Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 611/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento ordinario nº 31/2022 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Bilbao, tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud el 9 de julio de 2021.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Bilbao apelada, nº 15/2024, de 5 de junio de 2024, estima parcialmente el recurso contencios-administrativo interpuesto, condenando al Servicio Vasco de Salud a indemnizar a la demandante la cantidad de 107.390,84 euros, más intereses legales desde el 9 de julio de 2021 y hasta el completo pago de la indemnización. La sentencia recoge que la demandante atribuye el fallecimiento de su esposo, D. Íñigo, el 10 de julio de 2025, de 65 años, a mala praxisy negligencia médica. Se dice que, en mayo de 2012, tras un episodio de hematurias, D. Íñigo fue diagnosticado erróneamente de síndrome prostático, porque ya tenía cáncer, dilatándose el diagnóstico correcto hasta 2019, lo que demoró la aplicación del tratamiento correcto y cercenó toda oportunidad de sobrevivir. Se señala que se le dio el acta en octubre de 2015 con la indicación de control de PSA anual, sin que se le hubiera hecho ningún control ni seguimiento por el Servicio de Urología ni por Atención Primaria. Se añade que fue en diciembre de 2018 cuando se le hizo ecografía, apreciándose calcificaciones groseras, diagnosticándose, también erróneamente, de hipertrofia prostática grado II, porque cuatro meses después se le hizo una biopsia que dio como resultado la existencia de un cáncer de próstata Gleason 5+5, de gran malignidad. Se indica que, pese al alto riesgo del tumor que le fue diagnosticado, se le dio cita para preoperatorio a finales de mayo de 2019, lo que se demoró posteriormente apareciendo metástasis óseas de nueva aparición, adenopatías patológicas pélvicas y metástasis óseas pélvicas. Recogiendo las alegaciones de la actora, se indica que tampoco se le dispensó tratamiento adecuado una vez que se descubrió la metástasis, habiendo tenido una clara pérdida de oportunidad de que su marido continuase con vida, reclamando la cantidad de 518.001,87 euros. La sentencia recoge la contestación a la demanda del Servicio Vasco de Salud, que alegaba que no se encontró nada significativo en relación con la posible existencia de cáncer, más allá de hallazgos ecográficos de prostatitis crónica y sintomatología leve del tracto urinario inferior. Se rechaza por la parte demandada que hubiese retraso en el diagnóstico de tumor de próstata desde mayo de 2012 a diciembre de 2015 porque, según los PSA, estos se mantuvieron estables, acordes para la edad, raza y tamaño prostático. Se alegó igualmente que la primera evidencia de PSA ligeramente elevado fue en octubre de 2018, repitiéndose la prueba a los 3 meses, obteniéndose un PSA de 10 (duplicado respecto al control anterior) y pautándose la realización de biopsia, que confirmó la existencia del tumor 10. Aun admitiéndose que pudo darse cierta demora en el diagnóstico o tratamiento, se alega igualmente que era el peor tumor posible, reconociendo la pérdida de oportunidad, teniendo en todo caso pérdida de expectativas de supervivencia de un 63%. Considera la parte demandada que la indemnización podría ser de 79.288 euros. La sentencia advierte que la tesis de la demanda se apoya en el dictamen de la doctora, Dª Reyes, que el tratamiento fue insuficiente y considera que la práctica de un tacto rectal hubiera sido necesaria y que, a partir de ahí, si se hubiera sospechado el cáncer, independientemente del resultado del PSA, habría que haber realizado una biopsia de próstata. Según dicha doctora, ni siquiera se prestó atención como signo de alarma una paniculitis mesentérica que se diagnosticó al paciente el 24 de noviembre de 2015, lo que detectó que no se determinara el cáncer a tiempo. Según la perita, si se hubiera hecho un diagnóstico correcto en 2012, cuando era probable que ya existiese el cáncer en estado incipiente, y particularmente si se hubieran realizado controles anuales de PSE desde 2015, el cáncer se habría detectado mucho antes de 2018, en estadio 1, con expectativa de supervivencia del 100%. Advirtió esta perita que, además, se intervino muy tarde, teniendo en cuenta que el diagnóstico del cáncer se produjo el 29 de abril de 2019, con el resultado de biopsia, produciéndose demora en el preoperatorio y en la realización de la resonancia magnética, así como en la intervención quirúrgica cuando desde el 21 de junio de 2019 se tenía el resultado de la resonancia magnética y, como muy tarde, había que haber intervenido al paciente a principios de julio de 2019. La sentencia recoge igualmente la pericial de la Dra Erica, para quien la no realización de tactos rectales antes de 2018 no tuvo ninguna relevancia en el diagnóstico del tumor de próstata ya que, en el momento de la biopsia de próstata en abril de 2019, el paciente presentaba un tacto rectal grado 1 adenomatoso, no patológico, además de que únicamente el 18% de los tumores son diagnosticados con tacto rectal sospechoso. Rechaza igualmente esta perita que la paniculitis mesentérica que se diagnosticó al paciente el 24 de noviembre de 2015 fuese un signo de posible presencia de cáncer de próstata. Refirió también la perito que este tipo de cáncer es muy difícil de detectar precozmente y que si se hubiese detectado antes el desenlace habría sido el mismo, mostrando la estadística ausencia de supervivencia a 15 años, criterio que igualmente sostuvo el jefe de Urología de Cruces, quien señaló que este tipo de cáncer era el peor de los diagnósticos posibles, de muy elevada malignidad y metástasis inevitable, entendiendo que la demora en el diagnóstico/intervención habría tenido poca influencia en el desenlace de la enfermedad.

Sentado todo lo anterior el juez de instancia valora la prueba y considera que no puede asumirse la trascendencia que la doctora Reyes atribuye a la ausencia de tactos rectales en el periodo 2012-2018, porque el que se hizo en 2018 fue inespecífico, sin clínica significativa sobre sospecha de cáncer. Se considera que, aunque ello no significa que no fuese correcto realizar tactos rectales, la ausencia de los mismos no fue determinante en este caso para detectar el cáncer con anterioridad. Sostiene el juez a quoque no ocurre lo mismo con la ausencia de controles periódicos de PSA a partir del alta en el Servicio de Urología, que se produjo el 19 de octubre de 2015, indicándose en la historia clínica de controles anuales que se hace en diciembre de 2015 la anotación "haremos controles anuales". Atendiendo al rango de edad y circunstancias del paciente, la doctora Erica considera que no eran obligados los controles anuales, sino bianuales (cada dos años), según se recomienda en guías europeas, por lo que el retraso habría sido relativo. Entiende el juez de instancia que, aunque en este caso no hay base científica para situar la iniciación del cáncer en 2012, sí hay base racional para pensar que los desarreglos celulares que luego derivaron en el cáncer pudieron iniciarse entones, la hematuria pudo ser un signo, el crecimiento de la tasa del PSA de febrero de 2015 a diciembre del mismo año pudo ser otro e igualmente la paniculitis meséntica, pese a la controversia al respecto, también. En todo caso, entiende el juez a quoque, prescindiendo de ese último dato, los resultados de PSA, singo de sospecha de cáncer cuando supera determinados límites, aunque dentro de la normalidad, fueron aumentando desde el primer análisis que se le hizo al paciente en 2012, por lo que había motivos para seguir haciendo controles periódicos del PSA a intervalos más cortos que los indicados en las recomendaciones generales. Se indica que así lo refirió en médico de Atención Primaria en la historia clínica y el Jefe de Urología del Hospital de Cruces admitió que no habían actuado como hubiera correspondido a la situación, lo que habría permitido diagnosticar el cáncer mucho antes. La sentencia recuerda que la biopsia permitió diagnosticar el cáncer, refutando así la afirmación de la Dra. Erica de que tampoco con esos controles se habría podido diagnosticar antes. Se colige así que era muy probable que hubiera podidos sospecharse el cáncer de próstata si se hubiera prescrito la biopsia mucho antes. Y se añade que no solo hubo retraso en el diagnóstico, sino también en el tratamiento, entendiendo que se actuó con parsimonia posponiendo a 3 meses la repetición del control de PSA, no realizándose hasta el 21 de marzo de 2019, con la demora consiguiente en la biopsia y en la intervención quirúrgica, que se realizó el 13 de septiembre, a pesar de que el 21 de julio de 2019 ya estaba completo el proceso preoperatorio. Se niega que haya prueba sobre el hecho de que el paciente buscara una alternativa en un centro privado, concluyendo que a demora fue imputable única y exclusivamente a Osakidetza. Se censura la no extirpación de los ganglios linfáticos pélvicos y el no operar justamente después de la finalización del proceso preoperatorio para retrasar la metástasis. Se concluye así que hay tres fallos o errores graves: primero, una demora injustificada en el diagnóstico del cáncer; segundo, demora en la intervención quirúrgica; tercera, no practicar a tiempo linfadenectomía.

En cuanto a la valoración de la pérdida de oportunidad, se desestima la indemnización por el sufrimiento personal que D. Íñigo padeció a consecuencia de los episodios patológicos que aquejó desde 2012 en las vías urinarias o en la próstata. Se añade que la actora, además, no reclama en nombre de la comunidad hereditaria, sino directamente como perjudicada por la muerte de su esposo, donde no puede incluirse la indemnización que le hubiera correspondido a este. Por la misma razón se excluye la indemnización que correspondería a las hijas del fallecido, que no reclamaron en vía administrativa ni son parte en este procedimiento, en el que tampoco la demandante actúa en nombre de sus hijas, ambas mayores de edad cuando falleció su padre. En todo caso, teniendo en cuenta las estadísticas de supervivencia del 100 por 100 de haberse intervenido a tiempo y el triple quebranto de la lex artis,el juez a quofija la indemnización en el 85% de la cantidad de 126.341,17 euros que hubiera correspondido al cónyuge con los baremos aplicables, lo que supone una indemnización de 107.390,84 euros, sin que resulte procedente incrementarla con una partida específica de daño moral, porque lo que se indemniza es precisamente eso. Sí se incrementa con los intereses legales desde el 9 de julio de 2021 en que se interpuso la reclamación.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Por su parte, la apelante muestra su conformidad con afirmaciones de la sentencia con las que está plenamente de acuerdo, discrepando que la sentencia no admita que la demanda se interponga en nombre y representación de sus hijas. Tampoco se está de acuerdo con la irrelevancia que la sentencia otorga a la ausencia de tacto rectal, por cuanto no coincide con lo señalado por la perito de esta parte, considerando que fue una imprudencia. Se censura también que la indemnización se determine teniendo en consideración datos estadísticos, por considerar que es muy arriesgado hacer datos estadísticos de supervivencia, poniendo de manifiesto la discrepancia entre las doctoras Reyes y Erica sobre el efecto que habría tenido de ser detectado el cáncer antes de 2012 en un estadio tumoral evolutivo 1. Mientras la doctora Erica considera que podría haber tenido una expectativa de vida de 1º años, la doctora Reyes considera que habría tenido una mayor expectativa de vida por una total curación del paciente. Se mantiene por ello la pretensión indemnizatoria, recordando que el baremo de tráfico es orientativo y que lo que hay que tener en cuenta es el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris,Se entiende que procede la indemnización con arreglo a la totalidad del daño producido, recordando un primer periodo de 2012 a 2015, referido al episodio de hematuria, un segundo del 2015 al 2018, en el que se evidencia una inactuación contra protocolo y un tercer periodo, de 2018 a 2022, que comienza un segundo proceso de hematuria. Se entiende que la sentencia vulnera los arts. 24 y 103.1 de la Constitución, invocando el principio in dubio pro actione.No se comparte la falta de legitimación alegada por la Administración respecto a las hijas de D. Íñigo, indicando que se les llamó para subsanar la falta de representación, aunque inexplicablemente no se les recogió el apud actaque se les había ofrecido, determinando la cuantía de la indemnización en 20.883 euros para Yolanda y en 52.207,51 euros para D.ª Adela. Se considera que se les ha producido una patente indefensión, entendiendo que se reclamaba por la comunidad hereditaria, reiterando la indefensión producida por el auto de 7 de octubre de 2022, que no admitió a las hijas del finado como demandantes en el procedimiento, así como por el auto de 24 de diciembre de 2022, en el que la anterior magistrada desestimó el recurso de reposición interpuesto. Se entiende que dichos autos deben ser anulados, incluso retrotrayendo las actuaciones respecto de las mismas, a tenor del derecho fundamental vulnerado. Se da cuenta seguidamente de las alegaciones presentadas, considerando injusto el archivo del procedimiento para las hijas del finado por una cuestión formal, cual es la discusión de su posible falta de legitimación. Se indica que las hijas estaban personadas en la reclamación administrativa, aduciendo la falta de motivación del auto que les niega su personación e instando la flexibilidad de la Sala conforme al reiterado principio pro actioney a la STC nº 52/2014, de 10 de abril, según la cual no hay plazo para recurrir decisiones desestimatorias adoptadas por silencio administrativo.

En ese sentido, se alega que, habiendo quedado con la Letrada de la Administración de Justicia para la subsanación, no se alcanza a saber cuál fue el motivo para que no se admitiera la intervención de las hijas, considerando que ha quedado afectada la tutela judicial efectiva. Se analiza en ese sentido la evolución legal y doctrinal sobre el silencio administrativo, insistiendo en que la impugnación de las resoluciones presuntas no está sujeta a plazo. En otro orden de consideraciones se discrepa del método empleado por la sentencia para la valoración del daño, reiterando los epígrafes de la demanda por los que solicita 518.101,87 euros. Se señala así que no pueden eliminarse los 73.090,51 euros que corresponderían a las hijas, ni puede eliminarse la partida de 65.812,78 euros, correspondiente al 33% de incremento más, por incapacidad de la viuda. Se discrepa igualmente la reducción parcial de la solicitud por pérdida de calidad de vida solicitada por importe de 23.878,81 euros. Tampoco se comparte la eliminación de una intervención quirúrgica por importe de 417,66 euros, ni la partida de 3.618,35 euros (755 por la adecuación de la vivienda y 2.863,35 euros por cuanto no se practicó la prueba PET COLINA en el Servicio Vasco de Salud y se tuvo que hacer en el hospital Quirón, lo que no es controvertido). Finalmente, se mantiene la solicitud de indemnización de los 130.000 euros por daños morales (95.000 euros para la viuda y 35.000 euros para las hijas). Finalmente, se invocan sentencias sobre la materia.

En representación de la parte apelada, el letrado del Servicio Vasco de Salud se opone a la apelación y recuerda los motivos de apelación y recuerda que la sentencia acuerda la indemnización por la pérdida de oportunidad. En ese sentido, se señala que valorar la pérdida de oportunidad supone tener en consideración los estudios estadísticos en relación con las expectativas de supervivencia, advirtiendo de la agresividad del cáncer que padeció el finado. En cuanto a la exclusión de las hijas de la demandante del procedimiento, se señala que las hijas no habían formalizado reclamación alguna en sede administrativa y, consecuentemente, no podían ser admitidas como parte en el recurso contencioso-administrativo. Se alega que nada tiene que ver la doctrina del silencio administrativo con el hecho de que las hijas no fueron reclamantes en vía administrativa, sino que simplemente aparecían mencionadas en la valoración del daño. Se concluye así que las hijas de la actora (de 30 y 40 años en aquel momento) no interpusieron ninguna reclamación ni confirieron poder para ello a su madre. En consecuencia, el 10 de julio de 2021 les prescribió la acción para reclamar, careciendo de sentido su incorporación al proceso como parte recurrente. Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba, se concluye que el juez de instancia considera que hay razones para elevar el porcentaje de pérdida de oportunidad a determinar, desde el 63% de pérdida de expectativas, hasta el 85%, aplicando dicho porcentaje a la cifra resultante del baremo, más intereses. Por otra parte, se refiere que al folio 122 consta la incapacidad respecto al finado y no respecto a la recurrente, por lo que no procede incremento alguno. Seguidamente se recogen los principios básicos en cuanto a la determinación de perjudicados, valoración del perjuicio particular del cónyuge, perjuicio patrimonial básico y gastos de desplazamiento, incapacidad de la víctima, que no es valorable y finalmente se hace alusión a los daños morales, invocando el art. 36.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado posteriormente por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

TERCERO. - Presupuestos legales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y planteamiento de la cuestión.

El principio de responsabilidad de la Administración adquirió rango constitucional al acogerse en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución que, de un lado, se convierte en garante de ese principio y, de otro, enuncia en sus presupuestos básicos el derecho que del mismo deriva al establecer en el segundo de los preceptos citados que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

La responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley ( art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría si este ha venido determinado por otros hechos o circunstancias como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima, que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

6º) Que la reclamación se efectúe en el plazo de un año, plazo legalmente establecido para la prescripción del derecho a reclamar, lo cual, no obstante, no es propiamente un presupuesto de la responsabilidad administrativa sino del ejercicio de la acción para hacerla efectiva ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015).

Desde las anteriores consideraciones es cierto que, desde las sentencias del TS de 5 de junio de 1998 y de 31 de octubre de 2003, las Administraciones públicas no pueden constituirse en "aseguradoras universales" de cualquier potencial riesgo que exista. En el caso de la responsabilidad hospitalaria, así se pronuncia igualmente el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 6005) y 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6537), entre otras.

Sentado lo anterior, las cuestiones esenciales del recurso versan sobre la legitimación de las hijas para recurrir, que le fue denegada por auto del Juzgado de instancia y, en consecuencia, no se reconoce la indemnización que para ellas se solicita en la demanda, así como la discrepancia con la sentencia respecto a las partidas indemnizatorias siguientes:

- 73.090,51 euros que corresponderían a las hijas.

- 65.812,78 euros, correspondiente al 33% de incremento más, por incapacidad de la viuda.

- 23.878,81 euros por pérdida de calidad de vida.

- Intervención quirúrgica por importe de 417,66 euros.

- 3.618,35 euros (755 por la adecuación de la vivienda y 2.863,35 euros por cuanto no se practicó la prueba PET COLINA en el Servicio Vasco de Salud y se tuvo que hacer en el hospital Quirón)

- 130.000 euros por daños morales (95.000 euros para la viuda y 35.000 euros para las hijas). Finalmente, se invocan sentencias sobre la materia.

Por otra parte, se discrepa del criterio estadístico que se ha tenido en cuenta para determinar el montante indemnizatorio.

Todo lo anterior se analizará en los siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.- Legitimación de las hijas y principio pro actione.

Empezando por una de las cuestiones principales del procedimiento, cual es la legitimación de las hijas para intervenir en el procedimiento, la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determina varios momentos procesales para declarar la indamisibilidad del recurso cuando se hubiese interpuesto por persona no legitimada, siendo claro que en este caso no se ha permitido a las hijas de la actora la personación en el procedimiento.

De acuerdo con lo sostenido por la actora es cierto que la STC 11/1988, de 2 de febrero, establece que "en punto a las decisiones judiciales de inadmisión... la doctrina reiterada de este Tribunal es la de que para que aquellos sean constitucionalmente legítimos han de apoyarse en una causa a la que la norma legal aluda a tal efecto".Además, incluso en relación con los cauces legalmente establecidos, éstos deben de constar de modo "inequívoco y manifiesto",pues en caso de duda operará el principio pro actione, ya que, como dice la STS de 5 de abril de 1988 (RJ 1988, 2608), se trata de "no quebrar con un somero enjuiciamiento previo la tutela judicial efectiva consagrada como fundamental en el art. 24 de la Constitución Española ."Junto al principio de acceso a la jurisdicción, el carácter antiformalistadel proceso contencioso-administrativo lleva a entender que debe de hacerse una interpretación restrictiva de los obstáculos procesalesque impidan el pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de las partes, como ha mantenido el TC en sentencia de 24 de junio de 1984 en los siguientes términos: "La Sala, aunque los defectos formales sean graves, estima más conforme con el carácter antiformalista de esta jurisdicción soslayar los serios inconvenientes que plantea el defectuoso planteamiento del asunto y partir de que, en definitiva, de lo que se trata es de pronunciarse sobre el tema realmente suscitado y sus consecuencias."Por todo ello, y teniendo en cuenta en punto a la legitimación, que el Tribunal Constitucional ha configurado en el análisis de esa exigencia que no se requiere la apreciación de un interés directo en el asunto, sino otro más tenue como es el interés legítimo, y como dicho Tribunal tiene establecido en Sentencia 60/1982, de 11 de octubre, en la 48/1984, de 4 de abril, y en la 252/2000, de 20 de octubre, vale decir que el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( STC 143/1994, de 9 de mayo, STC 195/1992, de 16 de noviembre).

Ahora bien, nada tiene que ver aquí el principio pro actioneinvocado cuando la actora ha tenido todas las oportunidades de defensa y su pretensión ha sido amplia y rigurosamente analizada por la sentencia de instancia.

Aun compartiéndose la doctrina del TC sobre el silencio administrativo y sobre el hecho de que la Administración no puede prevalecerse de su falta de actuación, como así ha sido puesto de manifiesto por el TC en sentencias 6/1986, de 21 de enero, 204/1994, de 7 de noviembre y 3/2001, de 15 de enero, entre otras, o el Tribunal Supremo en sentencia d de 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 3871/2010, que extracta perfectamente esta doctrina), lo relevante en este caso es que las hijas no presentaron solicitud alguna en vía administrativa, sino que solamente figuraban en el escrito a efectos indemnizatorios.

En ese sentido, si las hijas del finado querían reclamar, pudieron hacerlo por ellas mismas u otorgar la representación a su madre, teniendo en cuenta que el art. 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone:

1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado.

2. Las personas físicas con capacidad de obrar y las personas jurídicas, siempre que ello esté previsto en sus Estatutos, podrán actuar en representación de otras ante las Administraciones Públicas.

3. Para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.

4. La representación podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.

A estos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente.

5. El órgano competente para la tramitación del procedimiento deberá incorporar al expediente administrativo acreditación de la condición de representante y de los poderes que tiene reconocidos en dicho momento. El documento electrónico que acredite el resultado de la consulta al registro electrónico de apoderamientos correspondiente tendrá la condición de acreditación a estos efectos.

6. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

No parece que efectuar una solicitud de 73.090,51 euros (20.883 euros para Yolanda y 52.207,51 euros para D.ª Adela) pueda entenderse como "gestiones de mero trámite" para los que pueda presumirse la representación. Más bien al contrario, estamos ante una solicitud en toda regla, sujeta a un procedimiento formalizado cual es el de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, del que en modo alguno puede presumirse la representación.

En cuanto al auto de 7 de octubre de 2022, que no admitió a las hijas del finado como demandantes en el procedimiento, así como al auto de 24 de diciembre de 2022, en el se desestimó el recurso de reposición interpuesto, lo que debió de haberse hecho es haber solicitado, en todo caso, nulidad de actuaciones

Con relación a la tutela judicial alegada, para que exista indefensión es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación.

b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, lo que en modo alguno se ha producido en el presente caso.

c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, entendida como una limitación de los medios de defensa que no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción.

En relación a la indefensión aducida, en modo alguno se dan los presupuestos jurisprudenciales señaladas en orden a su apreciación, por cuanto se obvia el presupuesto esencial de que las hijas del finado y de la reclamante no formalizaron reclamación en vía administrativa.

Tampoco se impugnaron dichos autos conforme al art. 238 de la LOPJ, habiendo devenido firmes.

Así pues, en aras al principio de seguridad jurídica consagrado en la parte dogmática de la Constitución (9.3), en "una sociedad democrática avanzada", como la que propugna el preámbulo de nuestra Constitución, cada persona debe de hacerse responsable de la defensa de sus bienes y derechos, más allá de las configuraciones legales singulares que pueda haber, que en el presente caso no alcanzan a amparar la pretensión que se ejerce respecto a las hijas.

QUINTO .- Fondo del asunto: valoración de la prueba y pérdida de oportunidad.

En primer lugar, en relación a la valoración de las pruebas periciales practicadas, la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al estar perfectamente motivada ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a tenor de las pruebas periciales practicadas. En efecto, la sentencia hace una valoración de la prueba practicada, con independencia de la discrepancia del apelante sobre este extremo. En ese sentido, la valoración que hace el juez de instancia comparando las periciales es rigurosa, exhaustiva ponderada y absolutamente motivada, valorándolas con arreglo a la regla de la sana crítica prevista en el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al ccriterio estadístico que se ha tenido en cuenta para determinar el montante indemnizatorio, se obvia por la apelante que la misma se acuerda desde el plano de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Pues bien, analizando la sentencia del Tribunal Supremo nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (recurso 4139/2014), respecto a la pérdida de oportunidad, se trata de determinar si, como sostiene dicha sentencia, un comportamiento distinto en la actuación sanitaria "podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio EDJ 2005/113885 y 7 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149522 , como en las recientes de 4 EDJ 2007/80356 y 12 de julio de 2007 EDJ 2007/104696, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3/12/12 recurso nº 815/12).

Pues bien, a jurisprudencia ha venido declarando en estos casos que la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica, pues la pérdida de oportunidad se basa en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haberlo minorado. Por ello, es necesario valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo.

En estos supuestos han de examinarse las circunstancias que concurren en el caso, que necesariamente han de considerar la situación en que el recurrente ha quedado, pero no procede la indemnización por la totalidad del daño sufrido, sino que la misma ha de establecerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de su enfermedad (TS 3-11-10, EDJ 241793; 3-7-12, EDJ 141890; 6-4-15, EDJ. 69635; 6-2-18, EDJ 5583, TS auto 7-3-18, EDJ 19924).

Bajo ese análisis, es del todo punto evidente que la valoración que hace el juez a quoteniendo en consideración las expectativas de vida e incrementando la valoración que hace al respecto la Administración si hubiera habido un diagnóstico anterior resulta impecable.

SEXTO.- Restantes partidas indemnizatorias reclamadas.

Descartados la indemnización de 73.090,51 euros que se reclaman por las hijas, cabe centrar la atención en las restantes partidas indemnizatorias que se reclaman.

En cuanto a los 65.812,78 euros, correspondiente al 33% de incremento más, por incapacidad, se acoge lo alegado por la parte apelada respecto al folio 122 del expediente, siendo claro que la referencia se hacía respecto a la incapacidad del finado, lo que no puede admitirse como muy bien explica el letrado de la parte apelada y recoge la sentencia al advertir que "no puede incluirse la indemnización que le hubiera correspondido a éste, en la hipótesis de que el funcionamiento del servicio hubiera sido el responsable de sus patologías." En efecto, el que ejerce la acción de responsabilidad patrimonial no puede ser el finado, contemplando el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado posteriormente por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación de manera clara los derechos económicos de los familiares en este caso. Y, aunque de carácter orientativo, es claro que es de aplicación generalizada en supuestos como el que nos ocupa, siendo de gran utilidad en el presente caso por cuanto las cantidades que se reclaman tienen un claro reflejo en el baremo de la norma.

En cuanto a los 23.878,81 euros por pérdida de calidad de vida, tenemos que acoger igualmente las alegaciones de la parte apelada, dando por reproducido su alegato.

En cuanto a la intervención quirúrgica y el importe de 417,66 euros que se reclama, el art. 140 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, ya referido, indica lo siguiente:

Artículo 140. Perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas.

El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia.

La tabla 3.B a que remite la norma, relativa al Perjuicio Personal Particular por pérdida temporal de calidad de vida, establece una indemnización por día (incluye la indemnización por perjuicio básico) por lesiones temporales con el siguiente alcance:

Muy Grave 100 €

Grave 75 €

Moderado 52 €

Por cada intervención quirúrgica, de 400 € hasta 1.600 €

Pues bien, ya se ha dicho que se trata de un daño sufrido por el finado que no puede extrapolarse como algo indemnizable a la esposa, cuyo montante indemnizatorio tiene aspectos reglados en el baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado posteriormente por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, criterios que han sido tenidos en consideración.

En cuanto a los 3.618,35 euros que se reclaman hay que distinguir los 755 por la adecuación de la vivienda, que no resultan en modo alguno justificados y los 2.863,35 euros, al no haberse practicado la prueba PET COLINA en el Servicio Vasco de Salud y se tuvo que hacer en el hospital Quirón. Pues bien, habiéndose reconocido el retraso no solo en el diagnóstico, sino también en el tratamiento, esta cantidad sí que ha de reconocerse, pues existen múltiples indicaciones de que la intervención se demoró hasta septiembre de manera injustificada por el retraso en la resonancia magnética, lo que justificó que acudieran a la sanidad privada para obtener con mayor agilidad esa prueba.

Finalmente, en cuanto a los 130.000 euros por daños morales (95.000 euros para la viuda y 35.000 euros para las hijas), con independencia de lo ya señalado sobre las hijas, el Tribunal Supremo ha reiterado que no es posible olvidar "el componente subjetivo en la fijación de la indemnización económica del perjuicio moral, reservada por ello al prudente arbitrio del Tribunal de instancia"( sentencia de 1 de febrero de 2003, que en este punto sigue la doctrina sentada por otras anteriores del mismo Tribunal, como son, entre otras, las de 20 de julio de 1996; 24 de enero, 26 de abril y 5 de junio de 1997; 20 de enero de 1998; 2 de marzo de 2000 y 16 de marzo, 18 de mayo y 16 de diciembre de 2002), y ello "sin otra limitación que la razonabilidad en su determinación".

Este principio del prudente arbitrio o del buen juicio, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, es empleado también en el Derecho comparado para la concreción de la indemnización en supuestos de estas características, ante la imposibilidad de realizar una valoración analítica, metódica e irrefutable, tratándose como se trata de la consideración de daños que se resisten a ser medidos o baremados con los cánones propios del saber matemático.

En ese sentido, la sentencia de instancia se hace eco de ese principio de prudente arbitrio.

No obstante, teniendo en cuenta dicho criterio, cuando de indemnizar daños morales se trata, que es la doctrina que procede aplicar, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos y, por razones de congruencia, el quantumindemnizatorio ( STS 24-3-1997).

El daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito ( STS 18-6-1991).

La afrenta injusta produce, sin duda, un sufrimiento que es, pese a sus indudables dificultades, susceptible de valoración pecuniaria ( STS 26-9-94).

Si bien es cierto que el art. 1106 del Código Civil establece la forma normativa para regular los daños y perjuicios de concisión exclusivamente material, no lo es menos ante la concurrencia de efectos dañosos de no apreciación tangible -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia (desde la antigua STS de 19-12-1949 o la de 3 de noviembre de 1995) que su cuantificación puede y debe ser establecida por el órgano jurisdiccional de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (STS 22-2-201).

Tal y como nos recuerda el Tribunal Supremo, el daño moral se traduce en un estado o sentimiento de zozobra, pesadumbre o sufrimiento de la persona ante un determinado hecho, sentimientos estos que son los que presuponen la existencia del tan citado daño moral, siendo por tanto innumerables las situaciones que pueden dar lugar a su aparición.

Pese a que el daño moral es algo subjetivo y personal que aparece de forma muy distinta en cada persona, y es difícil su determinación, en el presente caso, no cabe duda de que la apelante lo ha sufrido

La sentencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de octubre de 2015, ponente José Antonio Seijas Quintana, haciendo mención a otras sentencias de la Sala de 27 de julio 2006, 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010, considera que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, "aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

En el presente caso, el art.. 36.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado posteriormente por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación dispone:

3. Excepcionalmente, los familiares de víctimas fallecidas mencionados en el artículo 62, así como los de grandes lesionados, tienen derecho a ser resarcidos por los gastos de tratamiento médico y psicológico que reciban durante un máximo de seis meses por las alteraciones psíquicas que, en su caso, les haya causado el accidente

La norma se refiere a una situación excepcional y en el presente caso es claro que D.ª Serafina ha llevado a cabo tratamiento psicofarmacológico en repetidas ocasiones en el centro de salud mental en casi todas las ocasiones en que ha sufrido situaciones vitales estresantes comunes y que actualmente sufre el duelo por el fallecimiento de su esposo. Ahora bien, como refiere la pericial invocada por la parte apelante, dado que el tratamiento de la viuda se ha producido en la sanidad pública, no se aprecian gastos resarcibles

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, incrementando la cuantía indemnizatoria en 2.863,35 euros, más el interés legal correspondiente desde que se formuló la reclamación.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, habiéndose estimado parcialmente el recurso, no se hace especial imposición de costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,