Sentencia Contencioso-Administrativo 125/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 360/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto y pretensión.

Por la representación procesal de Fausto se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de marzo de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Huelva, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la actuación administrativa indicada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

«El objeto del presente procedimiento es la resolución de 23 de marzo de 2023, por la que se acuerda la expulsión del actor por infracción del art. 53.1 a en relación al art. 58 de la LO 4/00 .

Sobre la proporcionalidad, la misma se justifica por la concurrencia de elementos negativos, adecuadamente valorados por la administración. En este sentido, constan antecedentes policiales por delito de agresión sexual (constando el archivo provisional por parte del Juzgado 3 de los de Ayamonte), carece de cualquier tipo de vida para sostenerse en nuestro país, y se encuentra en situación irregular sin documentación alguna para identificarlo.

En el expediente administrativo no se ha aportado pasaporte o documentación alguna, ignorando datos personales, cuándo o por dónde entró en el territorio nacional (folios 3-4 expediente). Tampoco tiene domicilio conocido, ni familia, ni elemento alguno de arraigo que se conozca, no conociendo el idioma castellano. Aporta la actora cuatro documentos con su demanda: dos de ellos acreditan haber acudido a recibir asistencia médica, uno enviar dinero a su país y otro solicitar empadronamiento. El arraigo que se desprende de los mismos roza la inexistencia.

Si bien los indicios de delito decayeron al archivarse por el Juzgado número 3 de Ayamonte, la valoración del conjunto de las circunstancias reflejadas anteriormente implica apreciar la existencia de elementos negativos, de conformidad a lo considerado por la administración, resultando proporcional la sanción de expulsión adoptada por la administración, dado que la misma ha ponderado la concurrencia de más elementos negativos (falta de documentación, de datos personales, modo de entrada en el territorio nacional, falta de medio de subsistencia, de arraigo...) en el contexto específico de nulo arraigo acreditado en nuestro país.»

Pretende el recurrente que se estime el recurso de apelación, y se «dicte Resolución por la que se confirme la resolución recurrida».

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelanteapunta que las circunstancias agravantes que alega la Administración para decretar la expulsión del recurrente no son ciertas porque el recurrente tiene domicilio conocido, y no se encuentra inmerso en ningún procedimiento penal.

Añade el recurrente que reside en España desde hace cinco años años con su familia.

Aduce igualmente la falta de motivación de la resolución administrativa.

Por la Administración apeladase aduce que en el presente caso, y teniendo en consideración que no nos encontramos en ninguno de los supuestos 2 a 5 de la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, verificada la situación de estancia irregular del recurrente y concurriendo circunstancias agravantes, procede confirmar la resolución administrativa.

En cuanto a las propias circunstancias agravantes, dice la Administración que el recurrente se encuentra en situación irregular sin documentación que permita su identificación; que se ignora por donde entró en España, constando en la resolución que lo hizo a través de paso clandestino por frontera; y que carece de domicilio conocido.

Niega, igualmente, la falta de motivación del acto administrativo.

TERCERO.- Sobre la motivación.

Sobre la motivación recuérdese que las SSTS de 25 de febrero y 7 de marzo de 1991, por todas, establecen la doctrina que se sintetiza en la conocida frase que dice «no cabe confundir la brevedad y la concisión de los términos con la falta de motivación»,de la que puede inferirse que el requisito de la motivación se entiende cumplido si se explicitan de forma suficiente, aunque de forma breve y concisa, las razones que llevan a la Administración a adoptar la Resolución recurrida.

Conviene recordar que no se exige una fundamentación exhaustiva y pormenorizada, pero sí suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( STC 122/1994, y SSTS de 11 de septiembre de 1995, 26 de enero de 1996, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 2003); debe permitir el ejercicio del derecho de defensa ( STS 1 de diciembre de 1993), y además, puede suplirse por remisión a Informes con unas determinadas condiciones ( STS de 15 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1997) y han de mencionarse los recurso impugnatorios, indicando tipo, órgano y plazo.

No debe confundirse, a estos efectos, falta de motivación con discrepancia del criterio de seguido por la Administración. Así lo expresa con claridad la STS 9 de julio de 2010: Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada -la asignación de los derechos de emisión de .gases de efecto invernadero- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de fe decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Otros postulados jurisprudenciales sobre la motivación son los que siguen: la motivación, que obliga a expresar las razones por las que se dicta el acto administrativo, debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder, en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos e intereses ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999); debe, por tanto, ser racional y suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986); aunque basta con remitirse a informes que puedan haber realizado otros órganos y que quien decide hace suyos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986) siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1988).

Tal y como indica la jurisprudencia en la STS de 20 de abril de 2010 (rec. 131/2009):

«(...) los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa.»

No obstante, tal y como apuntábamos en la STS de 5 de diciembre de 2006 (rec. 5313/2004:

«(...) y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nº 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 .»

Por último, el Tribunal Supremo, en STS de 27 de septiembre de 2009 (rec. 1142/2004) admite la utilización por la Administración de modelos normalizados:

«Carece asimismo de fundamento la alegación referida a la falta de motivación de las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia. Como hemos señalado, entre otras muchas, en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2006 (rec. nº 6836/2003 ), el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como aquí ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, aun así, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente. En definitiva, la resolución administrativa impugnada en la instancia contaba con una motivación suficiente para que su destinatario tuviera cumplido conocimiento de las razones determinantes del rechazo de su solicitud; despejándose así cualquier atisbo de indefensión. Y así lo entendió la sentencia impugnada cuyos razonamientos a este respecto no han sido combatidos por el recurrente en la casación.»

En este caso, y teniendo en cuenta la construcción jurisprudencial de la motivación, no podemos considerar este defecto invocado por el recurrente.

Deben diferenciarse dos aspectos nítidamente en lo tocante a la motivación: en primer lugar, la ausencia de motivación, en el sentido de carecer el acto administrativo de gravamen de una explicación que permita entender al interesado las razones por las que se ha dictado una resolución que afecta a sus derechos e intereses, y que se alza como un defecto que ha de ser corregido.

Por otro lado, los supuesto de motivación en los que no se concuerda con lo motivado. En estos supuestos no existe un defecto de motivación, salvo que la propia motivación no tenga nada que ver con el caso concreto, y son supuestos en los que no se aprecia un vicio formal, y debe entrarse a valorar el fondo del asunto en función de lo desarrollado en el acto administrativo.

Basta la simple lectura de la resolución administrativa efectivamente combatida para advertir que nos encontramos en el segundo caso, pues la motivación es prolija. Cuestión distinta, como indicábamos, es el desacuerdo del recurrente con lo que se dice en la resolución administrativa, que se analizará en el subsiguiente fundamento jurídico.

CUARTO.- Sobre el fondo.

Vistas las alegaciones de las partes, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación.

Toda la cuestión relativa a la posibilidad de expulsar a un extranjero por la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, adquirió un nuevo matiz como consecuencia de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto Mo c. Subdelegación del Gobierno en Toledo,C-568/19 , en la que contesta una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE relativa al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La respuesta supuso un giro importante a lo que se dispuso en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune,C-34/14 , que indicaba que la aplicación de la sanción de multa en lugar de la expulsión menoscababa el efecto útil de la Directiva por lo que a partir de 2015 era obligada para la Administración la expulsión del extranjero con permanencia ilegal salvo los supuestos excepcionales de la Directiva (vínculos familiares intensos o razones humanitarias probadas).

Sin embargo, la STJUE de 8 de octubre de 2020 recordaba que las Directivas no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente). De ahí que si en España existe una normativa de extranjería que conduce a fijar la multa como regla general bajo criterios de proporcionalidad, y reserva la expulsión para la presencia de hechos negativos o motivos agravantes como pueden ser los antecedentes penales o policiales cualificados, las sanciones administrativas previas, las conductas contra el orden público, etc... es por lo que no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa.

Esta cuestión vino a ser aclarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en la STS 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020) en la que se unificaron los caminos y se fijó doctrina casacional de forma inequívoca. En dicha sentencia se partió de la primacía del derecho comunitario y del principio de interpretación conforme del derecho interno con la normativa europea, y descartó que exista una opción libre entre multa y expulsión pues:

«La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida».

A continuación, la sentencia hizo una exégesis del principio de proporcionalidad:

«En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(...) En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º».

En posteriores párrafos aludió a la dificultad de determinar la proporcionalidad de la infracción por el carácter eminentemente casuístico, agravado por la amplitud de supuestos:

«Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión».

Añadió a título ejemplificativo las que siguen:

«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».

Incluyó también entre los ejemplos un supuesto típico de expulsión:

«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».

O los ejemplos considerados en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior:

«En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

En síntesis, resolvió la cuestión casacional en los siguientes términos:

«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

Con posterioridad, dos nuevas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo dan una nueva vuelta de tuerca a la solución que debe darse a los casos de expulsión que se están examinando en esta sentencia. Se trata de las SSTS 1140/2023, de 18 de septiembre (rec. 2251/2021) y 1141/2023, de 27 de septiembre (rec. 1537/2022). En ellas, el Tribunal Supremo matiza su anterior doctrina, que se puede sintetizar del siguiente modo:

.- La permanencia ilegal es sancionable con multa si no hay agravantes.

.- La permanencia ilegal es sancionable con expulsión si hay agravantes, en los términos expuestos por la STS 366/2021, de 17 de marzo, y otras sentencias que también cita.

.- La existencia de una multa acompañada de la advertencia de salida obligatoria, sino se ha cumplido en plazo, se convierte en agravante que podrá determinar la expulsión en otro procedimiento sancionador.

La doctrina casacional que plasman las sentencias indicadas es la que sigue:

«Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.»

Decíamos en párrafos previos que las circunstancias agravantes son las indicadas en la STS 366/2021, de 17 de marzo así como en otras sentencias. Ello responde a un intento de la Sala 3ª de inventariar las circunstancias agravantes:

«Cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n o 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS no 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3o párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.»

Seguidamente aclara que el hecho de que concurran los factores previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento preferente no justifica que sea adecuada y proporcional la expulsión; también aborda el peso de los antecedentes policiales en el sentido de que debe necesariamente constar su resultado; o de la carencia de domicilio conocido, lo que a juicio del Alto Tribunal no constituiría una agravante concluyente por si sola.

La sentencia, en cambio, rechaza la consideración como agravante no haber solicitado una prórroga de estancia o permiso de residencia una vez superada la permanencia; tampoco lo sería la falta de arraigo familiar. Antes al contrario, su apreciación sería un factor que podría enervar la expulsión.

Y fija igualmente como doctrina casacional la que sigue, ya avanzada en párrafos anteriores:

«De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria.»

Pues bien, sobre estos mimbres debe resolverse el caso de autos.

En primer término, y siguiendo la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo, los antecedentes policiales por delito de agresión sexual no pueden considerarse como elemento agravatorio toda vez que es incontrovertido que fueron objeto de archivo provisional por el Juzgado de 1ª instancia en instrucción nº3 de Ayamonte.

Igualmente, la falta de arraigo tampoco puede ser objeto de valoración negativa, como se ha expuesto en los párrafos precedentes.

Lo que sí puede valorarse negativamente, además de la propia estancia irregular, es el hecho de que el extranjero estuviera indocumentado, sumado a la circunstancia de desconocerse el lugar por el que entró en España, estableciéndose en la resolución administrativa que lo hizo por paso clandestino por frontera, hecho no desvirtuado por el hoy apelante.

Por tanto, se aprecian un conjunto de circunstancias que agravan la mera estancia irregular del apelante, y si bien esta Sala no puede asumir algunos de los planteamientos de la sentencia de instancia, como los relativos a la valoración negativa de la falta de arraigo o los antecedentes policiales, sí debemos confirmar los restantes, que acaban de ser expuestos en esta resolución judicial.

En síntesis, se desestima íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas.

Por aplicación del criterio contenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que fuera procedente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,