Sentencia Contencioso-Administrativo 1442/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2995/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. Los fundamentos de la sentencia recurrida.

Centrado el debate de autos, como se ha expuesto, en la determinación de las condiciones en que procede la expulsión de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación irregular y, en concreto, en si procede imponer la sanción de multa, como preferente por dicha situación, ya se declara en el mismo auto de admisión la existencia de una jurisprudencia de este Tribunal que mediante el presente recurso se pretende reafirmar, reforzar, completar, matizar o rectificar; labor que, como hemos declarado reiteradamente, debemos realizar atendiendo a las peculiares circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado.

En esa tesitura es conveniente que tomemos en consideración los fundamentos de la sentencia que se recurre que, como ya se ha dicho, desestimó el recurso de apelación y confirmo la sentencia de primera instancia, que había confirmado la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia que impuso al recurrente la orden de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el plazo de cinco años. Los argumentos de la sentencia del Tribunal de Valencia para la decisión adoptada se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en los fundamentos segundo y tercero, que hace remisión a lo ya declarado por el mismo Tribunal territorial, en los siguientes términos:

"[...] Doctrina aplicable.

"Procede, en resolución de las cuestiones su suscitadas, partir de la sentencia de 22 de abril de 2021 dictada por el Pleno de esta Sala conformado por los Magistrados de las secciones Primera y Cuarta, conocedoras de la materia de expulsión de extranjeros, y dictada, a su vez, sobre la base de la STS de 17 de marzo de 2021, sección Quinta de Sala Tercera, que ha fijado la nueva doctrina aplicable en la materia.

"Pues bien, en la referida sentencia se dijo: "En esa sentencia de 17 de marzo de 2021 el TS, tras analizar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14, así como la aludida sentencia de 8 de octubre de 2020, ambas dictadas por el TJUE en relación con la aplicación de la precitada Directiva Comunitaria 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, concluye, de un lado, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea excluye que los Tribunales Españoles puedan dejar de aplicar, fundándose en eficacia directa de la Directiva, la norma nacional en materia de extranjería más beneficiosa para los ciudadanos, y de otro lado, que el art. 57.1ª de la L.O. 4/2000 únicamente puede interpretarse en sentido de que la estancia irregular de un extranjero en España solo puede ser "sancionada" con expulsión, ya que la sanción de multa es contraria a la Directiva. En la Directiva 2008/115/CE la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

"Ello supone, argumenta la precitada STS de 17 de marzo de 2021, que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto de la L.O. 4/2000, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, por cuanto tal sanción de multa en casos de estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/U5 excluye de manera taxativa: o hay mera estancia que no genera expulsión, o si hay estancia irregular necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es, afirma la mencionada STS de 17 de marzo de 2021, el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión, y es la interpretación que debe hacerse del precepto nacional. Porque, argumenta el TS, en la interpretación que hace el TJUE del art. 6 de la Directiva 2008/U5/CE, la decisión de retorno no queda vinculada a la mera estancia irregular, como sucede en el Derecho español, sino que con base en tal precepto de la Directiva la decisión dicha decisión de retorno ha de adoptarse "de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos", lo que lleva a la conclusión de que se deben "tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular" ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15).

"En definitiva, subraya la STS de 17 de marzo de 2021, "para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno". EI juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, por una parte, la finalidad de la norma, y por otra parte, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, atendiendo, según la jurisprudencia comunitaria, a factores añadidos a la mera estancia que justifiquen la expulsión. Sera de la motivación y tras el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, la decisión de retorno. ( ... ).

"De otro lado, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio jurisprudencial reiterado que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente nada impide que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, al revisar la legalidad de tales resoluciones puedan tener en cuenta dichas circunstancias. Otra cosa seria incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007, entre otras). La expulsión, además, requiere una motivación especifica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal."

"Respecto de las circunstancias que concretamente estarían revestidas de virtualidad suficiente para justificar la sanci6n de expulsión, son -también recogidas por la referida sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2021, que con base en la ya citada STS de 17 de marzo 2021 y las demás SSTS que en aquella se citan, contempla a título de ejemplo las siguientes: EI hecho de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna que permitiera su identificación, o con el añadido de ignorarse, por ese motivo, no solo sus datos personales, sino la forma de entrada en el territorio nacional; o no haber cumplimentado voluntariamente el extranjero una orden previa de salida obligatoria conforme al artículo 28 LO 4/2000; la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de forma fraudulenta; el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad publica o la seguridad nacional, o la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales; que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; la existencia de una prohibición de entrada anterior; carencia de domicilio y documentación: el incumplimiento de una salida obligatoria; la imposibilidad de comprobar cómo y cuando entre en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero; o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

"En definitiva, concluyó la citada STS de 17 de marzo de 2021, en respuesta a la cuestión de interés casacional que se planteaba, que la situación de estancia irregular, determina, en su caso , la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por multa; que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; y que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sea de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

"[---] aplicación de la doctrina antes expuesta al caso concreto enjuiciado.

"Expuesta la nueva doctrina en la materia procede su aplicación al caso concreto que nos ocupa. A tal efecto, analizadas las alegaciones de las partes y el expediente administrativo de origen, la Sala, en aplicación del principio de proporcionalidad y al objeto de efectuar una valoración individualizada al caso concreto de las circunstancias concurrentes, coincide con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo en cuanto a la procedencia y conformidad a Derecho de la sanción de expulsión, por entender adecuada la valoración efectuada en la instancia acerca de las distintas circunstancias negativas concurrentes. A tal efecto, se expresa en la sentencia recurrida que "( ... ) examinado el EA, y de los informes obrantes en la demanda nos encontramos con los ss elementos.

"-Consta un empadronamiento en Valencia CALLE000 n NUM001 Folio 45 del EA)

"-Pasaporte de su país (Folio 46 del EA).

"-Declaración jurada de quien dice ser su pareja y su compromiso de manutención al solicitante.

"-Análisis clínico del solicitante 8 Folios 52 y ss. del EA.

"-Consta un certificado de una causa penal por posibles abusos a menores, causa que esta archivada con sobreseimiento provisional (Folio 71 del EA)

"-Constan diversos cursos EN GERIATRIA realizados en CARITAS.

"Por otro lado, tenemos diversos elementos negativos. No consta que el recurrente haya intentado su regularización, tampoco consta cuando y por donde ha entrado a nuestro país, y si bien a lo anterior hay que añadir aun no siendo elementos negativos, que no constan medios lícitos de vida, ni tampoco arraigo en nuestro país, por lo que considero que el acto administrativo es conforme a derecho y debe ser confirmado."

"Pues bien, la Sala estima -aunque con la corrección que diremos- que la Juzgadora a quo ha efectuado una ponderación adecuada de las circunstancias concurrentes en aras a la salvaguarda del principio de proporcionalidad, llegando a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia en cuanto a la procedencia de la sanción de expulsión.

"A tal efecto, a la vista del expediente administrativo, para la Sala es determinante el tiempo que lleva el recurrente de estancia en nuestro país sin haber procedido a regularizar su situación administrativa. En este sentido, y es aquí donde se corrige la argumentación dada en la sentencia de instancia, se observa -tal y como pone de manifiesto la Abogacía del Estado- que al recurrente si le consta momento y lugar de entrada, en cuanto consta pasaporte aportado en trámite de alegaciones con correspondiente sello de entrada por el aeropuerto de Barajas en fecha de 12 de mayo de 2006. Se trata de un tiempo ciertamente razonable como para que el recurrente hubiere efectuado intentos de regularizar su situación administrativa, no constando que se hubieran efectuado los mismos.

"No pueden tenerse por probado el arraigo familiar, económico y laboral invocado, en cuanto, respecto de quien afirma ser su pareja no hay adveración alguna sobre su nacionalidad española o residencia legal, constando en autos compromiso de esta para ayudarle económicamente, lo que denota por otro lado su falta de medios económicos propios, así como no hay acreditación de vida o actividad laboral alguna.

"En definitiva, todos estos elementos son valorados por la Sala para concluir que la solución alcanzada por la Juzgadora a quo es plenamente conforme a Derecho.

"Por lo demás, estimamos acertada y conforme a Derecho la apreciación efectuada en la instancia, tanto acerca del defecto de motivación aducido -consta en la resolución sancionadora sucinta referencia a los hechos en que se funda ("EI ciudadano de Bolivia Juan Luis se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia. Carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país."), como de los fundamentos jurídicos de aplicación (artículos 53.1 a) y 57 LOEX; así como sus consideraciones y conclusión acerca de la procedencia del procedimiento preferente, en cuanto observamos como se hizo por la Juzgadora a quo que la incoación del expediente se produjo en el contexto de una detención por delito grave, le constaba una reclamación previa y se encontraba indocumentado en dicho momento. Circunstancias estas que estimamos aptas para apreciar un riesgo de incomparecencia, que constituye precisamente uno de los presupuestos de aplicación del procedimiento preferente cuando la infracción atribuida es la prevista en el artículo 53.1.a) LOEX, como concurre en el caso presente. En cualquier caso, no acredita el recurrente en qué medida la tramitación de dicho procedimiento le generó indefensión, constando tramite de alegaciones del cual hizo uso.

"Se desestima, por lo expuesto, el recurso de apelación."

A la vista de esa decisión y fundamentación de la sentencia que se revisa, el argumento que se aduce en el escrito de interposición del recurso es que la sentencia de instancia vulnera el principio de proporcionalidad que exige la aplicación el mencionado artículo 57 de la LOEX, a los efectos de poder aplicar al recurrente la mencionada orden de expulsión; estimando que los criterios tomados en consideración por la Sala sentenciadora son contrarios a lo declarado por la misma jurisprudencia de este Tribunal Supremo, al aplicar la doctrina que al respecto se había establecido por el TJUE.

Como ya se dijo, ha comparecido el Abogado del Estado que se opone al recurso por considerar que, atendiendo a las circunstancias del recurrente, procedía decretar la orden de expulsión.

SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia. Los precedentes de este Tribunal.

A la vista del objeto del presente recurso es necesario comenzar por señalar que, por lo que se refiere a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que se delimita en el auto de admisión, ha sido ya objeto de examen por esta misma Sala y Sección, en supuesto en todo punto coincidente con el presente, entre otras varias, en la sentencia 1311/2023, de 24 de octubre, dictada en el recurso de casación 768/2022, en que se había interpuesto el recurso también contra una sentencia del mismo contenido. En aras del principio de unidad de doctrina y del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, principios ahora reforzados con el nuevo sistema del recurso de casación, hemos de estar a lo ya declarado en dicha sentencia, con abundante cita. Hemos declarado al respecto:

" Antes del examen de estos preceptos y para dar luz a su correcto entendimiento, conviene recordar que tanto la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el Reglamento de desarrollo (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), contemplan como un deber legal la salida obligatoria de España de aquellos extranjeros que carezcan de autorización para permanecer en nuestro país.

"Así, el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

"Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

"Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.

"Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.

"Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc..., - debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.

"Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1).

"El art. 53.1.a) nos dice lo que sigue:

" "1. Son infracciones graves:

" "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

"Para dichas infracciones graves el art. 55.1.b) establece la sanción de multa de 501 a 10.000 euros. Y el art. 57.1 añade:

" "1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

"Advirtamos aquí también que la referencia al principio de proporcionalidad fue introducida por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

"Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE.

"Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

"Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

"Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

"También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

"En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación).

"Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expusieron en nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022.

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

"Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

"[...] Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

"Circunstancias de agravación.

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

"Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

"No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

"Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

"Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

"También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

"Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

"En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

"La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

"Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

"Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"-

"Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

"En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

"Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

"[...] El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.

"Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

"En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

"El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

" "b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.

" "El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE, en cuya virtud "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del "carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias" ( STC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

" "A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, recuerda que "comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones". La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

" "Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando "si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional" [ STC 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2].

" "c) Examen de la vulneración.

" "El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Tarsila, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que "haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país". La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

" "En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, "es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas" (apartado 35).

" "Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], "en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

" "Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación.""

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C- 568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

"Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias."

"[...] Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

" "Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

"Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

"Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

"Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

"Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

TERCERO. Examen de las pretensiones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, una vez se ha dado respuesta a la cuestión casacional delimitada en el auto de admisión, debemos proceder al examen de las pretensiones accionadas en el proceso, de acuerdo con lo declarado al examinar la cuestión casacional.

En el presente caso, lo pretendido por el recurrente es la revocación de la orden de expulsión que se había decretado contra él en la resolución administrativa impugnada que, como ya se ha dicho, el Tribunal de instancia, al confirmar la sentencia del Juzgado que confirmó la mencionada resolución, consideró ajustada a Derecho.

Pues suscitado el debate en tales términos, debemos dejar constancia que, como ya vimos en su transcripción, la decisión el Tribunal territorial estaba fundada en la aceptación de la conclusión realizada en la sentencia de primera instancia, de que debía considerarse como circunstancia de agravación al mero hecho infractor de la mera estancia irregular en España, el encontrarse el recurrente en esa situación sin haberla regularizado, pese al tiempo transcurrido, careciendo de documentos que acreditaran dicha solicitud, estimando, así mismo, que carecía de medios de vida conocidos, circunstancias que, conforme ya tenemos declarado en la jurisprudencia que se ha expuesto en el fundamento anterior, no pueden considerarse como circunstancias que agraven la conducta de mera estancia irregular. Y en ese sentido debemos dejar constancia que la misma sentencia de apelación rechaza la conclusión a que llegó la sentencia del Juzgado, de desconocerse el modo de entrada del recurrente en España, a la vista del resultado de los documentos que obraban en el expediente.

Es cierto que también se hace referencia en la misma sentencia que se revisa, a que el recurrente se encontraba indocumentado al momento de la detención por hechos presuntamente constitutivos de delito grave, ausencia de documentación que pudiera considerarse, conforme a nuestra jurisprudencia, como constitutiva de dicha agravación. Sin embargo, de una parte, esa falta de identificación fue suplida en el mismo procedimiento sancionador, haciéndose constancia en la resolución originaria a su pasaporte; de otra, que en la mencionada resolución no se hizo referencia alguna a dicha falta de identificación, pero si a su pasaporte, lo cual debe llevar a la conclusión que dicha circunstancia fue apreciada, por primera vez, en vía jurisdiccional.

Lo concluido es relevante para el debate suscitado, porque, si bien este Tribunal había venido manteniendo que la existencia de circunstancias de agravación podrían ser apreciadas por los Tribunales de lo Contencioso, siempre que resultaran de manera indubitada del expediente; es lo cierto que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a corregir dicha interpretación, como ya hemos tenido ocasión de declarar en nuestras más recientes sentencias (entre otras, en la sentencia 1323/2023, de 24 de octubre, dictada en el recurso 8593/2022; ECLI:ES:TS:2023:4332).

En efecto, en la sentencia del Tribunal de Garantías 67/2023, de 17 de julio ( ECLI:ES:TC:2023:87) se ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3º).

Lo concluido comporta que ha lugar al presente recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, debe anularse la resolución sancionadora impugnada.

CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Por lo que se refiere a las costas ocasionadas en la instancia, la estimación del recurso comporta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede tampoco hacer concreta imposición de las costas procesales en la primera instancia.