- de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16 ) y ello por razón del interés prevalente de la Unión Europea en que se garantice la más amplia participación posible de licitadores en los procedimientos de contratación pública.

Una prohibición formulada en tal sentido, a modo de «... presunción iuris et de iure según la cual las ofertas respectivas de empresas vinculadas para un mismo contrato se habrán influido entre sí necesariamente...» vulneraría el principio de proporcionalidad por no conceder a dichas empresas licitadoras « ... la posibilidad de demostrar que, en su caso, no existe un riesgo real de que se produzcan prácticas que pueden menoscabar la transparencia y falsear la competencia entre licitadores ...» ( STJUE -Sala Cuarta- de 19 de mayo de 2009, Asunto C-538/07 , Assitur Srl). Y ello es así, de acuerdo con esta sentencia, porque cabe la posibilidad de que empresas con ciertos grados de vinculación o control gocen, no obstante, de cierto grado de autonomía en el ejercicio de su política comercial y de su actividad económica de modo que «... las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, por ejemplo de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación».

La LCSP permite la participación de empresas vinculadas en las licitaciones públicas, si bien lo realiza de un modo indirecto ya que se limita a regular los efectos de esta participación en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales ( art. 149.3 LCSP ):

« 3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal».

En consonancia con ello, de acuerdo con el informe 35/2012, de 14 de diciembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y sin perjuicio de las consecuencias que resulten en relación con el régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados, cabe afirmar que «... la trascendencia de la consideración de las empresas licitadoras como empresas vinculadas... no supone la exclusión del procedimiento de las mismas». Cabe concluir por tanto que, de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas vinculadas entre sí o que formen parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública".

Habiendo quedado acreditado que las propuestas no han sido formuladas con el fin de alterar la competencia o incluir prácticas colusorias, pues son muy similares a las efectuadas por el resto de los licitadores, consideramos que la estas ofertas es concordante con la legalidad vigente y su interpretación, por lo que en base a todo ello se desestima el recurso planteado. "

Tercero.-En el escrito de demanda se argumenta, en lo que ahora interesa, lo que sigue literalmente:

" SEXTO.- Fondo del asunto

(I). -De la posibilidad de presentar ofertas por empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial.

El artículo 139.3 de la LCSP dispone:

"Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas."

Esto es así debido a la necesidad de facilitar que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad, con la intención de evitar la posibilidad de favorecer situaciones de ventaja de alguno de ellos o el riesgo de manipular el procedimiento.

En este sentido se pronuncia el TACPCM en su Resolución 3/2012: "la prohibición de que un mismo licitador presente más de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar aun mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo."

Se pronuncia tambiénen este sentido la reciente Sentencia 961/2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Recurso 42/2019: (......)

En cuanto al concepto de licitador, este viene determinado por su personalidad jurídica, nopudiendo una mismapersona física o jurídica presentar más de una proposición, excepto si el supuesto se encontrara recogido en el artículo 139.3 LCSP. Así pues, debo traer a colación el Acuerdo 52/2015, de 28 de abril de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: "cualquier licitador con capacidad y solvencia puede concurrir a una licitación, con la única limitación de que no puede presentar doble oferta."

De acuerdo con la normativa de contratos del sector público, la presentación de ofertas por empresas de un mismo grupo empresarial no contraviene el principio de proposición única y se deben admitir, siempre y cuando esas proposiciones sean presentadas de manera independiente, de acuerdo con el informe 35/2012, de 14 de diciembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el Estado: "la trascendencia de la consideración de las empresas licitadoras como empresas vinculadas [...] no supone la exclusión del procedimiento de las mismas."

Por lo que, en el caso que nos concierne, no se discute si pueden presentar ofertas o no al pertenecer al mismo grupo empresarial, sino el hecho de que esas ofertas, no se presentaron de forma individual sino a través del pacto entre ambas mercantiles, presentando ofertas con cuantías cuasi idénticas, como así se puede observar dadas las cantidades que propusieron ambas, yendo su actuación contra lo dispuesto en la LCSP.

(II).- De la presentación de ofertas de forma coordinada por empresas del mismo grupo empresarial y la adjudicación por el órgano de contratación a favor de GENERA QUATRO S.L.

Tal y como ha quedado acreditado en el hecho quinto del presente escrito de demanda, es más que destacable la situación de que es siempre la oferta de la misma empresa la que está por encima de la otra, siendo evidente que ambas mercantiles estaban perfectamente coordinadas a la hora de presentar sus propuestas.

Pues bien, en relación con este hecho, debemos mencionar lo recogido en la STJUE de 14 de marzo de 2013 T-588/08, asunto Dole Food punto 62: "El intercambio de información para la fijación de los precios con los que concurrir a unas licitaciones convocadas constituye en sí misma una conducta colusoria, en la medida en que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, «debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas.»"

La STJUE de 17 de mayo de 2018, asunto C-531/16, recoge: "la constatación de que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenidode las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicador, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí."

Asimismo, la Resolución 74/2018, de 14 de marzo de 2018, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid afirma que: (......)

Si se produjera esta actuación conjunta o coordinada de dos o más licitadores dentro de un mismo procedimiento de contratación, nos encontraríamos ante un fraude de ley, tal y como reza el artículo 6.4 del Código Civil: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir."

Pues bien, para poder apreciar si en un determinado caso lo que tenemos son varias proposiciones presentadas por una sola unidad de negocio, la doctrina ha recurrido al "levantamiento del velo".

Siendo necesario en este caso concreto que se traspase la apariencia de proposiciones individuales a fin de acreditar que ambas actuaron de manera conjunta y premeditada a la hora de presentar sus ofertas. Resolución nº 1278/2019, de 11 de noviembre de 2019 (Recurso nº 1068/2019), del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"[...] A este respecto este Tribunal ha señalado en su reciente resolución nº 659/2019, de 20 de junio (nº recurso 414/2019) lo siguiente: "El artículo 145.3 de la LCSP se aplica a todos los licitadores, pertenezcan o no a un grupo de empresas. La pertenencia a un grupo no sirve como excepción que permite la presentación concertada de varias empresas a una misma licitación sirviéndose del grupo para incrementar las posibilidades de que una misma oferta técnica resulte seleccionada, lo que técnicamente se oferta es lo mismo, pero se presentan precios diferentes para que esa misma oferta técnica tenga más oportunidades de ser la mejor valorada. La ya citada Resolución nº 950/2015, de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; señaló: «[...] La doctrina de este Tribunal sobre el artículo 145.3 y la disposición adicional 23 a del TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) [...] (Se resume así): El enjuiciamiento de si existe una práctica colusoria corresponde a los organismos reguladores quetienen encomendado su control, exdisposición adicional vigésima tercera del TRLCSP (...) -Ahora bien, sí queda bajo el control de este Tribunal el enjuiciamiento de si resulta conculcado elartículo 145.3TRLCSP, de modo que podría apreciarse, procediendo al "levantamiento del velo", si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas se encubre en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa (...) Este Tribunal (admite) "la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo" en los casos en los que, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento. En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad, lo que, en supuesto como en el analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador."

Dicho lo anterior, resulta evidente que habrá de tenerse en cuenta el requisito de la existencia o no de una diferente personalidad jurídica para poder entrar a valorar si en una misma licitación, concurren ofertas coincidentes que vulneren el principio de proposición única.

Debemos traer a colación la Resolución 950/2015, de 16 de octubre de 2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que indica algunos indicios que pueden ser tenidos por el órgano de contratación con el fin de verificar si las empresas actúan o no de manera independiente: (......)

Siendo evidente, por tanto, que, ante la más mínima sospecha, el órgano debió solicitar información a ambas empresas a fin de dilucidar si las ofertas presentadas habrían sido fruto de la casualidad o estaban realizadas de forma premeditada por ambas mercantiles para que fueran cuasi idénticas, actuación que brilla por su ausencia, pues no solo no llamó la atención del órgano la coincidencia en las ofertas, sino que además, una de las mercantiles fue la que finalmente consiguió la adjudicación del Lote 1.

En relación con esta última resolución, y atendiendo a lo recogido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los acuerdos de esta naturaleza entre licitadores que participan de forma independiente en una licitación pública están prohibidos también en esta ley, en cuyo artículo 1.1 indica que se trata de prácticas colusorias, las cuales pueden llegar a constituir una infracción grave o muy grave, de acuerdo con el artículo 62 de la misma, en relación con lo recogido en el LCSP, pues en el artículo 64.1 de este último cuerpo legal, se indica: "tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores."

En este sentido el informe 53/2010 de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa indica que la colusión se produce: "cuando distintos oferentes presentados en una licitación pública llegan a acuerdos para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública".

Nos es de aplicación también la STJUE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40/73 y otros, Suiker Unie, párrafo 173 y ss: "Así, la jurisprudencia ha sostenido que el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica, pues el contacto directo entre competidores determina que cada empresa no actúa con la debida autonomía, cuando la toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores tengapor objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado produciendo así un resultado colusorio."

Entendiendo como "práctica concertada", lo recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 4 de junio de 2009 (TJCE 2009, 159), (asunto C-8/08, T-Mobile, par.26) de 19 de marzo de 2015 ( TJCE 2015, 112) (asunto C-286/13, Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92, P, Polypropylene, par 115): "Una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas."

Destacando en relación con esto último, lo recogido por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su Sentencia 960/2021, de 14 de octubre de 2021: (......)

Una vez expuesto todo lo anterior, esta parte no puede más que reiterar sus sospechas de que las ofertas presentadas por las mercantiles GENERA QUATRO y FOVASA, se llevaron a cabo de forma coordinada contraviniendo lo dispuesto en todas las disposiciones legales anteriormente mencionadas, pues es evidente que el hecho de que las mismas distaran la una de la otra en unos pocos euros, no puede más que responder a que fueron elaboradas conjuntamente con el fin de aumentar las probabilidades de que la adjudicación de los lotes fuera para ambas empresas, ya que la cláusula primera del PCAP prohibía la adjudicación de más de un lote a un mismo licitador, de ahí que decidieran actuar bajo la apariencia de dos mercantiles independientes, pues esta actuación llevaría a que el mayor beneficiario de ello fuera, finalmente, el grupo empresarial al que pertenecen ambas, ya que haciendo coincidir las ofertas se multiplicaban por dos sus probabilidades de obtener la adjudicación de alguno de los lotes, lo que llevaría, finalmente, a causa de exclusión de la licitación tanto de FOVASA como de GENERA QUATRO, tal y como se recoge en la STSJ Asturias mencionada anteriormente.

Así pues, tal y como ha quedado acreditado en el hecho sexto, la coincidencia en los documentos presentados por ambas mercantiles no puede ser fruto de la casualidad.

Siendo aplicable a tal efecto lo recogido en la resolución nº 74/18 del TACPCM, de fecha 18 de marzo de 2018, que trata el tema ante un recurso que denuncia el supuesto en el que, aunque formalmente se trata de dos ofertas de personas jurídicas independientes, del mismo grupo empresarial, se ha actuado en esta licitació como un único licitador.

Se solicita al Tribunal por la recurrente que proceda a activar la técnica o mecanismo de levantamiento del velo antes aludido. Hay identidad incluso en los errores tipográficos en la redacción de ambas ofertas por lo que se concluye por el Tribunal que todo induce a sospechar que la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de manera independiente -lo cual sería legal- sino por una sola unidad de negocio."

Todos estos indicios conducen a este Tribunal a concluir que se ha establecido una coordinación para la presentación de ofertas en fraude de ley, permitiendo considerar que en realidad se trata de dos ofertas presentadas por el mismo operador económico en vulneración de lo dispuesto en el artículo 145 del TRLCSP, lo que compromete el carácter secreto de las ofertas y el principio de libre competencia recogido en su artículo 1.

La infracción de dichos preceptos tiene como consecuencia la prevista en dicho artículo, es decir, la inadmisión de ambas ofertas, en este caso la de Aceinsa Industrial y la de Aceinsa Movilidad. Por ello, procede la anulación de la adjudicación recaída excluyendo ambas ofertas y la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas, nuevo cálculo de las ofertas anormales y posterior clasificación que deberá realizarse sin tenerlas en cuenta y continuar el procedimiento adjudicando a a mejor clasificada previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP."

Asimismo, debemos hacer hincapié en que estadísticamente, es muy improbable que dos ofertas tengan valores tan parecidos, cuando en un total de dieciséis (16) licitadores y cuatro (4) lotes, solo dos (2) tienen ofertas coincidentes. Más aún cuando esas dos oferta proceden de mercantiles que forman parte de un mismo grupo empresarial, situación cuanto menos sospechosa, pues las ofertas de ambas nunca distan en más de 1 centésima en la valoración en cada uno de los lotes, estando siempre por encima GENERA QUATRO de FOVASA, no dándose esta situación con las ofertas de las demás licitadoras.

Para poder justificar esa improbabilidad, realizaremos una sencilla operación estadística. Dicha operación consiste en hallar la probabilidad cuando dos sucesos son independientes, que no se afectan el uno con el otro, que fue lo que entendió el TACPCM en su resolución, en que la indicaba que la coincidencia en las ofertas se había producido de manera totalmente aleatoria, extremo que se procederá a desvirtuar a continuación.

Así pues, GENERA QUATRO (que llamaremos A) tiene una probabilidad de 1 entre 10.000 de obtener la puntuación que obtuvo, pues al no ser puntuaciones otorgadas en números enteros, existir la posibilidad de obtener dos decimales, por cada punto de puntuación, hay 100 opciones, lo que da un total de 10.000 (100*100),y FOVASA (que llamaremos B) tiene la misma probabilidad, 1 entre 10.000. Por lo tanto, debemos hallar la probabilidad de que ambas empresas obtengan idéntica puntuación.Tenemos entonces que P(A) =110.000; y P(B)= 110.000, y debemos calcular la probabilidad con la siguiente fórmula: P(AnB) = P(A)·P(B), es decir, la probabilidad de que A y B obtengan la misma puntuaciónse obtiene del resultado de multiplicar ambas probabilidades.

Dicho resultado sería: P(AnB) = (110.000)·(110.000)=0,00000001, es decir 0,0000010%

Es evidente, por tanto, que dichas puntuaciones no son fruto de la casualidad y el azar, pues ambas empresas debieron acordar las ofertas a presentar para poder obtener las puntuaciones que obtuvieron. No obstante, a fin de reforzar aún más los resultados obtenidos, se han realizado cálculos en base a la distribución binomial, distribución que se utiliza para modelizar el número de veces que se da un resultado al realizar varias pruebas idénticas e independientes de un experimento con dos resultados posibles.

(......) "

Cuarto.-En primer lugar vamos a reseñar los preceptos de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP ), que regulan la cuestión aquí controvertida:

El artículo 139.3 dice:

" Cada licitador no podrá presentar más de una proposición,sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. "

Por su parte, el artículo 149 regula las ofertas anormalmente bajas en los términos siguientes:

" 1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo,en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

(......)

6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados. "

Por último, el artículo 150 ( Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato ), dispone:

1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo.

Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo. " ( las negritas y los subrayados anteriores son nuestros )

En primer lugar, se aprecia como el artículo 139.3 prohibe que cada licitador presente más de una proposición. Por su parte, el Pliego de Cláusulas Administrativas que rige el contrato objeto de este recurso contencioso-administrativo, preveía cuatro lotes diferentes en el mismo contrato, prohibiendo expresamente que a un mismo licitador se le adjudicase más de un lote.

Lo primero que hay que resolver, es que se entiende por licitador.La LCSP vigente, y las anteriores que la precedieron, no definen el concepto, al menos directamente. Sin embargo su artículo 149.3, de forma indirecta equipara licitador a empresa con personalidad jurídica propia e independiente, al admitir que concurran a una determinada licitación varias empresas pertenencientes a un mismo grupo, entendido en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio.

Por otra parte, para la Sentencia de 8 de febrero de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ), asunto C-144/17 no es conforme a derecho comunitario que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas. Se deberá analizar caso por caso y en profundidad la vinculación existente entre las empresas del grupo que participan en el mismo concurso, al objeto de detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador.En igual sentido se pronuncia la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de mayo de 2018, asunto C-531-16.

Como quiera que el Código de Comercio concibe en su artículo 42.1 el denominado " grupo de sociedades " en el sentido económico de control por una determinada sociedad, directo o indirecto, de otra u otras sociedades, teniendo todas las sociedades del grupo personalidad jurídica propia, distinta del resto, de forma que el grupo de sociedades carece de personalidad jurídica, resulta que el concepto de licitador queda restringido a una empresa determinada con personalidad jurídica propia, distinta de otras empresas igualmente con su propia personalidad jurídica, lo que en definitiva implica que no está prohibído que en un mismo procedimiento de licitación participen varias empresas con diferente personalidad jurídica cada una de ellas, por más que pertenezcan al mismo grupo empresarial. Esta postura está aceptada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y por las resoluciones de diferentes Tribunales Administrativos de Contratación.

A partir de la conclusión anterior, es indiferente que las dos sociedades pertenecientes al mismo grupo empresarial, respecto de las que la parte demandante sostiene que actuaron puestas de acuerdo para presentar ofertas idénticas, se pusieran o no realmente de acuerdo, porque incluso en la hipótesis de la existencia del acuerdo, sería necesario demostrar como y porqué el acuerdo en cuestión afectó de manera efectiva a la concurrencia entre los licitadores participantes en el proceso de licitación, lo que no ha sucedido. En este sentido, no comparte la Sala la afirmación de la parte demandante de que haciendo coincidir las ofertas se multiplicaban por dos sus probabilidades de obtener la adjudicación de alguno de los lotes.No aceptamos este argumento, porque tal como está expresado, parece que la puntuación que va a corresponder a cada una de las ofertas de las empresas en cuestión, se va a duplicar por el mero hecho de tratarse de ofertas casi coincidentes, lo que no es cierto. La probabilidad de adjudicación de cada lote, de lo que depende en realidad es de que cada una de las ofertas concurrentes, sea la más ventajosa respecto del resto de las ofertas.

Por lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Quinto.-Al haber desestimado en su integridad el recurso, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se imponen las costas a la parte recurrente si bien, en aplicación del artículo 139.3, se limita su importe a la cantidad de 3.000 euros, mas el IVA en su caso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.