Sentencia Contencioso-Administrativo 33/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8358/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Los términos del litigio y las sentencias de instancia y apelación.

La controversia de este proceso se originó por la pretensión de don Luis Antonio, licenciado en Derecho y funcionario de carrera del Ayuntamiento de Alicante, Técnico de Administración General, grupo A1, de percibir las retribuciones complementarias por ejercicio adicional de funciones que se le habían encomendado, desempeñó y no se le reconocieron ni abonaron.

En particular, sucede que, además de las funciones de su puesto de trabajo de Técnico experto de la Unidad Técnica de Conservación de Vías Públicas (Urbanismo) (código n.º 1657), le fueron asignadas las de Jefe del Servicio de Seguridad (código n.º 2041), entre el 13 de diciembre de 2017 y el 11 de febrero de 2019; y las correspondientes a la coordinación de varios servicios y departamentos de urbanismo (código n.º 2116), entre el 22 de noviembre de 2017 y el 8 de mayo de 2018. Todo ello sin retribución adicional alguna.

El Sr. Luis Antonio reclamó a la corporación municipal el pago de los complementos correspondientes por el desempeño de dichas funciones adicionales, lo que le fue denegado por los decretos del Concejal de Recursos Humanos de 9 de febrero de 2017; de 22 de noviembre de 2017; y de 19 de febrero de 2018, contra los cuales interpuso recursos de reposición que entendió desestimados por silencio e impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de los de Alicante.

Por decreto de 10 de diciembre de 2019 el Ayuntamiento estimó en parte los recursos de reposición y le satisfizo 7.086,42€ en concepto de productividad e intereses legales y entendió que el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, impone un límite a las retribuciones que se pueden recibir.

La sentencia n.º 155/2020, de 8 de mayo, estimó esencialmente el recurso n.º 172/2019 del Sr. Luis Antonio. Consideró acreditado que había desempeñado las funciones de tres puestos de trabajo y que lo había hecho a satisfacción de la Administración. Además, observó que, pese a negar en principio el Ayuntamiento de Alicante que le correspondieran más retribuciones que las propias de su puesto de trabajo, subsidiariamente aceptaba que fuera retribuido con 6.731,53€. Tras rechazar que los artículos 73.2 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y 66 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, fueran aplicables al caso, concluyó que debía seguirse el criterio asentado en la jurisprudencia según el cual los empleados públicos han de percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas so pena de incurrir la Administración en enriquecimiento injusto. Y reconoció al recurrente el derecho a percibir la cantidad que concretaba en su escrito de conclusiones.

Apelada la sentencia del Juzgado ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, su sentencia n.º 657/2021, de 14 de septiembre, desestimó la apelación n.º 184/2020.

Los motivos que hizo valer el Ayuntamiento de Alicante fueron estos: (i) la sentencia de instancia no se pronunció sobre la inadmisibilidad del recurso por el consentimiento del Sr. Luis Antonio respecto del decreto de 10 de diciembre de 2019 y por no haber ampliado el recurso al mismo ni manifestado oposición a una posible satisfacción extraprocesal, alegado todo ello en la fase conclusiones; (ii) error en la valoración de la prueba; (iii) infracción del artículo 7 de la Ley 53/1984.

La Sala de Valencia rechazó los argumentos del Ayuntamiento de Alicante que descansaban en el decreto de 10 de diciembre de 2019. Recuerda que el Juzgado pidió al Sr. Luis Antonio alegaciones al respecto y que este solicitó que continuara el procedimiento por no haber satisfacción extraprocesal. Observa que el Ayuntamiento de Alicante resolvió tardíamente las reposiciones y planteó extemporáneamente la inadmisibilidad del recurso. Por eso, no consideró incongruente la sentencia de instancia por haberse dado al citado decreto el cauce de la satisfacción extraprocesal. Sobre la falta de solicitud de ampliación del recurso, siguió el criterio de la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2015 (casación n.º 1762/2014) para señalar que la negativa del Sr. Luis Antonio a aceptar que hubiera satisfacción extraprocesal y su petición de que continuara el procedimiento, "en aras del principio pro actione", significa que " de facto se amplió dicho recurso en la medida en que, en sede de conclusiones se combatió el objeto del mismo".

Niega, luego, la sentencia de apelación que la de instancia incurriera en error en la apreciación de la prueba y confirma el pronunciamiento del Juzgado que estimó el derecho del recurrente a que se le abonen 68.488,60€, por ser acorde con la abundante prueba practicada.

Y sobre el límite impuesto por la Ley 53/1984 dice que la sentencia de instancia, correctamente, lo consideró inaplicable "pues efectivamente, el supuesto enjuiciado en el que el recurrente ha venido desempeñando sucesivas funciones en virtud de los nombramientos de los que ha sido objeto por parte del Ayuntamiento en ningún caso resulta equiparable, ni subsumible con los supuestos objeto de la ley de incompatibilidades invocada".

SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tal como se ha visto en los antecedentes, el auto de 16 de febrero de 2023 que ha admitido a trámite este recurso, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en que establezcamos:

"Si ante el desempeño simultáneo o acumulado de las funciones propias y las correspondientes a varios puestos de trabajo, en virtud del mecanismo de atribución temporal de funciones, sin haberse fijado la correspondiente retribución, resulta aplicable alguna limitación retributiva, como la plasmada en el art. 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas".

El auto identifica, para que los interpretemos a fin de dar nuestra respuesta, los siguientes preceptos: el artículo 73.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 7.1 de la Ley 53/1984.

TERCERO.- Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición del Ayuntamiento de Alicante

Sostiene que la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Valencia incurre en la infracción de los artículos 7.1 de la Ley 53/1984 y 72.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Afirma la vulneración de esos preceptos porque permite que un empleado público lucre acumulativamente y sin ningún tipo de limitación todas las retribuciones complementarias de todos los puestos de trabajo desempeñados dentro de una jornada laboral ordinaria, sin excesos horarios. Considera que no es ese el espíritu del legislador básico pues, al contrario, limita la percepción de retribuciones por el desempeño de dos o más puestos de trabajo en el sector público. Añade que restricciones semejantes se encuentran en disposiciones aplicables en el ámbito local: el artículo 50.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional; o el artículo 66 del Real Decreto 394/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Explica que el supuesto controvertido cae en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 tal como lo delimitan sus artículos 2 y 7 y destaca de este último que se refiere a la "compatibilidad de actividades públicas", de manera que su interpretación correcta ha de incluir la suma o adición de funciones o puestos al que se desempeña, aunque sea en la misma Administración. Asimismo, nos dice que el límite del artículo 7.1 de esta ley ha sido ratificado y aplicado en múltiples sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia y reproduce parte de la fundamentación de algunas de ellas.

Subraya, por otra parte, que en este supuesto se debe tener en cuenta que el funcionario al que se le acumularon funciones de otros puestos consintió la acumulación y su horario de trabajo no fue ampliado por la asunción de esos cometidos y siguió con el mismo horario y la misma dedicación. Cita sentencias de Salas territoriales que, dice, en casos semejantes, en los que el funcionario pedía ser indemnizado, redujeron la indemnización a un máximo del 50% de las retribuciones complementarias, precisamente en atención a que no hubo incremento de jornada ni mayor dedicación. La diferencia con este caso, en el que no se reclama responsabilidad patrimonial sino una acumulación de retribuciones, sigue diciendo, aporta un aspecto no considerado ni en la instancia ni en la apelación: el hecho indemnizable ha de ser probado.

Considera que esta Sala no se ha pronunciado sobre circunstancias como las presentes pero piensa que nuestra sentencia n.º 1205/2022, de 28 de septiembre (casación n.º 8010/2020) sí trata un asunto semejante y, aunque desestima el recurso de casación del Ayuntamiento de León, dice que la cuestión de si la acumulación de funciones de un puesto distinto al de destino ha de ser indemnizada ha de responderse conforme a la regulación legal contemplada en los artículos 73 del Estatuto Básico del Empleado Público y 66 del Reglamento General de Ingreso.

Por último, el Ayuntamiento de Alicante resalta que la doctrina mantenida por las sentencias de instancia y de apelación es gravemente dañosa para los intereses generales ya que se aplica a toda la función pública local y al resto de las Administraciones Públicas y son numerosísimos los casos en que, conforme al artículo 73.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, las Administraciones atribuyen de forma temporal a sus efectivos la realización de funciones adicionales a las propias de los puestos de trabajo que desempeñan. Advierte, no obstante, que la gravedad se acentúa en el ámbito del empleo público local ya que no hay una regulación clara y precisa sobre cómo deben afrontarse las situaciones de asignación temporal de funciones adicionales. Insiste en el grave perjuicio a las arcas públicas pues la falta de concreción normativa "en cierto modo se completa con la inaplicabilidad del artículo 7.1 (...) [y] se traduce en la obligación de abonar sin limitación alguna todas las retribuciones complementarias de todos los puestos de trabajo desempeñados, cuando además todo el desempeño lo ha sido sin exceder la jornada ordinaria de trabajo".

El resultado al que conducen las sentencias, continúa, es la obligación municipal de satisfacer retribuciones superiores a las legalmente previstas, afecta a las disponibilidades presupuestarias y contradice los artículos 7.1 de la Ley 53/1984 y 66 del Real Decreto 364/1995. Y aplicar la suma de las retribuciones complementarias de cada uno de los puestos acumulados a las que ya percibe el funcionario, sin limitación alguna, "supone la quiebra de todo el sistema retributivo del funcionariado". La razón es que "factores o elementos (...) tenidos en cuenta para valorar cada uno de los puestos, aplicando esta acumulación retributiva, (...) son pagados dos y tres veces". Es lo que ocurriría con la dificultad técnica, con la dedicación, con la incompatibilidad o con la peligrosidad o penosidad. Además, termina, la doctrina que rechaza "podría llevar además a situaciones perversas, en las cuales por este sistema de acumulación de tareas o funciones, se incrementen las retribuciones de determinados funcionarios, soslayando los sistemas de valoración de puestos, encomiendas de gestión o atribución temporal de funciones (...)".

En razón de todo ello, nos pide que, con la estimación del recurso de casación, anulemos las sentencias de apelación y de instancia y desestimemos el recurso contencioso-administrativo. Además, pretende que declaremos que, en caso de acumulación de funciones correspondientes a un puesto de trabajo distinto del que está destinado un funcionario de una corporación local, la compensación retributiva que pueda corresponderle, debe tener como límite el establecido en el art. 7.1 de la Ley 53/1984 (...)".

B) El escrito de oposición de don Luis Antonio

Sostiene la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida en casación y de la que fue confirmada en apelación.

Subraya que es un hecho probado que no desempeñó un puesto de trabajo diferente al suyo sino que se produjo una atribución temporal de funciones o tareas por razones coyunturales. Esto es, no se le nombró ni designó para la ocupación de puestos de trabajo distintos, sino que mediante resoluciones de asignación se le ordenó realizar funciones adicionales. Por tanto, no ha habido desempeño de varios puestos de trabajo ni de varias actividades.

Es pues indefendible, afirma, la pretensión de la Administración sobre la incompatibilidad de varios puestos de trabajo o actividades públicas. La acumulación, expone, supone la asunción de obligaciones complementarias y anejas a la principal, lo que la excluye del régimen de incompatibilidades. No se desempeñan dos puestos sino uno solo que extiende sus funciones a otros de la misma naturaleza por causa de estar vacantes. Observa que la disposición final tercera del Real Decreto Legislativo 5/2015, modifica el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 de manera que la limitación operará solamente cuando el complemento específico del puesto desempeñado retribuya expresamente el factor de incompatibilidad y esto no sucede con el suyo.

Por tanto, concluye, no hay infracción de los citados artículos 7.1 y 73.2.

Dice, después, que se le impuso la acumulación por un tiempo superior al razonable y sin que el Ayuntamiento le preguntara antes. Y que ha cumplido lo que se le ordenó, si bien puso de manifiesto su disconformidad sobre la modalidad de asignación de funciones "gratis". Sobre la alegación de que la interpretación efectuada por las sentencias quiebra todo el sistema retributivo y lleva a situaciones perversas, apunta que se trata de una "elaborada hipótesis" que debe ser rechazada pues, bajo la premisa que defiende, el Ayuntamiento de Alicante podría "asignar a sus funcionarios funciones de otros puestos de trabajo y no retribuirles por ello, retribuyendo una proporción mínima y muy limitada (como aquí pretende), repartiendo parte o la totalidad de funciones de algunos puestos de trabajo vacantes, sin limitación, entre diversos funcionarios, ahorrándose así, que esos puestos sean retribuidos, aplicando las dotaciones presupuestarias de esos puestos a otros menesteres. Esta es la situación que el Ayuntamiento plantea, y de la que viene haciendo uso desde hace años, especialmente con este funcionario".

Destaca que en ningún momento se le ha reprochado no cumplir a satisfacción o hacerlo incorrectamente y que las funciones adicionales que se le asignaron corresponden a puestos de trabajo dotados. Insiste en que podría habérsele compensado mediante el complemento de productividad o similares pero que se prefirió "aprovecharse de la capacidad, disponibilidad y motivación del funcionario, para que este le hiciese el trabajo gratuitamente o a bajo coste".

A partir de aquí, invoca la jurisprudencia sobre el principio de igualdad retributiva, la cual recoge, dice, nuestra sentencia n.º 1205/2022, de 28 de septiembre (casación n.º 8010/2020), y dice que las sentencias citadas en el escrito de interposición no son adecuadas porque o bien se refieren al desempeño de dos puestos de trabajo o a reclamaciones distintas de la que aquí se formuló.

Finalmente, rechaza, por abusiva y descabellada, la doctrina que el escrito de interposición pretende que declaremos. Mantiene que es contraria a la reconocida y pacífica de la prohibición del enriquecimiento injusto y del principio "igual trabajo, igual retribución". Insiste en que, de acuerdo con lo que defiende el Ayuntamiento de Alicante, "decenas o centenares de puestos de trabajo podrían mantenerse vacantes, asignando adicionalmente a otros funcionarios las tareas o funciones de aquellos, retribuyéndoles ni siquiera la mitad".

Termina así el escrito de oposición:

"En conclusión, nos parece abusiva y descabellada la pretensión del Ayuntamiento de Alicante, del que llueve sobre mojado en esta cuestión, y entendemos que, para soslayar el cumplimiento de sus obligaciones, tanto de cobertura de puestos de trabajo, como de compensación retributiva, pretende de este Alto Tribunal la fijación de una doctrina no solo contraria a la suya propia, sino claramente abusiva y discriminatoria para los empleados públicos, transformando el potencial perjuicio a los intereses generales ("perjuicio a las arcas públicas", dice el Ayuntamiento), en perjuicio a los derechos del personal empleado público, cuando ambos perjuicios resultan fácil de evitar, cumpliendo con las reglas del juego, consistentes en dar cobertura ágil a los puestos y, mientras tanto, asignar sus funciones a otros funcionarios, pero ocasional o coyunturalmente y en períodos breves, no como en nuestro caso, que se ha hecho de manera estructural, reiteradamente, y en períodos largos y continuados".

CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

El presente recurso de casación fue admitido a trámite porque la Sección Primera de esta Sala apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver si es aplicable a la acumulación temporal de funciones un límite retributivo como el del artículo 7.1 de la Ley 53/1984.

De otro lado, es cierto que la sentencia n.º 1205/2022, de 28 de septiembre (casación n.º 8010/2020), dictada por la Sección Tercera de esta Sala, aunque se pronunció sobre un asunto que no es idéntico al que nos ocupa sí presenta elementos de interés para la resolución de la controversia que pende ante nosotros. El litigio que afrontó consistía en la reclamación de indemnización de un funcionario del Ayuntamiento de León, también del grupo A1, al que se le acumularon temporalmente funciones de otros puestos de trabajo: el de Jefe de la Sección de Festejos y el de Jefe de Sección de Turismo. Ese funcionario impugnó la actuación municipal por entender ilegal la acumulación y reclamó una indemnización de los gastos soportados.

En la instancia fue estimado en parte su recurso y declarada ilegal la acumulación de las funciones del primero de los puestos mencionados --Jefe de la Sección de Festejos-- pero no la del segundo, Jefe de la Sección de Turismo, y rechazó la pretensión indemnizatoria porque el recurrente no acreditó ningún gasto a consecuencia de la acumulación. Ahora bien, la sentencia de apelación acogió en parte el recurso del funcionario y consideró procedente resarcirle por el desempeño de funciones de Jefe de la Sección de Festejos pues de otro modo habría un enriquecimiento injusto de la Administración, pero no por las de Jefe de la Sección de Turismo, ya que su acumulación fue conforme a Derecho para la sentencia del Juzgado y no se cuestionó este pronunciamiento. El importe reconocido por la Sala de Valladolid fue de 62.400€. Pues bien, la sentencia de nuestra Sección Tercera desestimó el recurso de casación del Ayuntamiento de León y declaró que para los efectos retributivos de una acumulación de funciones efectuada legalmente ha de estarse a los artículos 73 del Estatuto Básico del Empleado Público y 66 del Reglamento General de Ingreso. Y que para la indemnización de las acumulaciones ilegales se había de resolver caso por caso con arreglo a principios y parámetros generales, como el principio de prohibición del enriquecimiento injusto y los daños efectivamente acreditados en el proceso.

En este proceso no se ha discutido de la legalidad de la acumulación de funciones adicionales a las propias del puesto de trabajo del Sr. Luis Antonio sino de su trascendencia retributiva. Y en aquél no se trató de la aplicabilidad de la Ley 53/1984 sino solamente del juego de los mencionados artículos 73 y 66.

Así planteado, el primer extremo que es preciso resolver es si el de autos es susceptible de ser tenido como un supuesto de incompatibilidad. La respuesta, a nuestro juicio ha de ser negativa, no sólo porque, como nos dice el escrito de oposición, no hay desempeño por el Sr. Luis Antonio de dos puestos de trabajo sino de uno solo, sobre todo, porque la situación la ha creado por sí mismo el Ayuntamiento de Alicante. Es el Ayuntamiento, en efecto, el que por propia iniciativa decide y mantiene durante un tiempo prolongado las acumulaciones. La Ley 53/1984 no mira a decisiones de la Administración de esta naturaleza sino que prohíbe, salvo autorización al efecto, el desempeño de "un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público" y la percepción de "más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas (...)" (artículo primero 1 y 3).

La limitación retributiva prevista por el artículo 7.1 de esta Ley se aplica a las autorizaciones de compatibilidad y consiste en que la cantidad total percibida por "ambos puestos o actividades no supere la remuneración prevista (...) para el cargo de Director General, ni supere la correspondiente a la principal estimada en régimen de dedicación ordinaria incrementada en (...) un 30 por 100 para los funcionarios del grupo A o personal de nivel equivalente (...)".

Efectivamente, no estamos ante un segundo puesto, ni ante una segunda actividad, ni tampoco, insistimos, ante la pretensión de un funcionario de desempeñarlos. No se dan, por tanto, las premisas necesarias para la aplicación del artículo 7.1, ni, en consecuencia, cabe hablar de su infracción por la sentencia recurrida ni por la de instancia.

Es suficiente lo dicho para desestimar el recurso de casación. No obstante, hemos de añadir que de los artículos 73 del Estatuto Básico del Empleado Público y 66 del Reglamento General de Ingreso no se desprende una solución distinta a la desestimatoria.

El primero, ciertamente, faculta a las Administraciones Públicas para asignar a su personal "funciones, tareas y responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen, siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones".

Y el segundo sitúa esa facultad en los Subsecretarios, recalca que se trata de una medida a utilizar en casos excepcionales y precisa que la atribución temporal será en comisión de servicios y tendrá por objeto "funciones especiales que no estén asignadas específicamente a puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que tengan asignadas dichas tareas". A lo que añade que los que reciban la atribución temporal "continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho en su caso":

Al margen de que estos preceptos dejen claro que no es materia de incompatibilidades la atribución temporal de funciones, la mención que hace a las retribuciones el artículo 73.2 se ciñe a proscribir que la atribución temporal se traduzca en merma de ellas. Por su parte, el artículo 66.2 solamente añade a las del puesto de trabajo desempeñado las indemnizaciones por razón del servicio a que se tenga derecho.

La previsión del artículo 73.2 no significa que el mayor trabajo no deba ser remunerado, tampoco impide la aplicación de la jurisprudencia que relaciona la remuneración del empleado público con las tareas que efectivamente realiza, ni excluye el juego del principio de prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración si se sirve de este instrumento sin compensar a los funcionarios por las funciones adicionales que les asigna.

El artículo 66.2 del Reglamento no lleva a una conclusión diferente. En realidad, el precepto reglamentario no mira a situaciones como la del caso, pues en él no se trata de acumular funciones no asignadas específicamente a puestos de trabajo, ni de que los funcionarios que tienen asignadas las funciones que se atribuyen temporalmente no sean capaces de atenderlas con suficiencia.

Por otro lado, La compensación que reclamó el Sr. Luis Antonio no consideramos que sea incompatible con los hechos, no controvertidos, de que no se ampliara su horario ni variara su régimen de dedicación. Estas circunstancias no significan, en efecto, que no se incrementaran las tareas que debía desempeñar y que, tampoco se ha discutido, desempeñó a satisfacción del Ayuntamiento de Alicante, por cierto, durante un período que no se puede considerar breve. Y no significan que no requiriera un mayor esfuerzo lograrlo.

En definitiva, no advertimos las infracciones que denuncia el escrito de interposición por lo que, como hemos anunciado, debemos desestimar el recurso de casación.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto acabamos de decir, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que nos ha sometido el auto de admisión ha de ser la siguiente: no es aplicable al caso de autos la limitación prevista en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, al no ser un supuesto de incompatibilidad.

SEXTO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.