Sentencia Contencioso-Administrativo 1242/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8058/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de septiembre de 2022.

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. Contra la oferta de empleo ("Personal Funcionario Interino. Técnico de Grado Medio. Opción arquitectura técnica A2.2001") publicada por el Servicio Andaluz de Empleo el 5 de abril de 2021 interpuso recurso contencioso-administrativo la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF). La razón de la impugnación fue, en esencia, considerar no ajustada a derecho la Instrucción 1/2021, de 5 de febrero, de la Dirección-Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, instrucción aplicable para la resolución de la oferta de empleo convocada. En concreto, la Instrucción 1/2021 establecía que en el supuesto de empate entre varias solicitudes debía aplicarse el criterio de la prioridad temporal en la presentación de las correspondientes solicitudes. En este asunto, por tanto, hay una impugnación indirecta de la referida Instrucción 1/2021, que se plantea con ocasión de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una oferta de empleo en que aquella debería aplicarse.

Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Sevilla de 26 de abril de 2022 fue estimado el recurso contencioso-administrativo, básicamente por entender que el citado criterio de desempate no es conforme al derecho fundamental a acceder al empleo público en condiciones de igualdad. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la ahora impugnada.

SEGUNDO.- Preparado el recurso de casación, fue admitido por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 26 de enero de 2023. La cuestión que se declara de interés casacional objetivo es "determinar si en la selección de los funcionarios interinos tramitada a través de los servicios de empleo de las Administraciones Públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate, el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de empleo público".

El auto de admisión recuerda, además, que acerca de la arriba mencionada Instrucción 1/2021 ha sido admitido el recurso de casación nº 2996/2022.

TERCERO.- La Letrada de la Junta de Andalucía ha interpuesto el recurso de casación, reiterando la argumentación esgrimida en la instancia y en la apelación. La parte recurrida -es decir, la CSIF- no ha formulado escrito de oposición. Por lo demás, el Ministerio Fiscal, que ha sido oído por haberse tramitado este asunto por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, se muestra de acuerdo con la sentencia impugnada.

CUARTO.- El problema jurídico planteado en este recurso de casación es efectivamente idéntico al que se afrontó en el recurso de casación nº 2996/2022, ya resuelto mediante nuestra sentencia nº 661/2023, de 23 de mayo. La única diferencia es que allí se discutía directamente, al margen de cualquier acto de aplicación, sobre la adecuación a las exigencias constitucionales de la Instrucción 1/2021. Dijimos entonces:

"[...]CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación de los recursos de casación y de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Antes de pronunciarnos sobre las pretensiones de las partes debemos precisar que la intermediación que efectúa el Servicio Andaluz de Empleo relevante a los efectos de este litigio es exclusivamente la que realiza respecto de ofertas de empleo procedentes de las Administraciones Públicas, no la que lleve a cabo respecto de las procedentes de entidades privadas. Igualmente, se ha de añadir que la derogación de la Instrucción 1/2021 no priva de objeto a este recurso: al contrario, lo conserva pues sigue siendo necesario establecer si, como han dicho el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de los de Sevilla y la Sección Primera de la Sala de esta ciudad y defiende el Ministerio Fiscal, es contraria a Derecho o si, por el contrario, según mantiene la Junta de Andalucía, no incurre en la infracción de los principios constitucionales de constante cita.

Tal como hemos visto, todo se reduce al criterio de desempate previsto en la Instrucción 1/2021, a si entraña o no la vulneración de los principios constitucionales que han de observarse en el acceso al empleo público. La controversia gira exclusivamente en torno a este punto ya que ni la Junta de Andalucía ha insistido en las causas de inadmisibilidad que adujo en la instancia y en la apelación ni la CSIF ha hecho salvedad de su alegación sobre falta de negociación de la Instrucción 1/2021.

La labor del Servicio Andaluz de Empleo no consiste en seleccionar a los empleados públicos, sino casar las ofertas con las demandas del mismo en los términos antes resumidos. No le corresponde seleccionar a quienes deban acceder al empleo público por lo que, en principio, no está sujeta a los principios constitucionales y legales que han de presidir la selección de los empleados públicos. Esto no significa, sin embargo, que en su tarea de casar ofertas y solicitudes de empleo pueda actuar de forma que condicione o impida el juego de dichos principios.

Esto es lo que reprocha a la Instrucción 1/2021 la recurrente en la instancia y advierten en ella las sentencias del Juzgado y de apelación y el Ministerio Fiscal.

No comparte la Sala ese parecer por las razones que, a continuación, exponemos.

Según la Instrucción 1/2021, antes de acudir al polémico desempate, las solicitudes de empleo se ordenan por los criterios registrados como valorables y por la evaluación de disponibilidad. Hay acuerdo en que unos y otra son coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad. El desempate, por tanto, solamente juega en supuestos en que la aplicación de los anteriores factores arroja el mismo resultado para una pluralidad de solicitantes de empleo. Esto es, el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en lugar de las primeras.

En otras palabras, la aplicación de los criterios de la Instrucción coherentes con los principios constitucionales de constante cita, conduce a que determinadas solicitudes, con independencia de cuándo se presentaran dentro del plazo previsto para ello, reciban una misma valoración. No hay, pues, la desigualdad a la que se refiere el Ministerio Fiscal pues no se prevé la exclusión de ninguna solicitud por presentarse después que otras.

Si todas las solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios constitucionales. No la merece porque, precisamente, la igualdad que requiere el desempate se ha establecido mediante factores que no se discuten desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad. O sea, el desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que, desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración.

Otra cosa sería que los factores que llevan al empate no respondieran a ellos, pero no es esto lo que sucede según apreciación común de las partes.

En consecuencia, la sentencia dictada en apelación incurre en la infracción denunciada por el escrito de interposición de la Junta de Andalucía y debe ser anulada. Las mismas razones llevan a que, situados en la posición de la Sala de apelación, debamos estimar el recurso de la Junta de la Andalucía, anular la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de los de Sevilla y desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 201/2021 de la CSIF.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto acabamos de decir, la respuesta a la cuestión que nos ha sometido el auto de admisión ha de ser que el servicio de empleo en su labor de intermediación puede servirse como criterio de desempate de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

SEXTO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación. No se hace imposición de las de la apelación y la instancia por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida. [...]".

A ello ahora ha de estarse, lo que conduce a casar la sentencia impugnada, así como a estimar el recurso de apelación y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Fallo