PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.
El recurso de apelación dimana del procedimiento abreviado número 10/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Álava, de 15 de abril de 2024, en virtud de la cual se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por arraigo laboral solicitada el 7 de febrero de 2024.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz apelada nº 338/2024, de 15 de octubre de 2024, estima el recurso y recuerda que el recurrente era solicitante de protección internacional pero que, al formular la solicitud ex art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, ya no era solicitante de asilo y, en consecuencia, reunía el requisito de ser irregular. Se invoca la sentencia nº 103/2024, de 24 de enero, del Tribunal Supremo, que determina que el solicitante de asilo está en una situación de mera tolerancia para poder trabajar, de donde se infiere que no puede computarse el tiempo de trabajo durante la solicitud de asilo, porque no es trabajo prestado durante estancia o residencia legal. Asimismo, el extranjero no es irregular en esa situación. La sentencia recuerda el procedimiento previsto art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Tras recordarse la normativa en materia de asilo, se dice que existe silencio negativo frete a la solicitud de asilo y un silencio positivo que habilita para trabajar, invocándose el art. 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en relación con el art. 11 del Reglamento de asilo de 1995. Con fundamento en dichos preceptos, concluye la sentencia que la resolución es ajustada a derecho, afirmando que, durante la tramitación del procedimiento de protección internacional, es imperativo esperar primero la resolución de este para resolver definitivamente el tramitado en virtud del 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Se indica que el actor desistió del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de asilo el 14 de noviembre de 2023, lo que la Administración debió de aceptar de plano conforme a la legislación en materia de procedimiento administrativo común aplicable. Se entiende así que, desde el desistimiento, el actor era irregular, dando cuenta de las relaciones laborales en situación de tramitación de la solicitud de asilo. A tal efecto, se recuerda el alcance de la sentencia de 24 de enero, del Tribunal Supremo, dictada en el recurso nº 8727/2022, según la cual no existe compatibilidad entre el procedimiento de asilo y el de circunstancias excepcionales de arraigo, de modo que el solicitante de asilo no puede pedir que las relaciones laborales desarrolladas desde la solicitud de asilo valgan para obtener la residencia por arraigo laboral. La sentencia discrepa de esa jurisprudencia, teniendo en cuenta el derecho comunitario y entendiendo que las relaciones laborales desarrolladas durante la solicitud de asilo son relaciones prestadas con habilitación legal, en el marco de una situación de permanencia provisional similar a la estancia legal. Finalmente, se indica que, conociendo todos los datos, procede concederé la autorización de residencia por arraigo laboral, al constar acreditada la existencia de una relación laboral de más de 6 meses en los dos años anteriores a la solicitud, como se desprende de la vida laboral, concediendo la autorización de residencia por arraigo laboral desde la firmeza de la sentencia.
La apelante discrepa del razonamiento jurídico contenido en la sentencia de instancia por cuanto considera que se infringe lo dispuesto en los arts. 29, 39, 30 bis y 31.3 de la LOEX, en relación con el art. 124.1 de su Reglamento y con la sentencia nº 103/2024, de 24 de enero, del Tribunal Supremo. Se recuerda la jurisprudencia del TJUE, en sentencia dictada el 9 de noviembre de 2023, asunto C-257/22, que señala que los solicitantes de protección internacional tienen derecho a permanecer en el territorio del Estado en el que se presenta la solicitud si bien, aunque ese derecho no constituye un derecho a obtener un permiso de residencia, tampoco es posible que se les pueda considerar irregulares a los efectos de la Directiva 2008/2115/CE. De acuerdo con la STS, se dice que los periodos de empleo o trabajo, en cualquier régimen, actividad u ocupación, durante la condición de solicitantes de protección internacional hasta que pierdan tal condición, no serán considerados a efectos de obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, en tanto que el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX solo contempla aquellas que lo hayan sido durante un periodo de estancia o residencia legal. Tras indagarse en la normativa aplicable se indica que la sentencia apelada incurre en contradicción pues concilia el hecho de que los ciudadanos que solicitan asilo se encuentran en situación de irregularidad y, sin embargo, la actividad laboral desarrollada lo es en situación de estancia o residencia legal a efectos del art. 124 del Reglamento aplicable.
La apelada se opone a la apelación señalando que se encontraba en situación irregular en el momento de formular la solicitud de arraigo laboral, reproduciendo los argumentos de la sentencia de instancia
SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones y fondo del asunto.
Sentado lo anterior, el art. 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, establece:
La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:
a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;
b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
Una cuestión similar fue ya analizada por esta Sala en sentencia dictada en el recurso de apelación nº 231/2023, dimanante del procedimiento abreviado número 10/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en la que se decía lo siguiente:
Prima facie y en favor de la tesis del recurrente, podría decirse que, si la no admisión a trámite de la solicitud de protección internacional permite la posibilidad de tramitar una solicitud de estancia o residencia conforme a la LOEX (se entiende que por razones de arraigo, o por razones humanitarias), no se comprende en qué medida la admisión a trámite de la solicitud de protección internacional impide dicha tramitación. Es decir, si es posible la solicitud de autorización de residencia por arraigo en caso de no admisión a trámite de la solicitud de protección internacional por la misma razón lo debería de ser la admisión a trámite. Y ello parece que debería de ser así por cuanto claramente estamos ante dos regulaciones legales completamente diferenciadas que están sujetos a procedimientos distintos para los que la normativa no establece ningún tipo de incompatibilidad.
Sobre este particular, el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , con respecto al arraigo social, señala que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
"1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses."
Ninguna exclusión hace el precepto a que ello no pueda tramitarse mientras se tenga una autorización de protección internacional. Es verdad que el art. 125 del propio Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , señala lo siguiente en relación con la autorización de residencia temporal por razones de protección internacional:
Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.
No obstante lo anterior, haciendo una interpretación sistemática, ambos preceptos se regulan en el título V, relativo a la residencia temporal por circunstancias excepcionales y en el capítulo I del mismo, referente a la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.
Así pues, por razones sistemáticas bien podría entenderse que nos encontramos ante supuestos alternativos excluyentes, aunque del tenor literal de ambos preceptos no se infiera eso.
A este respecto, la sentencia de la Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos nº 152/2022 (recurso nº 73/2022), de 20 de mayo de 2022 , refiere sobre este particular:
Sobre estas precisiones, procede indicar que, sin duda, aun cuando ya se encuentre residiendo en España se puede solicitar la protección internacional, y también es preciso indicar que no tiene por qué ser incompatible la tramitación de procedimiento de asilo con la tramitación del procedimiento de extranjería. Ahora bien, distinto es que, si se ha solicitado la protección internacional, el asilo, pueda concedérsele a su vez una autorización de residencia por circunstancias excepcionales distinta de la prevista en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011 . Y esta es precisamente la cuestión controvertida en este pleito, en el que la juez de instancia no considera la procedencia de otorgarle una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pues ya tiene reconocida residencia en virtud de la solicitud de protección internacional y en virtud de la resolución por la que, aun cuando no supone la concesión de protección internacional, se le reconoce la condición de solicitante y se le reconoce la autorización para trabajar...
Es preciso partir del requisito fundamental que se desprende del contenido del artículo 123 del Real Decreto 557/2011 , y que se desprende precisamente del carácter de excepcional de esta autorización, pues para conceder esta autorización es preciso que concurran las circunstancias excepcionales y que se halle en España en los supuestos en que se expresa, entre los que se encuentra la protección internacional. Por tanto, si realmente ya se ha concedido un tipo de autorización excepcional (aunque no sea la recogida en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011 ), no procede la concesión de otro tipo de autorización excepcional, pues ya se encuentra residiendo legalmente en España, sin perjuicio de que pueda, en su caso, renunciar a esta autorización de residencia que se le ha concedido de forma excepcional e incluso fuera de los parámetros que se recogen en este Real Decreto 557/2011 (en este supuesto, comprendido en el artículo 125 ), cuando se cumplen los parámetros que regulan otras normativas distintas, como la Ley 12/2009 y el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo...
Cabe concluir, en suma, que mientras se tramita la solicitud de asilo o de protección internacional, el solicitante que, además, está autorizado a trabajar, se encuentra residiendo de forma legal en España; por lo que no cabe concederle una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales;sin perjuicio de que pueda solicitar y obtener, si concurren los requisitos, otro tipo de autorización de residencia, no por circunstancias excepcionales; pues por este motivo realmente ya tiene residencia concedida en virtud de la autorización provisional otorgada de asilo.
En el mismo sentido, la sentencia de la Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra nº 264/2022 (recurso nº 256/2022), de 30 de mayo de 2022 , considera que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral es incompatible con la tramitación simultánea y con la previa solicitud de asilo pendiente de resolución definitiva. Añade la sentencia:
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de 22 de diciembre de 2021, del Delegado del Gobierno en Navarra, por la que se denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral solicitada por la hoy actora, con base en que la recurrente sigue gozando del estatus conferido por la solicitud de asilo presentada con carácter previo, y ello porque la denegación de la protección internacional no puede considerarse definitiva en los términos en que debe entenderse este término según la Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, cuyo art. 46 solo atribuye el carácter de definitiva a la resolución frente a la que no quepa ya interponer un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional.
Partiendo de que en este caso no existe resolución definitiva sobre la petición de asilo -aparte de que sus efectos están suspendidos ex. Art. 117.3 LPAC - y, sobre todo, partiendo de que con la solicitud de protección internacional la interesada adquirió el derecho a permanecer físicamente en España y obtuvo una autorización administrativa para trabajar que no ha perdido vigencia, la sentencia concluye acertadamente que la recurrente se encuentra en una situación incompatible con la que le permite acceder a la autorización de residencia por arraigo laboral. Esa incompatibilidad se hace derivar del distinto fundamento, ámbito de protección y efectos que tienen el régimen de protección internacional y el régimen general de extranjería, así como también de que, para obtener una autorización de residencia excepcional por arraigo laboral, se exige que el solicitante no esté amparado por otra autorización que mantenga su vigencia. Esto último deriva de lo dicho en la STS de 25 de marzo de 2021 (y otras posteriores) que, en interpretación del art. 124.1 RD 557/2011 , han considerado que por esta vía se puede acceder a una autorización de residencia y trabajo, no solo cuando se obtiene el reconocimiento de relaciones laborales clandestinas, sino también cuando se ha estado trabajando el tiempo exigido por la norma al amparo de una autorización que haya perdido vigencia, sin extenderlo a supuestos en que la autorización previa se mantenga vigente.
Pero, del mismo modo, ese derecho a permanecer se configura como un derecho de estancia temporal, mientras se resuelve la solicitud de protección internacional, que impide que el solicitante de asilo o de protección subsidiaria se pueda considerar en situación irregular en el territorio del Estadoen el que ha efectuado su solicitud, al menos hasta que recaiga la decisión definitiva sobre esta.
Esta Sala comparte íntegramente la interpretación que hace la Abogacía del Estado, así como las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos y de Navarra, invocadas por la Abogacía del Estado.
En primer lugar, por la naturaleza excepcional de la residencia temporal por circunstancias por arraigo que se pretende, que difícilmente puede concederse cuando ya se tiene una autorización para trabajar en virtud de protección internacional vigente. En segundo lugar, porque el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , con respecto al arraigo laboral exige como presupuesto que el extranjero se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud, lo que en modo alguno sucede en el presente caso en que el recurrente tiene en vigor una autorización de protección internacional.
En ese sentido, resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo nº 451/2021, de 25 de marzo de 2021 , invocada por la Abogacía del Estado que, aunque referida en particular a la situación de arraigo laboral, acota perfectamente la necesidad de que la noción misma de arraigo laboral alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo en el momento de pretenderse la autorización que en él se base.
En cuanto a la invocación de la doctrina del Defensor del Pueblo y con independencia de que no tiene carácter normativo, por esta institución queda reflejada su posición en la resolución de 18 de octubre de 2023, que resuelve la queja número 23025934 en la que hace la siguiente sugerencia:
Que teniendo por desistida a doña (...) de su solicitud de protección internacional, revoque la resolución dictada en su día de inadmisión de su solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo laboral y su expediente sea tramitado y resuelto con la mayor prontitud posible.
De ello se infiere que tampoco el Defensor del Pueblo comparte la tesis de la actora de que sean compatibles el procedimiento de protección internacional y el de autorización de residencia por arraigo laboral, al inferirse que la admisión a trámite de esta segunda solicitud está sujeto a la renuncia de la primera.
Pues bien, dicha sentencia hay que completarla con la sentencia nº 103/2024, de 24 de enero, del Tribunal Supremo y con la del TJUE, de 9 de noviembre de 2023, asunto C-257/22, que señala que los solicitantes de protección internacional tienen derecho a permanecer en el territorio del Estado en el que se presenta la solicitud si bien, aunque ese derecho no constituye un derecho a obtener un permiso de residencia, tampoco es posible que se les pueda considerar irregulares a los efectos de la Directiva 2008/2115/CE. En todo caso, de acuerdo con la STS, se dice que los periodos de empleo o trabajo, en cualquier régimen, actividad u ocupación, durante la condición de solicitantes de protección internacional hasta que pierdan tal condición, no serán considerados a efectos de obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, en tanto que el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX solo contempla aquellas que lo hayan sido durante un periodo de estancia o residencia legal.
De no ser así, bastaría con solicitar protección internacional, tener derecho a trabajar al amparo de dicha solicitud, renunciar posteriormente a la misma y que el tiempo trabajado en esa situación computase a los efectos de la autorización de residencia por razones excepcionales, lo que constituiría un claro fraude de ley.
Así pues, como sostiene la Abogacía del Estado, la sentencia incurre en contradicción. En conclusión, pese a la decisión honorable y valiente de la jueza de instancia, que debió plantear una cuestión prejudicial comunitaria si entendía que no se estaban aplicando correctamente el acervo comunitario, procede desestimar el recurso de apelación.
TERCERO.- Costas procesales.
De acuerdo con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, habiéndose estimado el recurso, no se hace especial imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
