PRIMERO.-Se describe en la demanda que la actora es empleada de la Junta de Andalucía como auxiliar administrativo desde el 21 de julio de 1989 y es interina desde el 1 de octubre de 1990 hasta el día de hoy, sin solución de continuidad. Trabajó en un comienzo en la Consejería de Economía y Hacienda y desde el 3 de noviembre de 1994 hasta la actualidad en la Consejería de Turismo. Su puesto de trabajo desde hace 15 años en la citada Consejería tiene el código NUM000 realizando tareas de carácter estructural dentro de la Administración, cubriendo necesidades ordinarias, estables y permanentes. Pertenece al Grupo C1, Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía.
Añade que accedió a su condición de interina el 1 de octubre de 1990 por necesidades de personal en la Administración demandada, tras un periodo de contrato laboral. Afirma que su situación en el momento de acceso a la Junta de Andalucía, si bien en un inicio pudo suponer una necesidad urgente, ha evolucionado de forma que el mantenimiento de un contrato de interinidad de este tipo por más de 30 años, supone una manifiesta irregularidad en fraude de ley que le ha perjudicado gravemente durante este periodo de prestación de servicios. Además, ha superado múltiples ejercicios en procesos selectivos, aprobando oposiciones sin plaza, lo que se acredita con los documentos que se acompañan a la demanda. Afirma que su puesto no ha sido objeto de convocatoria, ni se ha intentado cubrir con ningún proceso selectivo hasta 2019, por lo que durante todos estos años, la Administración ha permitido y promovido la permanencia de la demandante en tal situación irregular como interino.
En fecha 21 de febrero de 2022 presentó solicitud conforme a la cual se interesaba el reconocimiento de su condición como empleado público fijo, con la categoría que actualmente ostenta, permaneciendo en el puesto que desempeña actualmente o subsidiariamente, se le reconozca el derecho a la estabilidad en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que en cuanto a inmovilidad rigen para funcionarios de carrera y finalmente, la exclusión de su plaza de cualquier proceso selectivo, al entender aplicable a su situación, lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 20/2021. Incluso con posterioridad presentó un nuevo escrito de fecha 23 de marzo de 2022, solicitando expresamente la aplicación de esta última norma.
Mediante resolución de 21 de marzo de 2022, dictada por la Secretaría General para la Administración Pública, Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, se desestimó dicha solicitud. Se formuló recurso frente al anterior.
Ante estas consideraciones, esgrime la recurrente el incumplimiento por la Administración demandada de la normativa que se describe sobre funcionarios interinos. Y asimismo la vulneración del principio de igualdad y de no discriminación de los empleados temporales, debiendo reconocérseles el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente básico de su protección.
Por otro lado, interesa el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso declare nulo o anule y deje sin efecto la resolución recurrida acordando el reconocimiento del derecho de la demandante a la estabilidad, como empleado público fijo, en la categoría que actualmente ostenta, subsidiariamente, se la reconozca el derecho a permanecer en su puesto y con los mismos derechos y régimen de estabilidad que ostenta los funcionarios de carrera, en la categoría que actualmente ostenta, subsidiariamente se le reconozca el abuso del cual ha sido objeto por parte de la Administración, declarando su derecho a no ser discriminado con respecto a los funcionarios de carrera, en materia de retribuciones, promoción profesional, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad, si adquiere la condición de funcionario de carrera, ni en general el relativo a la carrera horizontal; y, en cualquier caso, se reconozca el derecho de la demandante a que se le aplique lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, sin que su puesto se vea afectado por el proceso selectivo por concurso-oposición, correspondiente a las ofertas de empleo público para estabilización de empleo temporal 2017 y 2019.
SEGUNDO.-Se opone la demandada, que sostiene la improcedencia de la pretensión de fijeza y además afirma que está acreditado que los nombramientos de la recurrente no son abusivos, pues tienen una causa jurídica objetiva que los ha justificado, bien para la sustitución transitoria de los titulares de la plaza o bien para el desempeño de plazas vacantes, cuya cobertura por funcionarios de carrera no fue posible. Se ha acreditado también que se han convocado procesos selectivos con periodicidad. Estos elementos excluyen la existencia de un abuso y supone una razón objetiva, justificativa de la sucesión de nombramientos en régimen de interinidad. Asimismo, se opone la existencia de contradicción entre derecho nacional interno y la Directiva 1999/70/CE, por lo que tampoco procede calificar los nombramientos de abusivos, ni imponer sanción alguna a la demandada.
TERCERO.-Idéntica cuestión a la que ahora se suscita ha sido objeto de análisis por la Sección Primera de esta misma Sala, en sentencias de 8 de junio (recurso número 247/2019) y 19 de octubre de 2020 (recurso número 167/2019), entre otras muchas, cuyos fundamentos reproducimos seguidamente ante la ausencia de razones que justifiquen un apartamiento del citado criterio. Se decía así en la última de las anteriores, "(...) La cuestión, según la demandante, debe resolverse en directa aplicación de la jurisprudencia comunitaria que lleva, a su juicio, a la única solución posible en el derecho español de reconocer la condición de funcionarios de carrera de los demandantes o subsidiariamente en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a su nombramiento como funcionarios públicos equiparables a los funcionarios de carrera al servicio de la Junta de Andalucía en el cuerpo al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía comparables, y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Consejería a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, aplicando a los reclamantes las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, declarando el derecho de los recurrentes a que se les abone la indemnización que legalmente proceda como consecuencia del abuso sufrido a consecuencia de la relación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes por la Administración empleadora aquí demandada.
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria. Asimismo se pretende que se declare contrario a la Directiva 1999/70/C?, y al Acuerdo marco, la exclusión total y absoluta de los recurrentes como funcionarios interinos de larga duración al servicio de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de los concursos de traslado de la provisión de vacantes, de los ascensos, de la promoción interna y de la carrera administrativa profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos funcionarios de carrera al servicio de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, condenando a la Administración demandada a pasar por esta declaración y a anular los concursos de traslado convocados en cuanto excluyan de participar a los interinos recurrentes.
Se pide también que se declare el derecho de los actores y se condene a la Administración demandada a suprimir todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos estatutarios reconocidos a los funcionarios de carrera del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad Farmacia y Veterinaria, y los que se asignan a los funcionarios interinos comparecientes, en materia de protección social, promoción profesional, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos, sujetando a los recurrentes a las mismas condiciones de trabajo, en particular, a las mismas causas de cese en los puestos de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los funcionarios de carrera comparables, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.
TERCERO.- El primero de los fundamentos de la demanda sostiene la nulidad de la resolución impugnada en cuanto vulnera la clausula 5 del acuerdo marco anexo a la directiva 1999/70/ce , sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los recurrentes.
La presente demanda se funda en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, "Acuerdo marco"), que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuanto que a través de la misma se garantiza:
1) En primer lugar, la igualdad de trato entre los trabajadores (léase, entre los funcionarios públicos) con un contrato de duración determinada -léase, interinos- y los indefinidos -léase, de carrera-, protegiendo a aquellos contra toda discriminación;
2) Y en segundo término, la interdicción de los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo.
Destaca la parte demandante el carácter vinculante de la normativa comunitaria declarada en la ya añeja sentencia del caso Simmenthal de 9 de marzo de 1978, y así, "todo Juez nacional, competente en una materia, está obligado a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, inaplicando toda disposición eventualmente contraria de la Ley nacional, sea anterior o posterior a la norma comunitaria",.... sin que sea necesario solicitar o esperar la eliminación previa de esta última, por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional".
Ilustra la parte estos argumentos con la cita de abundante doctrina jurisprudencial comunitaria y nacional (Del TS y del TC).
Destaca la demandante que la directiva 1999/70/CE de 28 de Junio de 1999 no ha sido traspuesta al colectivo de empelados interinos, cuya regulación se encuentra en la Ley 6/1985 de Ordenación de la Función Pública d Andalucía que en su artículo 16.2 dispone Son interinos quienes ocupan, con carácter provisional, puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por funcionarios. La relación jurídica de todos ellos está regulada íntegramente por el Derecho Administrativo.
Se citan también otras normas de rango inferior.
En fin, es de destacar que el Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su artículo 10 que "1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:...". Y refiere varias, todas ellas ajenas o contrarias al carácter permanente de esta relación o al carácter estructural de los cometidos que desempeñan.
Afirma después la demandante la existencia de un abuso fraudulento en la contratación temporal de los funcionarios interinos.
Sobre este extremo no es necesario que nos extendamos en esta sentencia toda vez que realmente no es un hecho discutido que estas contrataciones, por lo prolongado en el tiempo de las mismas, objetivamente presentan un carácter fraudulento que, en términos reales ni siquiera ha sido discutido por la demandada.
En fin, el hecho objetivo de que durante diecisiete años no se haya producido oferta de empleo público en los cuerpos en los que sirven los demandantes, revela a las claras que la situación es patológica y objetivamente abusiva, por vulneración, al menos, del mandato del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. (...)
La parte demandante estima que no existe en el derecho español una medida sancionadora contra esos abusos, en los términos previstos en la jurisprudencia comunitaria.
Cual sea la respuesta que se debe dar al abuso de la administración es algo que la dinámica jurisprudencia comunitaria, y nacional, ha venido delimitando con sucesivos pronunciamientos.
No existe sin embargo, y contra lo que afirma la demandante, la obligación de una imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija con la misma estabilidad que la de los funcionarios de carrera comparables.
De prosperar esta tesis se estaría derogando, de facto, el artículo 23 de la Constitución Española , lo que, si en teoría pudiera producirse en virtud de la primacía del derecho comunitario, ha de reconocerse que esa solución solo sería jurídicamente correcta si no existiera otra forma de cohonestar el derecho comunitario y el derecho interno. Y no estamos en esa tesitura.
Existen varios hitos jurisprudenciales fundamentales en este particular.
El primero, además de los expuestos en la demanda, está representado por la STS de 26 de septiembre de 2018 .
Y es que, conforme a la sentencia, entre otras, del TJUE de 25/10/2018, procede recordar que el sistema de cooperación establecido por el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento entablado con arreglo a dicho artículo, la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no al Tribunal de Justicia, sin que corresponda a este pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión ( sentencia de 15 de octubre de 2015, Iglesias Gutiérrez y Rion Bea, C-352/14 y C- 353/14 , EU:C:2015:691 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
SEXTO.- Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta lo que ha establecido el TS en la sentencia de 26/9/2018 en cuyo fundamento decimoctavo se dice:
" Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el Auto de admisión":
"Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación (la situación de abuso en los nombramientos temporales), la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventualmente y temporalmente hayan de prestarlas"
"Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Este pronunciamiento del Tribunal Supremo ha tomado en consideración la jurisprudencia comunitaria, muy dinámica en esta materia.
SÉPTIMO.- El segundo pronunciamiento a considerar, para responder a la cuestión clave planteada en la demanda -la imperatividad de nombrar funcionarios de carrera al margen de la Constitución y la legislación interna española- está representado por la sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE.
Es de señalar, de nuevo, como bien precisa la demandada, que el Tribunal de la Unión no interpreta el derecho interno, sino el comunitario; son los órganos judiciales nacionales los que interpretan el derecho interno, desde luego en consonancia con aquél.
Sobre estas premisas el TJUE concluye en la sentencia de 20/3/2020 que El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que NO OBLIGA a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador A ABSTENERSE DE APLICAR UNA NORMATIVA NACIONAL QUE NO ES CONFORME CON LA CLÁUSULA 5, APARTADO 1, DEL ACUERDO MARCO sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 ).
Recordemos que la cláusula 5, apartado 1 dispone "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", establece:
"1. a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
En esta tesitura entendemos que, sin perjuicio de reconocer que la administración -tomando solo en consideración el periodo democrático- con su pasividad de varios lustros ha propiciado una situación, en términos objetivos, nociva para la función pública, toda vez que se orillan los principios de mérito y capacidad en la selección del personal al servicio de la administración, sin perjuicio de ello decimos, es lo cierto que, a la vista de la más reciente jurisprudencia comunitaria, y de la recepción de la misma por los Tribunales españoles, la conclusión postulada por los actores no se sostiene.
Así pues, se deduce con toda claridad de la STJUE de 19/3/2020 que no existe el mandato imperativo dirigido a la completa equiparación de interinos y funcionarios de carrera. En esta tesitura, hemos de atender la doctrina del TS sobre la materia (establecida en particular en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 ) y que, como hemos referido más arriba no ampara las pretensiones de los demandantes.
Nos ajustamos pues con este pronunciamiento a otros de este mismo Tribunal (Apelación 862/2019.S 20/5/20 ) y asimismo respetamos el contenido esencial del pronunciamiento del TJUE de 19 de marzo de 2020.
OCTAVO.- Las pretensiones subsidiarias tampoco pueden ser atendidas en la medida en que su estimación supondría la desaparición de toda diferencia entre el funcionario de carrera y el interino; lo que, como ya hemos visto, no está amparado ni por la legislación española, ni por la comunitaria. Y es que realmente las peticiones subsidiarias plantean una cuestión nominal cuya estimación supondría tanto como la estimación de la pretensión principal, lo que, como hemos reiterado, no es conforme a derecho.
Todo ello nos aboca a la desestimación íntegra de la demanda.
A lo ya expuesto no es óbice la existencia de otros pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala Social (S 23/7/2020) toda vez que nos hallamos en el caso presente ante relaciones sujetas al derecho administrativo; la doctrina sobre estos casos la establece la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo.
Todo ello, sin perjuicio de que tampoco la Sala Social del Alto Tribunal ha llegado a eliminar las diferencias entre trabajadores fijos y temporales (téngase en cuenta la creación de la figura del trabajador indefinido no fijo propia ya del ámbito laboral, pero no de la relación funcionarial). Ha de tomarse en consideración, además, que la doctrina de la sentencia de la Sala Social del TS no es trasladable en modo alguno al caso presente por cuanto resuelve cuestiones distintas a las aquí planteadas.
NOVENO.- Existen otros pronunciamientos del TS y del TJUE relevantes a los fines de la desestimación de este recurso.
Así, dice nuestro Alto Tribunal (S. 21-7-2020) -aunque en ese caso se plantea el derecho a indemnización de los funcionarios interinos cuando terminan su relación- que no es contrario a lo dispuesto en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70 una legislación como la del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al que está sujeta, en lo que ahora interesa, la relación de servicio como funcionario interino, que no contempla del Acuerdo Marco, y debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
Así lo ha declarado el TJUE en su sentencia de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18 Jurisprudencia citada a favor GTJUE, Sección: 1 ª, 17/10/2019 Adecuación al Derecho Comunitario de Normativa Nacional que admite extinción no indemnizada de relación funcionarial de carrera e interina., Renato, en una cuestión prejudicial que plantea una situación semejante, si bien referida allí se refería a un puesto de jardinería, cubierto por funcionario interino, que no está sometido al principio de reserva a funcionarios que impone el art. 92.2 LBRL 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. En el caso que nos ocupa, la reserva del puesto de policía local a funcionario de carrera despeja toda duda de que la relación es necesariamente funcionarial, y por consiguiente no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
Pues bien, la cuestión que se nos suscita está resuelta en la citada STJUE de 20 de enero de 2020... Así, ... declara de forma inequívoca que:
"[...] 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999..., debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUEL Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. art. 153 y la cláusula 4, apartado 1 , del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".
SEXTO.- La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.
La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Como vemos, esta STS no trata directamente el asunto aquí cuestionado pero sí es relevante en la medida en que niega la equiparación total, absoluta, pretendida por los actores, entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos. Esta pretensión no tiene apoyo ni en el derecho comunitario ni en el nacional.
DÉCIMO.- El TJUE mediante auto de 30 de septiembre de 2020 -aún disponible solo en portugués y francés- ha respondido a las siguientes cuestiones: 1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión [...], [en este caso] el artículo 5 del [Acuerdo marco], en el acto de presuponer una normativa nacional que prohíbe absolutamente la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por entidades públicas en contratos de trabajo de duración determinada?
2) ¿Debe interpretarse la Directiva [1999/70 ] en el sentido de que impone la conversión de contratos como la única forma de evitar el abuso derivado del recurso sucesivo a contratos de trabajo de duración determinada?"
Como se ve, esta resolución sí se centra -de nuevo- en la cuestión aquí planteada. Pues bien, el TJUE ha declarado en la referida resolución:
18 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el acuerdo marco no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato indefinido. En efecto, el artículo 5, apartado 2, del acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la tarea de definir en qué condiciones se consideran celebrados los contratos de duración determinada o las relaciones laborales por tiempo indefinido. De ello se desprende que el acuerdo marco no establece las condiciones en las que pueden utilizarse los contratos de duración determinada ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , No. 91, y 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU: C: 2018: 859 , apartado 59 y jurisprudencia referida).
19 Sin embargo, el artículo 5, apartado 1, del Acuerdo marco exige que los Estados miembros, para evitar la celebración indebida de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada, adopten al menos una de las normas vigentes y vinculantes. Medidas que este artículo enumera, cuando su derecho interno no prevé medidas legales equivalentes ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , párrafo 92, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020: 219 , apartado 55 y jurisprudencia referida).
Y en su parte dispositiva el Auto concluye que el Artículo 5 del acuerdo marco sobre los contratos de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco. El marco de CES, UNICE y CEEP sobre contratos de trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo en plazo justo en un contrato indefinido, SIEMPRE QUE esta normativa no prevea, para ese sector, otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar la celebración abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Y no puede afirmarse que en el derecho español no exista esa normativa, que existe desde luego en el derecho laboral, y tampoco en la normativa propia de los funcionarios ya que, en palabras del TS (S.21-7-220) no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
En conclusión pues, nos remitimos a lo declarado por el Tribunal Supremo en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 y 21 de julio de 2020 ya referidas al aplicar la jurisprudencia comunitaria, además de otras anteriores. Por todo ello, el recurso no puede ser estimado.
UNDECIMO.- En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que: el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto. Y desde luego no cabe afirmar que en el derecho español no establezca ninguna medida para evitar las cesiones sucesivas de un mismo trabajador.
Pues bien, si esto es así -la ausencia de limitaciones en el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal-, como lo es, en el caso de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, con mucha más razón ha de serlo en el caso de los funcionarios públicos, dada la naturaleza de las funciones que desempeñan (al servir con objetividad los intereses generales. Art. 103 CE ).
Y aunque el caso citado no resuelve la cuestión planteada en este recurso, sí es bien indicativa esta última sentencia de la interpretación que el TJUE efectúa sobre el tantas veces citado acuerdo marco, en consonancia con sentencias anteriores.
La aplicación de la doctrina comunitaria, tal como la entiende el Tribunal Supremo y este Tribunal, ha de llevar, como decimos, a la desestimación del recurso.
DUODÉCIMO.- Y de cuanto se lleva expuesto se deduce con toda claridad que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea. En efecto, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita la parte, no son pertinentes por dos razones al menos.
La una porque, en buena parte al menos, han sido ya respondidas por el Tribunal de la Unión en la referida sentencia de 19 de marzo de 2020 entre otras.
Y por otra parte porque existe una interpretación de la doctrina jurisprudencial comunitaria efectuada por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 reiteradamente citada, que aseguran la unidad de doctrina.
No se dan así los requisitos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión que dispone: Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Y desde luego, tanto la doctrina del TJUE como la del TS, permiten emitir un fallo sin necesidad de plantear la cuestión.
En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que:
el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto.(...)".
CUARTO.-Y, en sentencia de la Sección Primera de esta misma Sala de 8 de junio de 2020:"(...) Se impugna la resolución de fecha de 6 de septiembre de 2018 de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Córdoba y Guadalquivir del Servicio Andaluz de Salud.
El demandante, sostiene, es funcionario interino del Servicio Andaluz de Salud, perteneciente a la categoría del cuerpo superior de instituciones sanitarias, especialidad de Farmacia. Le ha sido denegada mediante la resolución impugnada, la solicitud de ser empelado público fijo, indefinido o indefinido no fijo. Desde 2001, de forma ininterrumpida, ocupa plaza como interino, por vacante, en el Distrito Gualdalquivir. Hasta la fecha actual ha tenido veinticuatro contratos, de los que diecinueve han sido por sustitución y cinco por vacante.
SEGUNDO.- Señala la parte demandante que la administración lleva más de diecisiete años sin convocar oposiciones para acceder a este cuerpo de la administración. Invoca la aplicabilidad de la directiva 1999/70 CE. La STS de 26 de septiembre de 2018 destaca la aplicabilidad de dicha directiva al personal interino, y no solo a los laborales pues si bien lo sentenciado por el Alto Tribunal afecta exclusivamente a dos supuestos de empleados públicos (personal estatutario eventual y funcionario interino al amparo del art. 10.1.c del EBEP ) resulta indiscutible que los criterios que fija el Supremo en ambas sentencias deben desplegar sus efectos hacia cualquier nombramiento administrativo temporal en fraude. Y es que, dispone la citada sentencia en su fundamento octavo: "-La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada", formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno y hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.
Ha de tenerse en cuenta -sostiene el demandante- que accedió al puesto en 2001 tras superar un proceso selectivo bajo los principios de mérito y capacidad (aunque quedó como aprobado sin plaza)
El eventual perjuicio a terceros opositores no puede obviar que el recurrente va disminuyendo con el paso del tiempo (en el que está trabajando) sus posibilidades como opositor y, además, ha demostrado en todos estos años, su capacidad para el puesto que desempeña. Entre otros incumplimientos destaca el del artículo 10.4 del estatuto básico del empleado público al no convocar las plazas ocupadas de interinos en la oferta pública de empleo. Alega la eficacia directa y primacía de las norma comunitarias y la aplicabilidad de medidas equivalentes a las establecidas en la cláusula quinta de la directiva 1990/70 . En razón de todo ello pide que se le nombre empleado publico fijo, como medida ante el manifiesto abuso de la administración.
TERCERO.- Opone la demandada que en el Servicio Andaluz de Salud se ha convocado proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Superior Facultativo, especialidad farmacia, relativo a las OEP de 2016 y 2017, mediante la siguiente Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, y conviene con carácter previo dejar sentado que estamos en presencia de un nombramiento funcionarial celebrado al amparo del artículo 10.1 a) del TRLEBEP . El nombramiento del Sr. Gerardo es de interino vacante y, por tanto, la naturaleza de su relación de servicios no es de carácter laboral.
Asimismo, sostiene la demandada que es de destacar que el recurrente no supero el proceso selectivo que, como es sabido permitía aprobar a más personas que plazas.
Las sentencias núms. 1425 y 1426 del Tribunal Supremo, ambas de 26 de septiembre de 2018 , que invoca el recurrente, mantienen que los órganos judiciales han de tener en consideración los principios de igualdad, mérito y capacidad para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de los aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin responder a los principios de mérito y capacidad
Así pues, de la Directiva europea se desprende claramente que la misma está orientada a prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de la contratación temporal, abuso que no se ha producido en el presente caso ya que desde el día 3 de enero de 2001 el recurrente mantiene un único contrato (o nombramiento), sin que exista, por tanto, esa "sucesión" de contratos que trata de prevenir la Directiva.
Estas sentencias del Tribunal Supremo vienen a consagrar una especie de funcionario interino por tiempo indefinido hasta tanto se proceda por la Administración a cubrir la plaza por los procedimientos legalmente previstos o se motive su amortización a modo de una especie de sanción por el abuso sufrido en la temporalidad de la relación
La pretensión de la parte actora de adquirir la permanencia en su puesto de trabajo iría en contra de los intereses de legítimos aspirantes al acceso a la función pública. En este sentido el Tribunal Constitucional, en Auto del pleno 124/2009, de 28 de abril , ha declarado que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, ...en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.
El TJUE, siempre habla de contratos de duración indefinida, nunca de FIJEZA, en este sentido señalamos las siguientes sentencias del TJUE: Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15 , apartado 41: No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
La Sentencia de 25 de octubre de 2018, referida al ordenamiento jurídico italiano, asunto C-331/17 declara: Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco.
La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia 1747/2018, de 10 de diciembre , ha interpretado el novedosos artículo 70 del TREBEP en el sentido de que el plazo de tres años se refiere al plazo máximo de ejecución de una oferta de empleo público, dice que el límite de tres años es para que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron.
Por tanto, del citado artículo no se desprende que el nombramiento del Sr. Gerardo sea fraudulento por no haberse convocado la plaza por un plazo superior a tres años.
CUARTO.- Expuestas en apretada síntesis la posiciones de las partes ha de analizarse si la pretensión actora debe ser o no estimada.
Sin negar la fuerza de los argumentos expuestos en la demanda, ha de concluirse que, en el estado actual de la legislación, nacional y comunitaria, y de la interpretación que de las mismas hacen los Tribunales superiores al que ahora resuelve, entendemos que no puede ser estimada la demanda.
En efecto, cabe admitir que la ausencia de procesos selectivos durante un largo periodo de tiempo constituyen en sí mismo una práctica abusiva que merece algún tipo de sanción jurídica.
Son legítimos los intereses del recurrente. Pero también ha de considerarse el interés general. Por una arte desde la perspectiva de que la administración disponga del mejor capital humano, seleccionado mediante procesos objetivos y conformes a los principios constitucionales de mérito y capacidad. El actor, pudo aprobar un proceso selectivo pero si no obtuvo puesto, o plaza, es porque otros, con mejor calificación, sí obtuvieron esas plazas convocadas. Esto es, el procesos selectivo concluyó con la cobertura de las plazas por quienes mejores calificaciones obtuvieron en aquel proceso selectivo: principios de mérito y capacidad.
Por otra parte, es de interés general también que la administración esté abierta a todas la personas que legítimamente aspiran a formar parte de la función pública. La estimación de la demanda supone la radical frustración de esos intereses.
QUINTO.- Para conciliar todos los interés legítimos en juego, no pueden olvidarse por completo los intereses generales más arriba expuestos.
Y el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia de 26 de septiembre de 2018 concluye:
C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:
1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Darwin no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ("El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos") de la Ley 30/1992 LRJAP art. 53.2, entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.
2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.
3ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales, que realmente desempeñaba el Sr. Darwin, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.
4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.
Entendemos que la situación analizada por el Tribunal Supremo en es esencialmente igual a la presente. Es cierto que en el caso actual la parte pretende que se anuden otros efectos al abuso de la administración, con la declaración de la fijeza en el empleo del recurrente. Sin embargo, entendemos que dado que en la actualidad continúa ocupando el puesto para el que fue nombrado en 2001 de forma interina, el actor obtiene así suficiente resarcimiento, sin perjuicio de que, en efecto, la administración deba terminar con la situación de abuso, lo que parece que puede entenderse que ocurre con la convocatoria de pruebas selectivas de 2016 y por la convocatoria próxima las plazas correspondientes a la OEP de estabilización de empleo aprobadas mediante el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28- 12- 17) Anexo III: 154 farmacéuticos.(...)".
En este mismo sentido, ha señalado la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020, recurso de casación número 2081/2019 , que "(...) Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.
La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .
En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. Núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. Núm. 2302/2018 ).
SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.
Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .(...)".
QUINTO.-Más recientemente se ha pronunciado del mismo modo la STS, Contencioso sección 4 del 23 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2559/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2559 ), que concluye del siguiente modo: "(...) 1. Conforme a lo expuesto, las sentencias 1745/2020 y 215/2021 fijaron la siguiente jurisprudencia:
" Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ".(...)".
Por lo demás, no se opone a estas consideraciones la doctrina recogida en las sentencias del TJUE de fecha de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/19, de 13 de enero de 2022, asunto C-282/19, la dictada con fecha 8 de marzo de 2022, en el asunto C-168/2022 u otras, pues la mención que recoge dicha jurisprudencia a la imposición a la Administración del deber de respetar la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, y el derecho de los particulares a invocar de las autoridades nacionales la sanción de los abusos incompatibles con la cláusula 5 del Acuerdo marco, no permite concluir, al menos en este supuesto, en la ausencia de medidas destinadas a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o nombramientos de duración determinada.
Cabe añadir además que la STS, Contencioso sección 4 del 21 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4816/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4816 ), remite a lo resuelto en otros recursos de casación anteriores, tales como los número 6902/2019, resuelto por sentencia 1543/2021, de 20 de diciembre, y en las sentencias 1449, 1450 y 7459/2021, todas de 10 de diciembre de 2021 (recursos de casación 6674, 6676 y 7459/2018, respectivamente) que, a su vez reiteran lo resuelto en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018). Se dice así en aquella: "(...) 3. Pues bien, la sentencia 1543/2021 se remite a las antes citadas y ahora tomamos como cita la primera de ellas, la sentencia 1401/2021 en la que se resolvió lo siguiente:
"QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
" De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
" El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
" Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
" SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo.
(...)
" En algunas ocasiones anteriores, esta Sala ha declarado que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo; y ello porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).
" Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el período de cinco años y medio en que la demandante y ahora recurrida prestó sus servicios como personal interino es, por sí solo, injustificadamente prolongado. Si bien la Administración ha argumentado que el nombramiento respondió a una causa legalmente prevista, nada ha dicho para mostrar que ese nombramiento como personal interino estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
" Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
" Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por la duración injustificadamente larga del nombramiento como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.
" SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.
En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
" En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
" OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
" "[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.
" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
" DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
" Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.
" UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.
Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.
" No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, de interinidad prolongada durante más de cinco años, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada."(...)".
SEXTO.-Con independencia de su aplicación efectiva al presente supuesto, con arreglo a su disposición transitoria segunda, no está de más traer a colación que fueron aprobados por el Gobierno de la Nación el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y ulteriormente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que se motivan precisamente en la incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia; y, que a tenor de esta última y de nuestro Derecho, se excluye la posibilidad en nuestra Administración de la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Y, que responden precisamente a la exigencia señalada anteriormente por el TJUE en su jurisprudencia; se dice así en su preámbulo que "En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.(...)".Por lo demás, destacan en su regulación los siguientes extremos que se resumen en el Preámbulo en los siguiente términos: "(...) Así, se prevé que la finalización de la relación de interinidad del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas genéricas previstas en el artículo 63 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , que regula las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por las que se explicitan en el artículo 10, sin que ninguna de ellas genere derecho a compensación económica de ningún tipo.
En cuarto lugar, se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. De este modo, las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera.
De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.
En quinto lugar, se determina que al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.(...)".
Abunda en definitiva esta norma en las razones recogidas previamente en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que impide apreciar, en cualquier caso, la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, pero articula un régimen de ampliación del alcance de la protección de los empleados públicos temporales, acorde con la anterior jurisprudencia, así como la del TJUE.
Por lo demás, en lo relativo a la aplicación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, se exige que la plazas afectadas reúnan los requisitos contemplados en el artículo 2.1 de la misma norma y este en su párrafo segundo aclara que para la inclusión de las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, es preciso que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir. La demandada señala a tales efectos que ha convocado sucesivamente procesos selectivos de libre acceso al cuerpo al que pertenece la actora, destacando dos procesos de estabilización de empleo temporal, en 2017 y 2019, en los que precisamente ha participado y que no ha superado, premisa que impide formar una convicción acorde con la concurrencia del señalado presupuesto relativo a la falta de convocatoria de la plaza para la aplicación de aquella disposición.
Por lo tanto y a tenor de todos los razonamientos expuestos, que resultan plenamente aplicables, es procedente desestimar estos fundamentos del recurso, sin que haya lugar, como igualmente se ha razonado, al planteamiento de la cuestión prejudicial interesada por la apelante.
SÉPTIMO.-No obstante, cabe añadir para terminar que, entre otras, la STS, Contencioso sección 4 del 17 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 607/2022 - ECLI:ES:TS:2022:607 ), ha sentado la siguiente doctrina casacional: "(...) OCTAVO.- A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo es la siguiente:
1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
2º. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
3º. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
4º. Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público.
5º. Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
NOVENO.- En consonancia con ello, resulta que debe acogerse el reproche dirigido por la recurrente contra la sentencia impugnada en lo relativo a aquellos aspectos de la relación de servicio que forman parte de las "condiciones de trabajo", incluidos los derechos inherentes a la llamada "carrera horizontal". En todo lo demás, la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a derecho.
Ello conduce necesariamente a anular la sentencia impugnada, así como la sentencia de instancia, que fue íntegramente confirmada por aquélla. En su lugar, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal sanitario eventual constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada y declarando su derecho a no ser discriminada con respecto a los funcionarios de carrera en materia de retribuciones, régimen de Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad si adquiere la condición de funcionario de carrera, ni en general en lo relativo a la "carrera horizontal". Debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.(...)".
En la medida que, en este caso, la recurrente articula petición declarativa en el anterior sentido en el suplico de su demanda, resulta procedente realizar pronunciamiento en los términos que se recogen en aquella doctrina casacional, dada la manifiesta prolongación en el tiempo de la situación en la que ha venido desempeñando sus funciones a tenor de la documentación aportada sobre su vida laboral, que permite constatar que aquella ha obedecido a la atención de necesidades esencialmente permanentes.
Por su parte la última sentencia del T.S. de 24 de enero de 2023 recurso de casación nº 3960/2021 relativo a las ofertas de empleo es aún más clara si cabe sobre los derechos de los funcionarios interinos: "También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público . Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.
En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas".
OCTAVO.-Al amparo del artículo 139.1 de la LJCA y dado el sentido del presente pronunciamiento, no se hace expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
