Sentencia Contencioso-Administrativo 1231/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3395/2021 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO. El letrado del Ayuntamiento de Torrelles de Foix interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de diciembre de 2020 (rec. apelación 373/2018) por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto por la empresa "Building Factory SL" contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 16 de Barcelona de 31 de enero de 2018 que desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torrelles de Foix de 26 de marzo de 2013 por el que se le impuso una penalización de 3.216,267,77 € por el retraso de la actora en ejecutar la obras de urbanización de Can Coral.

SEGUNDO. Mediante Auto de 20 de octubre de 2022 por el que se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el alcance de la potestad que los Tribunales otorga el artículo 33.2 de la LJ en el trámite del recurso de apelación y, en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.

TERCERO. El recurso se interpone aduciendo, en primer lugar, la infracción del art. 33.2 de la LJ y el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución al haber hecho uso de la previsión contenida en dicho precepto en un recurso de apelación.

El recurso de apelación conlleva una destacada limitación en cuanto al contenido posible de la discusión, prevista en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (rec. apelación 3497/1992) en la que se afirma que si bien en el recurso de apelación se permite a las partes suscitar nuevos fundamentos o argumentos jurídicos no planteados en la primera instancia, pero en cambio está vedado a las partes en el recurso de apelación introducir "cuestiones nuevas" entendidas como la alteración del petitum de la primera instancia o la alteración de los hechos que sirvieron como razón o causa de pedir porque lo que corresponde a la fase de apelación es el examen critico de las sentencia de primera instancia.

La empresa "Building Factory SL" en su recurso de apelación introdujo una cuestión nueva consistente en el hecho de que el contrato de obras ya estaría finalizado por estar la obras ejecutadas y entregadas cuando el Ayuntamiento impuso a la empresa la penalidad contractual impugnada.

Como decimos, el hecho de si las obras estaban o no estaban ya ejecutadas y acabadas, y por lo tanto estaba o no estaba finalizado el contrato, en el momento en que se impuso la penalidad contractual, era una cuestión nueva que la actora introdujo por primera vez en su escrito del recurso de apelación. En la primera instancia (ni en la vía administrativa) no fue planteada ni discutida porque lo que se discutió y fue resuelto en la primera instancia quedó circunscrito a determinar si la demora en la ejecución de las obras fue debida o no a la causas justificadas y no imputables a la empresa; esto fue lo único planteado por la demandante en la primera instancia y lo único sobre lo cual se pronunció la sentencia del Juzgado, en sentido desestimatorio del recurso.

El Tribunal Superior de Justicia percibió que en su recurso de apelación estaba introduciendo "Building Factory, SL" una cuestión nueva, y percibió asimismo que ello no era posible según la tan reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en lugar de resolver el necesario rechazo de la cuestión nueva (conforme a tal jurisprudencia), lo que hizo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue sortear aquella jurisprudencia mediante la invocación del artículo 33.2 LJCA; una invocación, esta del artículo 33.2 LJCA, que según hemos avanzado consideramos que no era posible efectuar en el seno de un recurso de apelación.

Como ha subrayado el Tribunal Constitucional, esa posibilidad del artículo 33.2 LJCA tiene un ámbito objetivo de aplicación muy determinado, además de un cauce concreto que el propio precepto fija, fuera de los cuales la sentencia incurrirá en incongruencia por exceso o extra petitum, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Así lo afirma la STC 278/2006 de 25 de septiembre (f.j 2 y 3).

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, ciertamente el artículo 33.2 LJCA permite a un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa introducir de oficio en el litigio la discusión de hechos no traídos por las partes y que podrán servir como ratio decidenci de la sentencia; o sea, introducir una auténtica "cuestión nueva", propiamente, más allá de la simple utilización por el tribunal de argumentaciones o fundamentos jurídicos distintos a los invocados por las partes.

Ahora bien, y aquí radica la vulneración cometida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: a nuestro entender la utilización del artículo 33.2 LJCA sólo debe estar permitida en la primera instancia, y nunca en una segunda instancia, como es un recurso de apelación. Porque de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo indicada al principio, el objeto propio de un recurso de apelación queda constreñido al examen crítico de la sentencia de primera instancia, sin que puedan las partes introducir en la apelación cuestiones nuevas sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de primera instancia (al no haber sido planteadas ante la misma), y sin que pueda tampoco introducirlas el propio tribunal de apelación, de oficio, mediante el uso del artículo 33.2 LJCA.

De modo que al haber hecho uso de este precepto el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para introducir una "cuestión nueva" en el seno de un recurso de apelación, contravino aquella consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y, asimismo, excedió el ámbito de aplicación del artículo 33.2 LJCA, incurriendo con esto en incongruencia por exceso o extra petitum y vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva del Ayuntamiento apelado ( artículo 24.1 CE).

Por lo que entiende que el Tribunal Supremo debe fijar una doctrina que establezca que tampoco la aplicación del artículo 33.2 LJCA puede servir para introducir una cuestión nueva en la segunda instancia jurisdiccional.

El Tribunal en la sentencia impugnada era consciente de la jurisprudencia que afirmaba que no se pueden introducir cuestiones nuevas en apelación, pero consideró que por la vía del art. 33.2 de la LJ el tribunal en apelación podía plantear nuevos motivos. Y a partir de ahí prosiguió la sentencia entrando a examinar la cuestión nueva y declarando probado que, en la fecha en que fue impuesta la penalidad contractual, ya estaban ejecutadas las obras y finalizado el contrato de obras.

La sentencia declaró probado aquel hecho basándose en el tenor de un acta de recepción parcial fechada el 19 de abril de 2011, pero obviando la sentencia que obran también en el expediente administrativo dos informes técnicos posteriores, de fechas 7 de octubre de 2012 y 25 de junio de 2013, certificando que en estas fechas las obras no estaban aún ejecutadas y desacreditando aquella anterior acta de recepción parcial. Así pues, lo cierto es que el propio material probatorio documentado en el expediente administrativo apuntaba a que no había razón a considerar que el contrato de obras estuviera finalizado cuando el Ayuntamiento impuso a la empresa la penalidad contractual impugnada.

Es más, aun prescindiendo incluso de la anterior evidencia, la actuación del Tribunal Superior de Justicia incurrió en una nueva vulneración del artículo 33.2 LJCA, al prescindir también de evacuar el necesario trámite de alegaciones, por 10 días, que prevé asimismo dicho artículo. Y con tal omisión del trámite de alegaciones se impidió a este Ayuntamiento poder defenderse frente a esa cuestión nueva introducida por el Tribunal (éste argumentó que el Ayuntamiento pudo haberse defendido de la cuestión nueva en el escrito de oposición a la apelación, pero lo cierto es que en tal escrito el Ayuntamiento se había limitado a señalar que no podía la empresa introducir cuestiones nuevas en el recurso de apelación; acertadamente, como así acabó reconociendo la propia sentencia, posteriormente).

En segundo lugar, se aduce la infracción del derecho a una sentencia fundada en derecho, previsto en el art. 24.1 de la CE. Considera que el Tribunal Superior de Justicia también realizó una revisión absoluta e indiscriminada de toda la prueba declarada por el juzgador de instancia, en cuanto al carácter ajeno y no culpable de las causas de demora de las obras que había invocado "Building Factory, SL" Y también en esto se excedió con mucho el Tribunal Superior de Justicia, respecto a la limitada y ponderada facultad revisora que permite la jurisprudencia al Tribunal ad quem sobre la prueba realizada por el Juzgado de instancia, en tanto que es el Juzgado quien realizó con inmediación las pruebas y por tanto dispuso de una percepción directa de aquéllas.

De acuerdo con la jurisprudencia, el Tribunal de apelación solamente podría revisar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal a quo si se observare que este último cometió una infracción de la regulación específica de las pruebas fácilmente constatable, o bien realizó una valoración notoriamente errónea ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 1 de diciembre de 2011; de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007; de 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000; entre muchas más). Pero tales infracciones no fueron acreditadas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña efectuó una valoración de la prueba sobre hechos que ni tan solo habían discutidos y abordados por las partes y el juzgador a quo, y que además resultaba contradicha por lo recogido en los informes técnicos de fechas 7 de octubre de 2012 y 25 de junio de 2013 obrantes en el expediente administrativo, sin ninguna valoración sobre los mismos por parte del Tribunal Superior de Justicia. Por todo lo cual, procedería considerar que la revisión probatoria efectuada en la sentencia recurrida en casación resulta contraria al derecho a una resolución fundada en derecho, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y por lo tanto debería ser anulada, en su caso, por el Alto Tribunal.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 5023/2020, de 3 de diciembre de 2020, (recurso de apelación número 373/2018) confirmando la sentencia del 52/2018, de 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona, en el procedimiento ordinario número 248/2013.

CUARTO. La Procuradora doña Carmen Armesto Tinoco, actuando en nombre y representación de la entidad "Building Factory SL" se opone al recurso de casación.

La sentencia estima el recurso de apelación por dos motivos distintos: por un lado, porque la penalización se impone una vez que la obra ha sido concluida y recibida por la Administración, estando pendiente una única actuación que dependía del Ayuntamiento; la segunda porque los retrasos en la ejecución de las obras no fueron responsabilidad del contratista, sino que fueron imputables única y exclusivamente a las carencias e indefiniciones del proyecto del Ayuntamiento.

El Tribunal de apelación, en virtud del artículo 33.2 de la LJ, tiene facultad para plantear a las partes nuevo motivos de impugnación y/o oposición. Y el Tribunal no puede resolver este recurso obviando una cuestión que salta a la vista como es la de determinar si el contrato estaba finalizado en el momento en que se impuso la penalización por retraso.

Por lo que respecta a la correcta aplicación del trámite del artículo 33.2 de la LJ afirma que en ningún momento se introducen hechos nuevos no alegados en la primera instancia, así como tampoco se formulan pretensiones distintas a la planteadas en la vía administrativa y en la primera instancia. Lo única que hace el Tribunal Superior de Justicia es limitarse a aplicar la norma jurídica a los hechos probaos, en este caso los artículos 95 y 96 del Texto Refundido de la Ley de Contratos. De modo que no se introducen motivos fácticos nuevos en sede de apelación ni se plantean pretensiones distintas a las formuladas en vía administrativa o en primera instancia, sino que el Tribunal se limita a ejercitar la calificación jurídica de la controversia, cumpliendo de esta manera con su deber de resolver conforme el derecho aplicable. Invoca la STS de 16 de febrero de 2016 (rec. 2268/2015) en la que se afirma que por la vía del artículo 33 no está vedado a las partes invocar nuevo motivos o alegaciones para fundamentar el recurso o la oposición y la STS 1551/2022. de 23 de noviembre (rec. 7929/2021) que admite la posibilidad de plantear la tesis del artículo 33.2 de la LJ en sede de apelación.

El tribunal no estaba obligado a utilizar el trámite previsto en el art. 33.2 sino que podía aplicar directamente la norma jurídica para resolver el recurso en virtud del principio iura novit curia.

Por otra parte, aduce que el argumento consistente en que la penalizan debe ejercitarse mientras el contrato está en ejecución no es el único motivo por el que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estima el recurso de apelación sino que la sentencia dictamina que los retrasos no son imputables al contratista sino únicamente a las carencias e indefiniciones del proyecto del Ayuntamiento y que, dicha imputabilidad, en virtud del artículo 95. RDL 2/200 es imprescindible para poder imponer este tipo de penalización.

La sentencia está debidamente fundada en derecho y no infringe la tutela judicial efectiva y ello porque el recurso de apelación es un recurso ordinario, con plena jurisdicción, y el tribunal de segunda instancia se coloca en idéntica situación que el órgano a quo y revisa, a diferencia de los recursos extraordinarios, tanto las pruebas que han servido para establecer los hechos como el derecho aplicado. La jurisprudencia es clara al determinar la faculta del órgano ad quem de revisar todo lo actuado en primera instancia e incluso de poder hacer una valoración totalmente distinta, aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles.

Por ello la parte extrae la conclusión de que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juez de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas.

QUINTO. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de octubre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.