Sentencia Contencioso-Administrativo 325/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 161/2024 de 08 de julio del 2025

PRIMERO. Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimana del procedimiento ordinario número nº 677/2022, que tiene por objeto la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián apelado nº 3/2024, de 9 de enero de 2024, inadmite el recurso por desviación procesal por cuanto, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se interpuso contra la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián, si bien el suplico de la demanda no se refiere a dicha orden de suspensión. Se añade que no se acordó suspender la ejecución de la resolución de 11 de noviembre de 2021, por no concurrir los presupuestos legales para ello, sino que se interesaba la anulación de esta última resolución. Se entiende así que existe una divergencia absoluta entre el acto fijado en el escrito de interposición y aquel cuya anulación se solicita en el suplico de la demanda, en el que no se hace referencia alguna a la Orden de 17 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Sentado lo anterior, relata la parte actora en su apelación el itertemporal de acontecimientos producidos, dando cuenta de la existencia de otro procedimiento con el mismo objeto (el nº 227/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria Gastéiz), que tiene por objeto la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián. Se da igualmente cuanta del recurso interpuesto contra la medida cautelar, señalando que se interesó la acumulación de ambos procedimientos, ya que el debate era el mismo. Se entiende que la desviación procesal apreciada genera la merma del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que dicha cuestión debía haber sido planteada por la demandada y se plantea de oficio cuando el otro procedimiento está ya archivado, aduciendo indefensión. Se recuerda que la providencia de 30 de mayo de 2023 ya señalaba que estábamos ante la misma pretensión, aunque ejercitada ante dos juzgados diferentes. En todo caso se niega que la parte demandada plantease la causa de inadmisibilidad prevista en la letra del art. 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se indica que, tras dictarse el auto de prueba, se da traslado a las partes de la providencia de 1 de diciembre de 2023, sobre la posible existencia de desviación procesal. Se entiende que no existe divergencia sustancial entre lo solicitado en el recurso inicial y lo solicitado en la demanda, invocando la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, que recoge lo señalado en la de 21 de marzo de 2013, diferenciando, a los efectos del planteamiento de la tesis entre los apartados 2 y 3 del art. 33 de la LJCA. Tras invocarse otras sentencias se añade que, en el presente caso, al tratarse de una cuestión apreciada de oficio que no fue alegada en ningún caso, habiéndose incluso llegado a solicitar la suspensión por entender que la actuación recurrida pudiera no ajustarse a derecho y al no tratarse de una cuestión que deriva de argumentaciones de las pretensiones o motivos planteados por las partes, se dice que se genera una gran indefensión. Se indica que en la providencia que se da traslado a las partes tampoco se especifica cuáles son los motivos que hacen pensar que pudiera existir una desviación procesal. Se añade que tampoco consta que se haya resuelto negativa o positivamente la acumulación de los procesos solicitada, interesando subsidiariamente la nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 238.3º de la LOPJ.

En representación de la parte apelada, el letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opone a la apelación e invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio d 2018 (recurso 151/2017), considerando que la desviación procesal producida es clara por cuanto, respecto al acto impugnado, el suplico de la demanda no se hace referencia a la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián. Tratándose de una cuestión de orden público susceptible de ser apreciada de oficio, se señala que consta en los autos la alegación realizada por la demandada el 21 de diciembre de 2023, señalando expresamente la causa de inadmisibidad por desviación procesal, por solicitarse en el suplico de la demanda la anulación de una resolución distinta a la fijada en el escrito de interposición del recurso. Se invoca al efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 10 de mayo de 2010 (recurso nº 238/2006), que confirma la indamisión de un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, al no coincidir el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de interposición y el formulado en la demanda, como sucede en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Antes de entrar en el fondo del asunto planteado por la parte actora, conviene analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por el Letrado de la Administración demandada y de la parte codemandada. El TC en sentencia nº 115/1984 ha señalado que el primer contenido en el orden lógico y cronológico de la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción. Planteada la inadmisibilidad del recurso, la misma debe de ser estudiada en primer lugar, ya que su aceptación cierra totalmente las posibilidades de cualquier enjuiciamiento sobre el fondo del asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de1987).

En el presente caso, invoca el Letrado de la Administración la causa de inadmisibilidad prevista en la letra del art. 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual, la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. En ese sentido, advierte el Letrado de la Administración apelada que se ha incurrido en desviación procesal.

Sobre este particular conviene recordar que los argumentos y razonamientos jurídicos que sirven a la parte actora para solicitar un determinado pronunciamiento judicial no tienen por qué coincidir con los esgrimidos en vía administrativa. Lo que en ningún caso se admita es que pueda modificarse o alterarse la pretensión formulada en vía administrativa, pero sí que se podrán formular las alegaciones y exponer cuantos motivos estime oportunos el actor para justificar su pretensión, independientemente de que no hayan sido alegados en vía administrativa ( STS de 21 de noviembre de 1996).

En sentencia de 10 de abril de 1992 (Ar. 3289), el TS reitera la posibilidad de que la parte actora pueda alegar en vía jurisdiccional motivos o razones no planteadas en vía administrativa sin alterar la pretensión en los siguientes términos:

"El proceso contencioso-administrativo no permite la desviación procesal, la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse."

En el presente caso no es controvertido, ni lo niega la apelante, que existe una divergencia entre el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el suplico de la demanda, en el que se solicita la anulación de una resolución distinta.

Así, en el escrito de interposición se impugna la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente, mientras en el suplico de la demanda se pretende la anulación de la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián.

La jurisprudencia es clara en orden a apreciar la desviación procesal en estos casos, como recuerda la parte apelada invocando la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio d 2018 (recurso 151/2017), lo que se da por reproducido.

Una cuestión similar se ha analizado en sentencia dictada en el recurso de apelación nº 570/2024, en la que se decía lo siguiente:

SEGUNDO.- Sobre la desviación procesal

La sentencia declara la inadmisibilidad sobre la base de la desviación procesal.

La parte apelante, en primer lugar, se queja de la indefensión que le habría causado no haberle dado traslado previo para pronunciarse sobre este motivo.

Ninguna indefensión se ha producido a la parte demandante. La parte demandada centra buena parte de la contestación a la demanda en señalar ese baile de fechas y de resoluciones. La parte actora fue quien solicitó conclusiones mediante escrito de 19 de febrero de 2024 y, sin embargo, no realizó ninguna alegación al respecto en tales conclusiones pudiendo hacerlo perfectamente. Por lo tanto, no es cierto que no haya tenido ocasión de contestar a las objeciones de la parte demandada.

A pesar de ello, es claro que el suplico de la demanda incurrió en un mero error material al determinar la fecha de la resolución administrativa que desestimó el recurso de alzada.

El escrito de interposición literalmente dice:

«interpongo recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos del Departamento de Desarrollo económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente que se acompaña como documento 1».

Si acudimos al documento 1, denominado en el sistema informático como «resolución recurrida», encontramos que esta resolución es la Orden de 13 de mayo de 2022, de la Consejera de Desarrollo económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ... frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia-San Sebastián.

Si acudimos al suplico de la demanda, consta:

«nulidad de la RESOLUCIÓN de 11 de noviembre de 2021, de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak, por la que se por la que se resuelve la convocatoria de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia-San Sebastián y de la Orden de 17 de febrero de 2022, de la Consejera de Desarrollo económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ... frente a la anterior resolución indicada».

El cierto que el suplico (y también el cuerpo de la demanda en algún punto) hace referencia a la orden de 17 de febrero de 2022 en lugar de a la orden de 13 de mayo de 2022. Sin embargo, es obvio que la orden impugnada en el suplico de la demanda es, en realidad, la de 13 de mayo de 2022, porque precisamente se dice «nulidad de la RESOLUCIÓN de 11 de noviembre de 2021, [...] y de la Orden de 17 de febrero de 2022 [fecha errónea], de la Consejera de Desarrollo económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ... frente a la anterior resolución indicada». Es obvio que la «la anterior resolución indicada» es la de 11 de noviembre de 2021, como también es perfectamente conocido por las partes que la resolución desestimatoria de la alzada es la de 13 de mayo de 2022, que además es la que se acompaña con el escrito de interposición del recurso.

En suma, la sentencia aplica de manera excesivamente rigorista y desproporcionada la LJCA cuando salta a la vista que se trata de un mero error material y que toda la argumentación del pleito, tanto en los escritos principales como en conclusiones, versa sobre la resolución de 11 de noviembre de 2021 y la orden que desestimó la alzada contra tal resolución. No debemos olvidar que la apreciación de un motivo de inadmisibilidad supone cerrar el acceso a la justicia, manifestación primaria del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que debe regir siempre un principio pro actione y realizarse un esfuerzo por evitar el riesgo de impedir indebidamente el acceso a los tribunales de un justiciable.

Una vez desestimado el motivo de inadmisibilidad y dado que la sentencia de instancia hubiera sido susceptible de apelación por ser de cuantía indeterminada, procede, conforme dispone el artículo 85.10 LJCA , pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión.

En el presente caso, sin embargo, la apelante no hace esfuerzo argumental alguno por relacionar dichas resoluciones al objeto de poder desvirtuar la desviación procesal. Y es que de hecho, la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Dosnostia/San Sebastián. Es decir, el debate de la referida Orden, que era la que agotaba la vía administrativa, era sobre la suspensión, que era el motivo de impugnación, pero no sobre la concesión de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián. Podría incluso admitirse que la solicitud de suspensión no debió de resolverse en alzada, sino que debió de haber un pronunciamiento por la Directora de Euskadiko Kirol Portuak, por cuanto era una solicitud diferente a la concesión de plazas de amarre en sí mismo, pero nada aclara al respecto la parte apelante.

Como se ha dicho, la parte apelante no argumenta en favor de la identidad de las resoluciones impugnadas, a efectos de haber aplicado el mismo criterio restrictivo que en la sentencia del recurso de apelación nº 570/2024, en el sentido de indicar que se estaba combatiendo la suspensión. Sin embargo, aprovecha de manera ambigua que la desestimación del recurso de alzada afecta a la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián, para pedir la nulidad de la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak, cuando el debate lo había centrado en la suspensión de dicha resolución y no en su anulación. De hecho, se cuestiona únicamente si se le ha producido indefensión por haberse planteado de oficio la inadmisibilidad del recurso, por no haberse resuelto la acumulación solicitada respecto al procedimiento nº 227/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria Gastéiz, finalmente archivado y si, en su caso, procede decretar la nulidad de actuaciones conforme al art. 238.3º de la LOPJ. Siendo a esas cuestiones a las que se constriñe el debate, las mismas se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones relativas a la indefensión producida que justificarían la admisión del recurso.

Como ya se decía en el recurso de apelación nº 570/2024, anteriormente referido, ninguna indefensión se ha producido a la parte demandante

A este respecto tendremos en consideración los siguientes extremos:

1ª.- Empezando por la primera cuestión, sobre el planteamiento de la inadmisibilidad por parte del Juzgado, el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone:

1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.

3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos.

En similar sentido, el art. 65.2 señala:

2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno

Así pues, con independencia del principio de justicia rogada, el juez contencioso-administrativo tiene amplias facultades sobre el proceso, pues puede plantear tesis en los términos indicados, acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto (art. 61.1), acordar la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas (art. 62.4), etc. Invoca la parte jurisprudencia sobre la facultad de ampliar las pretensiones del recurrente en el caso de las disposiciones generales.

En ese sentido, en sentencia de esta Sección y Sala dictada en el recurso de apelación nº 242/2023, dimanante del procedimiento abreviado número 49/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, ya se decía al respecto lo siguiente:

Con carácter previo y en cuanto a la naturaleza jurídica de la Orden de 15 de octubre de 2012, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, según doctrina muy reputada, reconocía carácter cuasi reglamentario a las órdenes ministeriales solo en los aspectos organizativos.

A nivel legal, el art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas determina que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, con independencia de que el art. 61a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , otorgue a los ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. Por el contrario, el art. 1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , determina que este ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

En todo caso, el art. 24.2 dispone:

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

Así lo reconoce igualmente el art. 59 Ley de la 7/1981, de 30 de junio , sobre Ley de Gobierno del País Vasco, que establece:

El ejercicio de la potestad reglamentaria se ajustará a la siguiente jerarquía normativa.

1.º Decretos del Gobierno.

2.º Ordenes de los Departamentos del Gobierno.

De acuerdo con la doctrina clásica, las órdenes ministeriales solo tenían alcance reglamentaria en aspectos de organización y materias internas, aunque ahora se le reconozca de manera más generalizada en los términos indicados.

Así pues, teniendo alcance reglamentario ya que tienen capacidad normativa, se incorporan e innovan el ordenamiento jurídico y tienen vocación de permanencia, con independencia de que vayan o no dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos, no es controvertido la Orden del Consejero como marco normativo de aplicación

Y en sentencia dictada en el recurso 917/2023 se añadía:

En ese sentido, se comparte con la sentencia de instancia que la Orden, de 15 de octubre de 2012, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, del registro de solicitantes de vivienda y de los procedimientos para la adjudicación de viviendas de protección oficial y alojamientos dotacionales de régimen autonómico, como ya se decía por esta Sala, sí tiene alcance reglamentario, compartiéndose igualmente que la Orden de 31 de enero de 2022 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes, por el que se inicia el procedimiento de adjudicación en régimen de arrendamiento, de 42 viviendas de protección oficial, en el municipio de Legutio, es un acto administrativo general o plúrimo dictado en aplicación de la primera.

En ese sentido, el hecho de que sus efectos no terminen con el procedimiento de adjudicación de viviendas en listas de espera en alquiler, ya que también se contempla la formación de listas de espera como cupos para posibles adjudicaciones posteriores de viviendas libres, no le otorga naturaleza normativa. Nótese a modo de ejemplo que también las convocatorias de oposiciones crean bolsas de empleo para posteriores adjudicaciones de puestos y no por eso dejan de ser actos plúrimos. El hecho de que los efectos se extiendan más o menos en el tiempo no es una nota característica de naturaleza reglamentario. La nota distintiva es la incorporación al ordenamiento jurídico y la capacidad de crear derechos y obligaciones.En el presente caso, el hecho de que haya listas de espera no es ni más ni menos que un aspecto reglado de aplicación de la Orden, pero no constituye ninguna innovación ni una norma que se incorpore al ordenamiento jurídico con vocación de permanencia. Se trata de una consecuencia de la aplicación de la Ordeny, tal y como indica la parte apelada, se aplica a esa única promoción y no a otras sucesivas que pudieran producirse en el futuro, afectando las listas de espera solamente a esta promoción.

Pero, en todo caso, tampoco se argumenta de manera concluyente ni convincente en qué medida, si nos encontrásemos ante una disposición administrativa de carácter general, la misma sería contraria a derecho.

De la anterior doctrina se desprende que no todas las órdenes tendrán alcance reglamentario y, en el presente caso, no parece que la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente lo tenga, por cuanto simplemente no acordó suspender la ejecución de la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Dosnostia/San Sebastián, que trae causa y es mera aplicación de otra anterior en la que se hace la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián.

Así pues, difícilmente puede tenerse en cuenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, que recoge lo señalado en la de 21 de marzo de 2013, por cuanto ni siquiera se dice qué preceptos de la orden (si existen) serían nulos de pleno derecho.

Todo ello, sin dejar de considerar que en el suplico de la demanda no se solicita la anulación de dicha Orden sino que, como se ha dicho, se pretende la anulación de la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián, resolución que claramente no tiene alcance reglamentario.

2º.- Se alega por la apelante que por el Juzgado de instancia se dio traslado a las partes de la providencia de 1 de diciembre de 2023, sobre la posible existencia de desviación procesal, pero que no se precisó el alcance de esta. Pues bien, es del todo punto evidente que la desviación procesal no requiere mayor aclaración, pues solo puede producirse por haberse modificado la pretensión formulada en vía administrativa o bien por haberse pretendido la anulación de un acto distinto al impugnado con el escrito de interposición. En ese sentido, ninguna indefensión se le produce a la parte apelante, que debía de conocer perfectamente el alcance de la providencia y los distintos actos que se impugnaban en el escrito de interposición y en el suplico de la demanda.

3º.- En cuanto a la no resolución de la acumulación instada respecto al procedimiento nº 227/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria Gastéiz, finalmente archivado, consta en las actuaciones que, por auto de dicho Juzgado nº 100/2023, de 16 de junio de 2023, se acuerda el archivo de las actuaciones y la remisión de testimonio del auto Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el que se seguía el procedimiento ordinario número nº 677/2022, que tiene por objeto la Orden de 17 de febrero de 2022 de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, que desestima la solicitud de suspensión interpuesta por el recurrente frente a la resolución de 11 de noviembre de 2021 de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak por la que se resuelve la convocatoria de otorgamiento de concesiones de plazas de amarre para embarcaciones de recreo de la lista 7ª en la dársena deportiva de Donostia/San Sebastián.

No es controvertido ni discutible que ambos procedimientos eran idénticos y que se le dio al recurrente la opción de elección del foro, lo que no hizo como recuerda el auto señalado en el fundamento jurídico único. Tampoco es controvertido que el auto del Juzgado nº 100/2023, de 16 de junio de 2023, es firme, al no constar la interposición de recurso de apelación en los términos indicados en el mismo.

Se dice que no se ha resuelto la solicitud de acumulación, pero dicha alegación cae por su propio peso por cuanto el archivo de las actuaciones del procedimiento nº 227/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria Gastéiz, impide que pueda hacerse pronunciamiento alguno de acumulación respecto a un procedimiento que ha dejado de existir.

Así pues, ninguna indefensión se ha causado a la apelante, que ha tenido opción de elegir el foro, que no lo ha hecho y que tampoco ha impugnado el auto que acuerda el archivo del procedimiento nº 227/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria Gastéiz, que era idéntico al que ahora nos ocupa. En ese sentido, las alegaciones que hubiera hecho o que hubiera podido hacer en aquel procedimiento serían las mismas que en este, y lo relevante es que se pretende la anulación de un acto distinto al que se anuncia en el escrito de interposición del recurso.

Restaría por analizar la nulidad de actuaciones, lo que se hará en el siguiente fundamento jurídico.

QUINTO.- Incidente de nulidad de actos judiciales alegado.

En relación con la nulidad de los actos procesales, el art. 238 de la LOPJ refiere:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".

Es del todo punto evidente que, siendo tasados los motivos de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, la indefensión aducida no tiene esa consideración.

Así pues, con relación a la tutela judicial alegada, para que exista indefensión es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación.

b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, lo que en modo alguno se ha producido en el presente caso, como ya se ha señalado en el anterior fundamento de derecho

c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, entendida como una limitación de los medios de defensa que no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, lo que tampoco concurre aquí.

En definitiva, en relación a la indefensión aducida, en modo alguno se dan los presupuestos jurisprudenciales señaladas en orden a su apreciación.

En ese sentido, debe de prevalecer necesariamente el principio de seguridad jurídica consagrado en la parte dogmática de la Constitución (art. 9.3) pues no puede, por la vía de un mecanismo excepcional y subsidiario, revisarse una sentencia como así se pretende.

Así pues, en modo alguno se produce indefensión (efectiva, señala la Ley para remarcar el carácter restrictivo de este trámite) por lo que no ha lugar a declarar nulidad de actuaciones.

SEXTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas procesales a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,