Sentencia Contencioso-Administrativo 453/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 119/2025 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.- Objeto y pretensión.

Por la representación procesal de Abogados Cristianos se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 23 de diciembre de 2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Sevilla, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo frente a la actividad administrativa descrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución judicial.

La sentencia de instancia adopta su decisión con base en los argumentos que se reproducirán seguidamente:

«Respecto al fondo del asunto, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En el presente y a la vista de las alegaciones de la recurrente nos encontraríamos ante este segundo supuesto , ya que no se impugna la compra o distribución, difusión e inclusión en el catálogo por parte de la Biblioteca de Dos Hermanas de los libros Infancia y transexualidad y El semen mola, porque la actuacion administrativa no se acredite se haya ajustado al procedimiento administrativo correspondiente, sino porque efectivamente al amparo de la adquisición de libros para la biblioteca municipal se hayan adquirido estos, ya que considera la recurrente que se trata de material moralmente controvertido y por ello se vulnera el principio de neutralidad . Sostiene la demandada que realizar el contrato de suministro e imponer libros apoyando la ideología LGTBI y de género, el Ayuntamiento de Dos Hermanas realiza una clara adhesión a estas ideologías cuando debería ser neutral.

Sobre el alcance del principio de neutralidad ideológica en la actuación de la administración se pronuncia la STS antes referida de 28 de noviembre de 2024 considerando que la " Objetividad que quiere la constitucion no equivale a indiferencia ideológica" de manera que considera que las actuaciones encaminadas a promover los objetivos de los colectivos LGTBI se identifican con los valores compartidos de igualdad entre las personas y superación de discriminación por razón de la orientación sexual. El sentido de dicha STS conlleva necesariamente en el presente a desestimar la pretensión de que el material que se adquirió por la Administración sean moralmente controvertido, sino que se trata de libros que de educación sexual en línea con los movimientos LGBTBI, cuestión distinta es que no se compartan por la Asociación recurrente los principios que inspiran las ideologías LGTBI . Más aun cuando los libros forman parte de más 53 bibliotecas públicas.»

Pretende la parte apelante en su recurso de apelación que se deje sin efecto la sentencia y estime íntegramente lo suplicado en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Posición de la apelante.

La parte apelante interpone recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos:

2.1La parte apelante invoca la vulneración de la neutralidad de las Administraciones Públicas.

Dice que el principio de neutralidad ideológica de las Administraciones Públicas, consagrado en el artículo 103 CE, implica que la actuación administrativa debe estar guiada exclusivamente por criterios de objetividad e interés general, sin promover ni identificar la gestión pública de ideologías o valores morales controvertidos. Añade que la sentencia apelada interpreta de manera errónea dicho principio al considerar que la promoción de ideologías vinculadas al movimiento LGTBI constituye una manifestación de valores de igualdad y no discriminación, cuando en realidad dicha promoción se aparta de la neutralidad exigida. La Biblioteca municipal Pedro Laín Entralgo de Dos Hermanas es un servicio público gestionado por el Ayuntamiento, un servicio público. Al incluir en su sección infantil obras que promueven determinados valores ideológicos vinculados a la transexualidad infantil y la educación sexual desde una perspectiva específica, se aparta de su deber de neutralidad, aparte de los daños que tal actuación puede provocar en los menores. Concluye que estas decisiones administrativas no responden a un interés general ni a una finalidad objetiva, sino a la promoción de una ideología concreta, contraviniendo el deber constitucional de objetividad.

2.2Aduce la vulneración del principio de igualdad.

Argumenta que la promoción de obras que representan únicamente una visión ideológica concreta, sin garantizar el acceso a perspectivas diversas, es discriminatoria. El principio de igualdad prohíbe cualquier tipo de discriminación basada en convicciones ideológicas de modo que al incluir obras que reflejan una visión específica y omitir otras perspectivas en el ámbito de la educación sexual o de la identidad de género, la Administración demandada ahora apelada favorece una ideología concreta en detrimento de otras, vulnerando el principio de igualdad ideológica. Las actuaciones encaminadas a promover los objetivos de los colectivos LGTBI no son necesariamente compatibles con la igualdad ni con la superación de la discriminación. Critica la Sentencia apelada en el sentido de que incurre en un error al asumir que cualquier actuación orientada a promover los objetivos de los colectivos LGTBI es automáticamente compatible con los valores de igualdad entre las personas y superación de la discriminación por razón de orientación sexual. Sostiene que este razonamiento es excesivamente simplista y no tiene en cuenta que los valores de igualdad y no discriminación deben ser interpretados desde una perspectiva plural, garantizando el respeto de todas las convicciones ideológicas, morales y religiosas presentes en una sociedad democrática. El artículo 14 CE garantiza la igualdad de los ciudadanos sin discriminación alguna, incluyendo la ideológica. Sin embargo, este principio no ampara que una Administración pública promueva activamente los valores de un colectivo en particular, ya que ello puede derivar en un trato desigual hacia quienes no comparten dicha ideología o visión.

2.3Refiere daños potenciales para menores de 12 a 14 años.

Dice que la inclusión de estos libros en estanterías destinadas a menores de 12 a 14 años puede suponer un impacto negativo en su desarrollo emocional y psicológico. A esa edad, los niños y adolescentes se encuentran en un período crítico de formación de su identidad, donde son especialmente sensibles a mensajes que podrían ser interpretados de manera descontextualizada o confusa. En «Infancia y transexualidad», se introduce una narrativa compleja sobre la identidad de género que puede generar confusión emocional en menores que aún no tienen una madurez suficiente para procesar conceptos como "heterodesignación" o "aleccionamiento continuo" de la sociedad. Estas afirmaciones pueden sembrar inseguridad o conflicto interno en relación con su identidad sexual en un momento de natural exploración personal. «El semen mola» incluye descripciones explícitas sobre la anatomía y la sexualidad masculina que pueden ser inapropiadas para menores que aún no han alcanzado una madurez sexual completa. Frases como "¡tu pene es precioso tal como es!" o la referencia a la pornografía como un medio de aprendizaje pueden trivializar temas delicados y promover la sexualización temprana. En este sentido, el interés superior del menor es un principio fundamental que debe prevalecer en todas las decisiones que les conciernan; la permanencia de unas guías de sexualidad que promueven la ideología de género y los postulados del transfeminismo más radical entra en conflicto con el principio de protección del interés superior del menor.

2.4Sobre la vía de hecho.

Defiende que la Administración ha incurrido en vía de hecho dado que la actuación administrativa impugnada se llevó a cabo sin seguir el procedimiento legalmente establecido. El propio Ayuntamiento de Dos Hermanas reconoció haber llevado a cabo su actuación administrativa sin que exista expediente administrativo, puesto que, como quedó reflejado en los hechos del mismo escrito de demanda, el expediente administrativo se hallaba integrado únicamente por un Informe de la Directora de la Biblioteca «Pedro Laín Entralgo» y las Normas de Uso de la misma biblioteca. Manifiesta que existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no hay en la sentencia combatida un pronunciamiento específico sobre los motivos invocados para evidenciar la existencia de vía de hecho.

2.5Defiende la existencia de desviación de poder en la actuación administrativa.

La presencia de estos libros en la sección infantil de la biblioteca implica un ejercicio de la potestad administrativa que no responde al interés público ni a los fines legales asignados al servicio bibliotecario. Según el artículo 48 de la Ley 39/2015, una actuación administrativa será anulable si existe desviación de poder, esto es, cuando se utiliza para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico. La propia normativa interna de la Biblioteca establece que los materiales infantiles deben ser seleccionados en función de su adecuación a las etapas de desarrollo de los menores. Sin embargo, el contenido de las obras mencionadas no resulta apropiado para menores de 12 a 14 años, al abordar cuestiones como la transexualidad infantil, ideología de género o aspectos explícitos de la sexualidad masculina desde una perspectiva que puede considerarse ideológicamente orientada

TERCERO.- Posición de la apelada.

La parte apelada impugnó el recurso de apelación, con base en los argumentos que se resumirán a continuación:

3.1Dice que la apelante se limita a reproducir lo expuesto en el escrito de demanda, sin entrar a combatir la argumentación de la sentencia, dando por su parte íntegramente reproducidos los argumentos de la contestación a la demanda.

3.2Niega la existencia de desviación de poder o vía de hecho al amparo del Expediente Administrativo.

3.3En cuanto a la vulneración de los principios de neutralidad, objetividad e igualdad que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, sostiene que hay que tener en cuenta, por un lado, que la existencia de tales libros no supone la obligatoriedad de su lectura, sino tan solo la posibilidad de ello para quien así lo quiera hacer, de acuerdo con las normas de uso existentes; y por otro lado, la existencia en la biblioteca de otros libros de ideología distinta, como no podía ser de otro modo, para quien quiera utilizarlos, garantizándose de esta forma un amplio espectro ideológico. Es decir que ningún adoctrinamiento, ni imposición de una ideología concreta, ni exclusión de otras perspectivas se produce con la existencia en la Biblioteca de tales libros.

4.4En lo que hace a los supuestos daños que la existencia de los libros generan al menor, apunta que no deja de ser la opinión subjetiva de la actora, sin ningún apoyo probatorio, ya que no se aporta Informe alguno, ni otro tipo de prueba o indicio que así lo sustente, más allá de la subjetiva opinión de la Recurrente y la no coincidencia con su ideología.

CUARTO.- Sobre la vulneración de los principios de igualdad y neutralidad y objetividad de las Administraciones Públicas.

Siguiendo el orden empleado por la parte apelante en su recurso de apelación, la primera cuestión que se someterá a examen será la relativa a la vulneración de los principios de igualdad y neutralidad de las Administraciones Públicas, cuyo análisis se desarrollará conjuntamente por la interconexión que se produce, en esta materia, entre ambos principios.

Comenzando con el principio de neutralidad y objetividad de las Administraciones Públicas, su punto de partida es el artículo 103.1 de la Constitución Española, que dice:

«La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.»

Por tanto, el artículo 103 CE exige de la Administración Pública que desarrolle su labor de servicio al interés general con objetividad, lo que sin embargo no implica desconocer las realidades sociales que coexisten hoy en día y que descansan sobre el Estado social y democrático de derecho que preconiza el artículo 1.1 CE.

De ello cabe deducir que el interés general, como concepto abstracto, admite tanta amplitud como realidades hay en nuestra sociedad, siempre que tales realidades gocen de la protección constitucional delimitada por la propia Carta Magna. De este modo, parece que la apelante pretende equiparar «neutralidad» y «objetividad» a conceptos rígidos e inamovibles que impidan cualquier acción administrativa que pueda ir dirigida a reconocer cualesquiera minorías existentes en nuestro espectro social. Antes al contrario, la meritada objetividad y neutralidad invitan a que las acciones que pueda ejecutar la Administración en aras a promocionar o dar visibilidad a una determinada realidad social, con la mesura ofrecida por el reconocimiento de otros derechos e intereses constitucionales, como puede ser, en el caso que nos ocupa, la protección de los niños prevista como principio rector de la política social y económica en el artículo 39 CE, o la protección de la juventud y la infancia como límite a las libertades de expresión, producción literaria etc... del artículo 20 CE, que en este caso tienen la consideración de derechos fundamentales.

Lo anteriormente desarrollado nos conduce al artículo 14 de la Constitución Española, que consagra el principio de igualdad, que también entiende vulnerado la apelante. Este precepto establece que:

«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»

Sobre este principio de igualdad hay una doctrina abundante elaborada por nuestro Tribunal Constitucional. Diremos que desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional sentó claramente como criterio interpretativo del artículo 14 no el de la igualdad en sentido formal, sino el de la igualdad valorativa, de modo que como reconoce la STC 22/1981, de 2 de julio:

«Ahora bien, aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los arts. 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el art. 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El art. 14 del Convenio Europeo -declara el mencionado Tribunal en varias de sus Sentencias- no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.»

Al hilo del párrafo recientemente transcrito, la doctrina que éste consolida es absolutamente necesaria para cohonestar el artículo 14 CE con los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 1.1 y dar la debida cabida en nuestro orden constitucional a la igualdad en sentido amplio así como al pluralismo político, porque solo desde el reconocimiento de la existencia de diversas realidades se podrá coadyuvar la consecución de una igualdad real y efectiva.

Sea como fuere, el análisis de los principios que la apelante entiende vulnerados debe efectuarse desde la perspectiva de lo que constituye el objeto del proceso, que es la inclusión, en el catálogo de la Biblioteca Municipal Pedro Laín Entralgo de Dos Hermanas, de dos libros titulados «Infancia y transexualidad» y «El semen mola», en estanterías señalizadas para edades comprendidas entre 12 y 14 años.

En lo que hace al último de los libros, «El semen mola», no advertimos de qué modo puede afectar a los principios que el recurrente entiende vulnerados. Se trata de un libro de educación sexual, dirigido a preadolescentes, en los que trata temas que pueden preocupar a personas que se encuentran en ese espectro de edad y que por diversos motivos no pueden recibir una adecuada educación sobre su propia sexualidad. El título completo del libro es «El semen mola: pero necesitas saber cómo funciona», y si bien puede opinarse sobre lo acertado o no de este título, que reconocemos que puede resultar chocante, la sinopsis de libro deja claro qué objetivos persigue:

«HABLAR SOBRE SEXUALIDAD MOLA

Los chicos son los grandes olvidados de la educación sexual. La gran mayoría aprende cómo funciona su cuerpo y su sexualidad por su cuenta a través del porno y de las bromas con los amigos. Los dejamos absolutamente solos en este tema. Se han criado con una gran crítica social a la masculinidad hegemónica y al machismo, pero no tienen referentes ni recursos que les ayuden a ser diferentes a eso que se critica. Por otro lado, las familias y educadores quieren criar a hombres nuevos pero no saben cómo hacerlo.

Este libro quiere dar respuesta a este vacío y a estas demandas, proponiendo una mirada positiva y respetuosa sobre la sexualidad masculina, la primera eyaculación y el semen.»

Persigue un objetivo que a nuestro juicio es acertado y adecuado, describiendo realidades sociales y erigiéndose solo como una herramienta más a la que se puede acceder (o no) por parte de los jóvenes. No entendemos en qué medida hay una vulneración de los principios de neutralidad u objetividad de la Administración, ni mucho menos del principio de igualdad. Al contrario, consideramos que la Administración colma adecuadamente el servicio al interés general desde la objetividad y neutralidad facilitando a los jóvenes de entre 12 y 14 años un ejemplar de este libro cuya pretensión no es otra que la de ofrecer una base sobre educación sexual a tales preadolescentes y responder a cuestiones que les puedan afectar personalmente cuando pueden carecer de un soporte social que les responda a los interrogantes que inevitablemente se producen en esa fase de la vida.

En cualquier caso, igual que se dirá con el otro libro, téngase presente que la inclusión por parte de la biblioteca de este libro en su catálogo solo supone el ofrecer la posibildad de acceder a él, y en ningún caso se configura como una obligación de los menores de leerlo.

En lo que hace al otro libro, titulado «Infancia y transexualidad», comenzaremos por su sinopsis:

«En los últimos años se ha producido un fenómeno revelador: la aparición en público de niñas y niños transexuales que, acompañados por sus familiares, reclaman que se atiendan sus derechos. En este libro se intenta elevar al nivel de categoría teórica la práctica social novedosa de las familias de estos menores y reconstruir el desarrollo ontogenético de la transexualidad en la infancia.

El análisis efectuado por el autor ha aportado la posibilidad de asumir una perspectiva nueva para establecer las bases de un modelo teórico sociocultural desde el que interpretar el origen y desarrollo de la transexualidad en los primeros años de vida, y ofrecer una información necesaria a las familias, a los profesionales que la necesiten de los campos de la medicina, la enseñanza, la psicología, la abogacía, el periodismo..., a trabajadores y educadores sociales, y a todas las personas interesadas en la problemática de la diversidad sexogenérica.»

En cuanto al índice, es el siguiente:

«Introducción

Primera parte. Transexualidad, infancia y diversidad sexogenérica

Capítulo 1. El modelo biomédico

Capítulo 2. El modelo social de las familias

Capítulo 3. ¿Un problema de diferenciación sexual o una manifestación de la diversidad sexogenérica?

Capítulo 4. Identidad sexual, normas sociales y cultura

Capítulo 5. La transexualidad y el sistema educativo

Segunda parte. Patrones recurrentes en el desarrollo de la transexualidad infantil

Capítulo 6. Elementos etnográficos para conocer el origen de la transexualidad en la infancia

Capítulo 7. El desarrollo de los menores transexuales. De la infancia a la adolescencia

Bibliografía»

Entiende la parte apelante que la inclusión de este libro -junto con el anterior- promueve una determinada ideología lo que tergiversa la finalidad enunciada en el artículo 103 CE. Considera igualmente que es una actuación encaminada a promover los objetivos de colectivos LGTBI.

No podemos compartir estas reflexiones. Al hilo del desarrollo teórico del artículo 103 de la Constitución Española en relación con el artículo 14 de la misma Carta Magna, no puede desconocerse hoy en día la realidad que hay en torno a la transexualidad como una cuestión de naturaleza objetiva. Es decir, está ahí, guste o no, incluso reconocida legalmente a través de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, y lo está porque hay personas «cuya identidad sexual no se corresponde con el sexo asignado al nacer»( artículo 3.k de la Ley 4/2023, de 28 de febrero). Y como realidad social precisa de una respuesta por parte de las Administraciones Públicas que vaya más allá de pretender su no existencia.

Téngase presente que la edad comprendida entre 12 y 14 años, con carácter general, es una edad en la que las personas comienzan a descubrir con carácter consciente su propia sexualidad, y como planteábamos en relación con el otro libro, puede que carezcan del soporte familiar o educativo preciso para responder a las preguntas e interrogantes que durante la evolución producida en esta edad puedan originarse. Este libro, con cuyo contenido puede estarse o no de acuerdo, simplemente ofrece, como instrumento, una herramienta más a la que se puede acceder. Enfatizamos nuevamente que el acceso no constituye una obligación, sino una posibilidad cuya finalidad es precisamente alcanzar todas las aristas que comprende el interés general, que protege también a las eventuales minorías sociales que puedan existir.

En suma, no consideramos que el simple hecho de incorporar estos libros al catálogo de la Biblioteca de Dos Hermanas suponga una tergiversación de los principios enunciados en el artículo 103 de la Constitución Española, sino todo lo contrario, y mucho menos entendemos que coadyuva una determinada ideología identificada con los colectivos LGTBI.

QUINTO.- Sobre los daños potenciales para menores de 12 a 14 años.

Invoca la parte apelante una serie de daños para menores 12 a 14 años. En concreto, en su recurso de apelación describe los siguientes:

- Hipersexualización de los menores. La exposición a contenido sexual explícito puede influir en el comportamiento de los niños, pudiendo conducir a una sexualización prematura, conductas sexuales inapropiadas o problemas de conducta en general.

- Daños para el desarrollo emocional y psicológico de los menores. La exposición a imágenes sexuales puede generar confusión, ansiedad y estrés en los niños, especialmente si no están preparados para entender el contenido de manera adecuada. Puede afectar su autoestima, su percepción del cuerpo y sus relaciones interpersonales.

- Mala interpretación o tergiversación de la información sexual explícita dada la inmadurez de un menor en estos temas. Ver imágenes sexuales puede provocar un desarrollo sexual prematuro en los niños, exponiéndolos a conceptos y experiencias para los cuales no están emocionalmente preparados. Esto puede generar confusión y dificultades para establecer relaciones saludables en el futuro.

- Los materiales sexuales explícitos pueden ser utilizados para normalizar conductas sexuales con menores y por tanto para abusar sexualmente de los mismos.

- Problemas de salud mental. La exposición repetida a contenido sexual explícito puede aumentar el riesgo de desarrollar problemas de salud mental, como trastornos de ansiedad, depresión o trauma psicológico.

- Impacto en el rendimiento académico. La distracción causada por la exposición a imágenes sexuales puede afectar el rendimiento académico de los niños, disminuyendo su capacidad para concentrarse en la escuela y aprender de manera efectiva.

- Impacto en las relaciones familiares. La visualización de contenido sexual puede generar tensiones en las relaciones familiares, causando conflictos entre padres e hijos y dificultando la comunicación abierta sobre temas relacionados con la sexualidad y el desarrollo.

Y concluye que la ideología de género promovida por los libros objeto de litigio supone por lo expuesto, dicho claramente, daños a la infancia que pueden ser irreparables.

Pues bien, esta aseveración parte de una premisa que ya hemos rechazado en el anterior fundamento jurídico, que es considerar que los libros objeto de esta litispromuevan la ideología de género.

Al contrario, se ha argumentado como se erigen como meros instrumentos para facilitar información a preadolescentes que puedan tener dudas y se vean incapaces de resolverlas por ningún otro medio.

A mayor abundamiento, los eventuales daños citados no son sino meras consideraciones subjetivas de la parte apelante. No se ha probado a través de ninguno de los medios de prueba que admite el ordenamiento jurídico procesal la producción de estos daños como consecuencia de la lectura de los libros cuya inclusión en en catálogo de la Biblioteca de Dos Hermanas se está examinando.

La STS de 3 de julio de 2007 (rec. 7762/2003 - ECLI:ES:TS:2007:4891) explica que:

«Las normas jurídicas que gobiernan la distribución de la carga de la prueba, como era el derogado artículo 1214 del Código Civil y como son los números 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , despliegan sus efectos allí donde quedan como dudosos, tras la tramitación del proceso, hechos relevantes para su decisión; siendo tales efectos el que ésta, la decisión, haya de desestimar la pretensión de la parte a quien, correspondiendo aquella carga, no la satisfizo.»

Por ello, procede su íntegra desestimación.

SEXTO.- Sobre la vía de hecho.

En relación con la vía de hecho, la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, alude escuetamente a ella diciendo que abarca las «actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase».Y el artículo 51.3 del mismo texto normativo aporta algo más de luz, describiéndola negativamente, cuando dice que el recurso contra una vía de hecho podrá inadmitirse a limine «si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido»;una mención prácticamente idéntica a la que establece el artículo 105 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común -si bien en este caso para refrendar la posibilidad de plantear ante la jurisdicción civil una acción posesoria (del articulo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) como alternativa al procedimiento previsto en el artículo 30 LJCA contra la vía de hecho-, al decir que «no se admitirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido».

En esta primera aproximación hecha, puede entenderse que constituyen vía de hecho las actuaciones materiales de la Administración que esta realiza careciendo de toda competencia sobre la materia o sin observar en absoluto el procedimiento legalmente establecido para ello: téngase en cuenta que la competencia y el procedimiento se califican por la Ley como los elementos esenciales de todo acto administrativo ( artículo 34.1 LPAC) .

Pues bien, en lo tocante a la competencia la difusión de estos libros entran dentro de las competencias que le corresponden al municipio según lo dispuesto en el artículo 25.2.m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, a cuyo tenor:

«El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: m) Promoción de la cultura y equipamientos culturales.»

Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 26.1.b) del mismo cuerpo legal, a cuyo amparo:

«Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.»

Preceptos en consonancia con el artículo 22.2 de la Ley 16/2003, de 22 de diciembre, del Sistema Andaluz de Bibliotecas y Centros de Documentación, que establece que:

«Los municipios andaluces con más de 5.000 habitantes deberán prestar el servicio de biblioteca pública, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo.»

Por tanto, no hay duda que desde un punto de vista normativo la inclusión de los libros en el catálogo de la biblioteca se hace en virtud de las competencias que legalmente tiene atribuida el municipio, lo que descarta la vía de hecho por la vertiente competencial.

En lo tocante a la desviación de poder procedimental, no indica la parte apelante cual es el procedimiento que ha omitido la Administración para proceder a incorporación de los libros dentro del catálogo de la biblioteca, siendo la carga de esta parte desarrollar los motivos que le conducen a considerar la producción de esta vía de hecho, lo que indeclinablemente conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Sobre la desviación de poder.

Por último, en lo relativo a la desviación de poder, se trata de un vicio de legalidad de fundamento muy simple: la norma que crea las potestades administrativas asigna a las mismas una determinada finalidad institucional; y el acto que las pone en práctica debe estar orientado exactamente a la consecución de dicha finalidad. Se produce desviación de poder, por tanto, cuando dicha potestad es utilizada, mediante un acto concreto, con un fin simplemente distinto al fijado legalmente para aquella (ya se trate de un interés privado o público). La propia Constitución reconoce la necesidad de que la actividad de la Administración se dirija a los fines fijados por el ordenamiento jurídico, cuando afirma en su artículo 106.1 que:

«Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».

La desviación de poder, pues, no consiste en un vicio de moralidad en el órgano autor del acto, ni precisa, para su comisión, que con este se persiga una finalidad privada o ilegítima; basta con que el fin perseguido por el acto sea meramente distinto del atribuido a la potestad de que emana. Así lo ha reiterado la jurisprudencia, entre otras en las SSTS de 9 de octubre de 2012 (rec. 30/2012); de 11 de mayo de 2012 (rec. 4365/2008); y de 7 de junio de 2013 (rec. 147/2011):

«la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a " fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concretaque exige el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales, pues ese vicio puede concurrir tanto en unas como en otras».

Además, en la STS de 9 de marzo de 2010 (rec. 835/2006), se cita el concepto de desviación de poder de la jurisprudencia de la Unión Europea, señalando que:

«una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la sentencia TJUE 14-7-06 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre «cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21-6-84, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/1983 , Rec pg. 2447, apartado 30; 13-11-90, Fedesa y otros, C-331/1988 , Rec pg. I-204023, apartado 24; 13-7-95, Parlamento/Comisión, C-156/1993 , Rec pg. I-202019, apartado 31; 14-5-98, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/1996 P, Rec pg. I-202873, apartado 52, y 22-11-01, Países Bajos/Consejo, C-110/1997 , Rec pg. I-198763, apartado 137)».

Pues bien, en el presente caso no se aprecia el ejercicio de una potestad conferida por el ordenamiento jurídico que pretenda alcanzar una finalidad distinta a la que está destinada tal potestad. Como se ha venido exponiendo a lo largo de la sentencia, no advertimos que la incorporación de los libros objeto de estos autos judiciales al catálogo de la biblioteca y su clasificación en el rango de edad que le corresponde pretenda, por parte de la Administración demandada, el promover una determinada ideología de colectivos LGTBI, sino ofrecer una serie de recursos didácticos a los que puedan acceder los menores, que a mayor abundamiento, según las normas de la bibliotecas que obran en el Expediente Administrativo, deben hacerlo acompañados por un mayor de edad.

Siendo, en suma, el fundamento de la desviación de poder el uso de una determinada potestad para la consecución de una finalidad distinta a la que se prevé para tal potestad, sea esta finalidad pública y privada, no consideramos que se haya evidenciado, ni de modo indiciario, la desviación de poder denunciada.

OCTAVO.- Costas.

Por virtud del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y la facultad contenida en él, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,