Sentencia Contencioso-Administrativo 819/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO. El Procurador de los Tribunales don José Carlos García Rodríguez, actuando en nombre y representación de la sociedad "Veranda y Arnela Desarrollos SL" contra el Auto nº 88/2021 de 6 de julio dictado por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (proc. ordinario 4103/2019) por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad contra el Auto nº 88/2021 dictado por esa sal el 6 de julio de 2021 en el que se estimó la imposibilidad legal y material de ejecución de la sentencia nº 450/2020, de 27 de julio de 2020 (proc. ordinario 4103/2019) acordando archivar las actuaciones del procedimiento de ejecución.

El Auto impugnado afirma que la imposibilidad de ejecución no deriva "[...] de un mero cambio de criterio jurisprudencial, sino de la desaparición sobrevenida del presupuesto determinante de la exigibilidad de la convocatoria.". "[...] Es decir, la relevancia de ese pronunciamiento - confirmado y reiterado en sentencias posteriores- radica en la función uniformadora de la interpretación del ordenamiento jurídico que está llamado a cumplir".

SEGUNDO. Mediante Auto de 15 de junio de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si en aquellos casos en que haya decaído la reserva de dominio público al haber transcurrido el plazo establecido por el artículo 27.4 LGCA sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate la reserva de dominio previsto en el plan técnico nacional o no se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, y hubiera recaído sentencias cuyos fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, si la doctrina de esta Sala que interpreta el artículo 27.4 LGCA, contenida, entre otras, en STS de 17 de diciembre de 2020 (RCA 7934/2019), imposibilita o no la ejecución de aquellas sentencias.

TERCERO. El recurso se interpone aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

El Auto impugnado constituye un pronunciamiento contradictorio en relación con la ejecución de otras sentencias cuyos fallos obligaban a la administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital o bien porque no trataron sobre la disponibilidad del espacio radioeléctrico, o bien porque interpretaron el art. 27.4 LGCA de forma contraria a la interpretación dada posteriormente por esta sala.

Se trata, en este supuesto, de determinar si un cambio doctrinal sobrevenido establecido por este Alto Tribunal puede determinar la imposibilidad de ejecutar una sentencia anterior y firme, cuyo fallo podría contradecir la nueva doctrina, o bien si dicha sentencia debe ejecutarse en sus estrictos términos por no verse afectada por una doctrina posterior al fallo de la sentencia.

El cambio acaecido es de interpretación de la norma, no de carácter material, al no haber cambiado las circunstancias fácticas que existían previamente a la nueva interpretación del precepto, sino la nueva interpretación de dichas circunstancias.

Otros Tribunales, ante casos similares, han desestimado la imposibilidad de ejecución alegada por la Administración y han ordenado la convocatoria de concurso, sin que conste ni la imposibilidad material real para cumplirlo fielmente ni la oposición de la Abogacía del Estado.

La aplicación retroactiva de la nueva doctrina a la hora de ejecutar el fallo de la sentencia firme dictada en estos autos podría suponer la alteración de este, al reinterpretarse los razonamientos jurídicos que en su día lo motivaron.

La Administración vencida no ha alegado la imposibilidad material en el plazo legalmente previsto, ni tampoco inmediatamente después del cambio doctrinal.

En el ínterin de este recurso de casación ha habido un cambio normativo que deroga la Ley 7/2010 y el art. 27.4 sobre el que recae la nueva interpretación doctrinal, que es invocada como único obstáculo para ejecutar el fallo de la sentencia dictada en estos autos.

El sentido literal del art. 26.5 de la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, LGCA, que sustituye al anterior 27.4 LGCA, ya no dispone el decaimiento de las reservas de dominio público radioeléctrico por el transcurso del tiempo, no al menos sin dar audiencia a las Comunidades Autónomas afectadas, por lo que ya no concurre el único motivo esgrimido por la Administración vencida ni por el Tribunal de instancia para justificar la imposibilidad de cumplimiento del fallo de la sentencia.

Respecto de la indemnización que debería proceder se declara que no se concede ninguna a esta parte por considerar que no se le había reconocido un derecho concreto cuya pérdida hubiera que indemnizar, de modo que esta parte no solo no ve cumplida la sentencia, sino que tampoco se ve compensada en modo alguno.

El recurrente aduce en apoyo de su pretensión diferentes argumentos:

1º Irretroactividad de la jurisprudencia sobre una sentencia firme. Vulneración del art. 24.1 de la CE por haberse modificado el fallo de la sentencia firme en sede de ejecución y vulneración del principio de seguridad jurídica.

Tras la sentencia de este Alto Tribunal, que ha aclarado de un modo novedoso y unificador la interpretación del art. 27.4 LGCA, el Tribunal de instancia estima que se equivocó, pues partió de una premisa errónea a tenor de la nueva doctrina, que era la de que las Comunidades Autónomas sí que disponían de espectro radioeléctrico, por lo que su fallo habría sido otro de haber podido dictar sentencia tras las Sentencias del Tribunal Supremo que han consolidado esta nueva doctrina. Pero la realidad es que la sentencia es anterior a ellas y, además, devino firme porque la propia Administración desistió de recurrirla en casación, habiendo tenido oportunidad de hacerlo.

Todas las administraciones actuaban públicamente como si tales reservas subsistieran, generando una legítima confianza en los administrados y, en cierto modo, también en las propias administraciones. Es decir, se evidencia que había una creencia generalizada de que tales reservas no habían decaído, y se ha actuado conforme a tal, hasta que este Alto Tribunal ha aclarado la interpretación del art. 27.4 LGCA, dando lugar a cierta confusión, que ha sido resuelta por el legislador en la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio.

Pero independientemente de ello, lo relevante de este caso es que la sentencia ya era firme, de modo que, por razones de seguridad jurídica, ya no puede verse afectada por un cambio jurisprudencial posterior. Y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en STC 208/2009, de 26 de noviembre y STC 114/2012 de 4 de mayo.

El propio Tribunal Supremo limita la retroactividad de los efectos del cambio interpretativo que hizo en aquella ocasión de manera coherente con lo previsto en los art. 118 de la Constitución Española y en los art. 103 y 105.1 y 2 de la LJCA, es decir, con efectos hacia el futuro y no hacia el pasado, debiendo estimarse que la nueva interpretación del art. 27.4 LGCA, relativa a las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital, también deberá aplicarse hacia el futuro y no retroactivamente, independientemente de que las sentencias firmes anteriores aún no se hayan ejecutado.

Conforme al principio de seguridad jurídica afirma que no es ajustado a derecho que una sentencia firme se vea afectada por una Doctrina posterior, pues ello vulnera los art. 24.1 y 9.3 de la Constitución Española, al quebrantar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el cambio del fallo de una sentencia firme, causaría innegablemente falta de confianza en que las sentencias que ya han resuelto las cuestiones litigiosas, vayan a ser efectivamente cumplidas y no puedan perder su virtualidad.

El Tribunal de instancia esgrime que en sede de ejecución una sentencia sí que puede verse afectada por la Jurisprudencia posterior si, como en este caso, supone la desaparición del presupuesto de partida que sustentó el fallo, que era la disponibilidad del espectro, por entender que se cumplen los requisitos previstos en el art. 105 LJCA para que se declare esa imposibilidad. Frente a este argumento también se opone esta parte, toda vez que las resoluciones de otros tribunales permiten afirmar que el espacio sigue siendo disponible.

La posible caducidad de las reservas de espacio radioeléctrico ya fue estudiada y rechazada en la sentencia, luego la razón de decidir de la sentencia ya no puede modificarse, por más que entiendan ahora que habrían resuelto de otro modo. En cuanto a la imposibilidad material o legal, habrá que ver si verdaderamente concurre en el caso presente, considerando, y esa es la razón de admitirse este recurso, que otros Tribunales que debían decidir sobre la ejecución de asuntos similares, han decidido ejecutar por no atribuir a esta nueva interpretación jurisprudencial efectos sobre el pasado.

2º El auto vulnera el art. 9. 3 de la constitución española por la aplicación retroactiva de la nueva interpretación dada al art. 27.4 LGCA y por la inseguridad jurídica causada por la coexistencia de pronunciamientos contradictorios e irreconciliables en la ejecución de sentencias firmes previas a la nueva doctrina.

No es posible admitir la conformidad a derecho la inejecutividad de la sentencia dictada en estos autos, y admitir, a la vez, que otros tribunales puedan acordar la ejecución de fallos firmes y anteriores de carácter similar a este, aunque contradigan la nueva doctrina. Y así se acordó por Auto n.º 726/2021, de 27 de septiembre, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que afirma "[...] esta alegación sobrevenida no puede acogerse con las consecuencias pretendidas, en tanto que incide de forma directa en la cuestión de fondo que se trató y resolvió en la sentencia que trata de ejecutarse, por lo que no resulta admisible su invocación ni su examen en este incidente de ejecución".

Por tanto, el razonamiento del auto recurrido pone en relieve una contradicción interna, pues si la imposibilidad de ejecutarlo se basa en la caducidad del espacio radioeléctrico reservado a favor de las Comunidades Autónomas, sería irrelevante que el Tribunal se hubiera pronunciado o no sobre esa concreta cuestión, dado que la disponibilidad de las reservas de espacio radioeléctrico no puede simultáneamente existir en unos casos y en otros no.

En definitiva, queda acreditado que no hay una imposibilidad absoluta de convocar el concurso público y adjudicar las licencias sin otorgar, pues otras administraciones lo están haciendo, por lo que en este caso la administración también podrá convocar el concurso público al que ha sido condenada.

Si estos fallos contradictorios pueden coexistir, en la práctica, significaría admitir que es posible la falta de homogeneidad y de coherencia en la aplicación del art. 27.4 14 LGCA. También significaría admitir que cada comunidad autónoma podría interpretarlo según sus intereses propios y que cada tribunal podría ejecutar o no las sentencias firmes previas a la nueva doctrina y aún pendientes de ejecución, según interpreten que la nueva doctrina tiene carácter retroactivo o no.

3º Infracción del art. 105 de la ley 29/1998, LJCA pues la alegación de imposibilidad de cumplir la sentencia se realizó con el único propósito de eludir su cumplimiento, al hacerse fuera de plazo, ser contraria al interés general y no quedar justificada la imposibilidad alegada o que esta imposibilidad sea absoluta.

1) La imposibilidad material alegada no es coherente con el propio razonamiento del auto recurrido.

El auto estima que hay una imposibilidad sobrevenida de disponer de las reservas de espacio radioeléctrico previstas porque la nueva doctrina del Tribunal comporta que han decaído por el transcurso del plazo previsto en el art. 27.4 LGCA sin que la administración hubiera convocado concurso para su otorgamiento. A la vez, considera que otros tribunales han acordado la ejecución porque no se planteó esta cuestión durante la ejecución de la sentencia, por tanto, la indisponibilidad efectiva del espectro es, en realidad, un planteamiento retórico.

Si no fuera posible, no se podría convocar ningún concurso por ninguna administración porque, o se dispone de tales reservas o no se dispone de ellas, pero no se puede afirmar las dos cosas a la vez sin incurrir en una contradicción.

Tampoco puede ignorarse que antes de la nueva interpretación del art. 27.4 LGCA dada por este Tribunal Supremo, ni los tribunales ni las administraciones vencidas se oponían a la ejecución de las sentencias en las que se obligaba a las respectivas Comunidades Autónomas a convocar el concurso. De ello se infiere que es incierta la imposibilidad alegada ahora de ejecutar la sentencia por no disponer de las reservas de dominio público radioeléctrico, toda vez que lo único que ha cambiado respecto de la situación anterior es la interpretación normativa, pero no las circunstancias fácticas, que son las mismas que antes, consistentes en que las Comunidades Autónomas disponen "de hecho" de las reservas de espacio radioeléctrico porque el Estado no las ha reclamado nunca para sí.

En el presente caso, no existen causas de imposibilidad absoluta, ya seas físicas o jurídicas, que justifiquen la inejecutividad del fallo acordado en el auto recurrido, pues si existiera tal imposibilidad ninguna Comunidad Autónoma habría podido convocar concursos en cumplimiento de una sentencia anterior a la nueva doctrina pero ejecutada posteriormente, como de hecho ha sucedido, lo que corrobora que si hay espectro disponible porque sí es posible convocar tales concursos y otorgar licencias a quienes concurren en ellos.

2) La imposibilidad de cumplir la Sentencia se ha alegado extemporáneamente, infringiendo el art. 105.2 LJCA.

Se obvia el hecho de que la Administración no alegó la imposibilidad material del cumplir la sentencia, ni dentro de los dos meses siguientes a su firmeza ni inmediatamente después de que se dictase la Sentencia de este Alto Tribunal de 17 de diciembre de 2020, que establecía una nueva interpretación del art. 27.4 LACA, si consideraba que afectaba de lleno a la sentencia dictada en estos autos.

La alegación la hizo en respuesta a la ejecución instada por esta parte, precisamente por la falta de cumplimiento voluntario por la administración, lo que acredita que la actitud de la administración vencida ha ido dirigida desde el principio a eludir el cumplimiento de la sentencia.

3) La inaplicación del fallo afecta al interés general y al libre ejercicio de derechos y libertades por los ciudadanos.

El art. 105.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone que el interés general puede constituir una causa válida para expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme. Esta parte invoca este precepto, aunque no sea objeto de análisis en este recurso, para razonar que precisamente es el interés general el que se vería más seriamente dañado si no se convoca el concurso público de licencias sin otorgar, ya que ello impediría o, al menos, limitaría, el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, en particular los regulados en los artículos 4 y 5 de la LGCA que garantiza el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad y la diversidad cultural y lingüística de la ciudadanía, motivo por el cual el auto debe ser casado.

Finalmente aduce que la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, que deroga la ley 7/2010, de 31 de marzo, no establece el decaimiento de las reservas de dominio público radioeléctrico. El artículo 26.5 matiza el anterior art. 27.4 y regula los efectos del transcurso del tiempo sin que la autoridad audiovisual competente haya solicitado su afectación al servicio público de comunicación audiovisual, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria. El efecto de ello ya no será el decaimiento de esas reservas de la planificación radioeléctrica, sino que: "la autoridad estatal competente en materia de planificación y gestión del espectro radioeléctrico, conforme a lo dispuesto en la normativa general de telecomunicaciones y a través de la modificación del Plan Técnico Nacional correspondiente, podrá dar un uso más eficaz o eficiente a ese dominio público radioeléctrico, previa audiencia, en su caso, de la Comunidad Autónoma afectada".

Junto con la publicación de la nueva Ley no se ha publicado un nuevo Plan Técnico Nacional distinto del de 1999 o del Plan Técnico de Digitalización integral del Servicio de radiodifusión sonora terrestre de 2011, por lo que las reservas de espacio radioeléctrico en su día previstas a favor de las Comunidades Autónomas siguen siendo las mismas que con la anterior Ley, lo que constata que o nunca se consideraron decaídas o que, de haberse consideradas decaídas, la nueva norma las ha restaurado tras su entrada en vigor.

Por todo ello, solicita que estime el recurso de casación y anular el auto impugnado, declarando el derecho de esta parte a que la sentencia dictada en autos sea ejecutada en sus estrictos términos.

CUARTO. La letrada de la Junta de Galicia se opone al recurso de casación.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSXG dicto sentencia nº 450/2020 de 27 de julio de 2020 por la que concluyo resulta disconforme a derecho la desestimación presunta de la solicitud de convocatoria de concurso de licencias de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia, procediendo anular esa desestimación y estimar la pretensión relativa a que se declare la procedencia de dicha convocatoria, a la que viene obligada de forma reglada la Comunidad Autónoma, sin que exista ningún motivo jurídico o técnico-jurídico que se oponga a la misma.

La parte recurrente solicitó la ejecución forzosa de la referida sentencia que dio lugar a la ejecución definitiva nº 4007/2021. En ese procedimiento de ejecución la representación procesal de la Xunta de Galicia manifestó que había tenido conocimiento de la causa sobrevenida de ejecución legal y material de esta sentencia, a través del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1789/2020, de 15 de diciembre de 2020, dictada en el Recurso de Casación nº 7934/2019.

La causa de imposibilidad material y legal de la referida Sentencia aparece expuesta en el informe emitido en fecha 6 de abril de 2021 por el Subdirector Xeral de Enxeñaría e Planificación de Radio, Televisión e Multimedia, D. Ismael, y consiste en haber decaído la reserva del dominio público previsto para estas licencias de radio en el plan nacional de servicio de radio o televisión, quedando excluida dicha reserva de su planificación, lo que imposibilita la convocatoria del correspondiente concurso para su adjudicación, situación que aparece recogida de forma expresa en el f.j séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1789/2020, de 15 de diciembre de 2020, dictada en el Recurso de Casación nº 7934/2019.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSXG dicto un Auto en el referido procedimiento de ejecución en el que daba la razón a la Xunta de Galicia. Así, la Sala entendió en el Auto de 6 de julio de 2021 que procedía estimar el incidente de imposibilidad legal y material de ejecución de sentencia promovido por el Letrado de la Xunta de Galicia y declarar la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia nº 450/2020, de 27 de julio de 2020, dictada en el procedimiento ordinario 4103/2019, acordando archivar las actuaciones del procedimiento de ejecución.

A raíz de la sentencia nº 1789/2020 del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020, y muchas otras posteriores, dictadas en el mismo sentido a lo largo de este año, no se puede seguir manteniendo la misma tesis sobre la vigencia del presupuesto imprescindible para poder exigir la convocatoria del concurso de licencias, ya que el Alto Tribunal ha fijado doctrina sobre esta cuestión, respondiendo a la cuestión de interés casacional.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 1618/2020, de 26 de noviembre , fijó el criterio interpretativo respeto al que afecta al artículo 27.2 y 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual y a tenor de la misma y del Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de radiodifusión sonora digital terrenal y sus modificaciones puntales posteriores, no hay posibilidad material ni técnica para la convocatoria del concurso para la adjudicación de las licencias de radiodifusión sonora digital terrenal local en Galicia, debido la inexistencia de espacio radioeléctrico preceptivo, a no existencia de frecuencias necesarias por estar, de hecho y de derecho, decaída la planificación radioeléctrica, sin que quepa otra interpretación posible.

En este mismo sentido la Sala entiende que los plazos del art. 27.4 de la LGCA no se han reaperturado ni con el Real Decreto nº 123/2017 ni con el Real Decreto nº 391/2019. Además, considera que no puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional, al que se refiere el artículo 27 de la LGCA, la conclusión solo puede ser la plasmada en el informe del Subdirector Xeral de Enxeñaría e Planificación

No se trata de un mero cambio de criterio jurisprudencial, sino de la desaparición sobrevenida del presupuesto determinante de la exigibilidad de la convocatoria.

Esa causa de imposibilidad material y legal consiste en haber decaído la reserva del dominio público previsto para estas licencias de radio en el plan nacional de servicio de radio o televisión, quedando excluida dicha reserva de su planificación, lo que imposibilita la convocatoria del correspondiente concurso para su adjudicación.

QUINTO. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, acordándose la celebración de vista pública, que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2023, y cuyo contenido quedó documentado en la correspondiente acta y en el soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones, procediendo en Sala a continuación a la deliberación y votación.