Sentencia Contencioso-Administrativo 1147/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2021 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso, fundamentos y pretensiones.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo 213/2021 por la representación procesal del partido político "VOX", en impugnación del Real Decreto 463/2021, de 22 de junio, aprobado en el Consejo de Ministros en sesión celebrada ese mismo día y publicado en el Boletín Oficial del Estado número 149, del día 23 de junio, por el que, a la vista de la sentencia 459/2019, de 14 de octubre, dictada por la Sala Segunda, de lo Penal, de este Tribunal Supremo, en la causa especial 20907/2017 y de las penas que en la misma se impusieron, se acuerda "indultar a don Jesús Ángel la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento, a condición de que no vuelva a cometer delito grave en el plazo de cinco años desde la publicación del real decreto." Se suplica en la demanda que se anule el mencionado Real Decreto.

La razones que se aducen en la demanda en apoyo de la pretensión revocatoria, tras reseñar los hechos que se consideran sirven de precedentes al Real Decreto impugnado, se centran, sustancialmente, en considerar que de la legislación y la jurisprudencia, de la que se hace una completa reseña, se ha de concluir que el Real Decreto impugnado está viciado de nulidad, poniéndose especial énfasis en los informes contrarios, tanto del Tribunal sentenciador como de la Fiscalía, que se consideran decisivos por la jurisprudencia de este Tribunal para haber denegado el indulto que se había solicitado para el mencionado condenado.

A continuación, se hace un análisis minucioso de la sentencia condenatoria en que se impuso la pena ahora indultada parcialmente, de donde se concluye que la finalidad del indulto no es de carácter objetivo, sino que lo pretendido con su concesión es que el Gobierno pueda obtener el apoyo político del partido a que pertenece el indultado o, al menos, del que es simpatizante, obteniendo las mayorías necesarias para acceder al Gobierno y aprobar las iniciativas parlamentarias que se tramitan en las Cortes a instancia del mismo Gobierno o de los partidos políticos que lo sustentan, de donde se concluye en una finalidad política y ajena a la utilidad pública que impone la Ley reguladora del derecho de gracia.

A la vista de los mencionados motivos se estima que en la concesión del indulto el Gobierno no ha actuado con independencia, lo cual convierte el Real Decreto en nulo de pleno Derecho por incurrir en arbitrariedad y en falta de independencia del Gobierno que lo concede, vulnerando el artículo 102.3º de la Constitución. Dicha finalidad, se aduce, figura ya en el mismo informe que se emitió por el Tribunal sentenciador en su informe preceptivo.

Por otro lado, se postula también la nulidad del indulto porque se ha concedido a todos los condenados en la sentencia penal ya mencionada, lo cual comporta en realidad el otorgamiento de un indulto general, que está proscrito en el artículo 62.i) de la Constitución, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de la que se deja cita concreta.

Se aduce finalmente que la concesión del indulto comporta, conforme a los razonamientos anteriores, una " manifiesta arbitrariedad y desviación de poder", dada la finalidad clara del mismo y las razones reales y o formales que lo justifican.

Han comparecido en el recurso para oponerse a la demanda la Abogacía del Estado y don Abel, este último para adherirse "in totum" a los argumentos de la defensa de la Administración. En la oposición al recurso, constituye el primero de los fundamentos la reiteración de la falta de legitimación del partido recurrente, cuestión que ya se había suscitado como alegación previa y fue entonces rechazada por este Tribunal. Se reitera ahora esa ausencia de legitimación y se suplica con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso, reiterando los argumentos que ya se habían aducido en el incidente previo, con rechazo de los fundamentos que sirvieron a este Tribunal para denegar la inadmisibilidad. Esta cuestión sobre la inadmisibilidad ha sido respondida por la defensa del partido recurrente en sus conclusiones, y ya antes en la oposición a la alegación previa, al considerar que, por las peculiaridades que concurren en el proceso, debe reconocerse la legitimación y rechazar la inadmisibilidad dada la naturaleza del delito penado y la intervención del recurrente en la causa criminal previa.

En relación con los motivos sustantivos, se razona en la contestación a la demanda que no puede hablarse de un indulto colectivo dado que el Real Decreto impugnado solo concede el indulto al mencionado condenado. Y sobre la pretenda arbitrariedad y desviación de poder, se hace un examen exhaustivo de la Ley reguladora del Indulto de la que, a juicio de la defensa de la Administración, no se puede concluir la pretendida nulidad suplicada en la demanda, debiendo desestimarse el recurso, como petición subsidiaria.

SEGUNDO. Sobre la inadmisibilidad del recurso.

El orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa obliga a examinar, con carácter preferente, la inadmisibilidad que del proceso se suplica por las partes demandadas, como, por otra parte, impone la lógica procesal porque, de estimarse dicho óbice formal, no procedería el examen de la pretensión accionada en la demanda. Sobre esta cuestión se ha suscitado una intensa polémica, con abundante argumentación, a favor y en contra, que este Tribunal se ve obligado a examinar con esa misma intensidad, en aras de una siempre efectiva tutela judicial.

1. Consideraciones preliminares. Es obligado comenzar por recordar, al examinar la invocada inadmisibilidad por la defensa de la Administración, que esa pretensión fue ya suplicada en el trámite de alegaciones previas, habiéndose suscitado en ese incidente preliminar este mismo debate en términos casi similares a los que ahora se plantea en la contestación a la demanda y en la fase de conclusiones del actor.

Ha de hacerse constar que la decisión sobre las alegaciones previas fue compleja por la composición de esta misma Sala y Sección --mermada en su planta-- viéndose obligada a la modificación de los magistrados que la integran por las vacantes legales y la ausencia de los nuevos nombramientos. Sea como fuere, es lo cierto que en un primer auto de 22 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2412A); se decidió estimar la inadmisibilidad y proceder al archivo de las actuaciones. La decisión contó con un voto particular emitido por dos de los cinco magistrados que formaron Sala, al considerar que no parecía oportuno que, por la complejidad del presente proceso, procediera declarar la inadmisibilidad en una fase tan temprana de su tramitación, habida cuenta de que el recurrente no había tenido oportunidad de aportar elementos de prueba en justificación de su legitimación. Interpuesto recurso de reposición contra la mencionada decisión, se resuelve por el auto de 8 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:8999A), estando modificada la composición de la Sección con relación a la que dictó aquel primer auto, decidiendo estimar el mencionado recurso y desestimar la inadmisibilidad, ordenando la continuación de la tramitación del proceso. Dicho auto contenía un voto particular de dos de los también cinco magistrados que integraron la Sala, que consideraron que el recurso debía desestimarse y confirmar el auto originario dictado en el incidente, con archivo de las actuaciones.

No es necesario, para no hacer más prolija esta sentencia, traer a colación los argumentos que se adujeron en uno y otro auto en favor y en contra de la petición de inadmisibilidad, pero sí dejar constancia de que el argumento central discrepante en uno y otro auto fue considerar, o no, si en aquel momento procesal de tan incipiente desarrollo del proceso era procedente resolver al respecto, como cabe concluir de lo que se razona en dicho auto: " Los complejos perfiles de la legitimación activa -recordemos que no es un concepto unívoco, sino que depende de las concretas circunstancias que concurran en cada supuesto- en este tipo de delitos, unido a la reiterada discrepancia en el seno de la Sección, evidencia que no existe la claridad y firmeza exigible a una decisión de tal calado en este trámite (y ello con independencia de la que, al final y en trámite de sentencia, pueda adoptarse)."

A la vista de las anteriores circunstancias debe recordarse, y así consta en las actuaciones, que el artículo 58 de la Ley procesal autoriza a los demandados a quienes se hubiese rechazado la inadmisibilidad del proceso invocada en las alegaciones previas, a suplicar nuevamente dicha inadmisibilidad aduciendo la misma u otras causas, a excepción de la falta de competencia del Tribunal, en su contestación a la demanda, lo cual obliga al Tribunal que conoce del proceso a pronunciarse nuevamente sobre dicho óbice formal en la sentencia, conforme impone el ya citado artículo 67, en relación con el 69 de la Ley Jurisdiccional, sin vinculación alguna a lo decidido en el incidente previo.

En ese momento nos encontramos, en el bien entendido de que, habida cuenta de la motivación meramente coyuntural en que se decidió la inadmisibilidad en el trámite de alegaciones previas, es ahora el momento en que este Tribunal está obligado a examinar, con libertad de criterio y una vez conocidas la totalidad de las alegaciones de las partes y la aportación de prueba de que han podido servirse, de manera completa y definitiva la alegada inadmisibilidad. No hay vinculación alguna a lo ya decidido, habida cuenta, ha de insistirse, de que los mismos autos que se dictaron en el incidente previo se fundaban en las circunstancias en que se suscitó allí el debate.

2. La legitimación como presupuesto subjetivo del proceso y su régimen en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No parece necesario, en el debate así delimitado, el examen conceptual de la legitimación el cual ya consta en el voto particular emitido al primero de los autos que se dictó en el incidente de alegaciones previas y en el que resolvía el subsiguiente recurso de reposición. Es suficiente con recordar que constituye un presupuesto esencial del proceso sin el cual no puede constituirse la relación jurídico procesal que, al margen de la relación jurídica material, es la que se genera con la mera interposición del recurso, siendo también necesario dejar constancia de que dicha relación es de carácter público, de tal forma que se configura por normas imperativas donde la voluntad de las partes no puede alterar las previsiones legales más que cuando la propia norma lo autorice. Hasta tal punto constituye la legitimación un presupuesto subjetivo del proceso que sin su concurrencia no puede constituirse la relación procesal, por lo que todo lo actuado sin dicha concurrencia estará viciado de ineficacia, caso de haberse iniciado pese a todo el proceso. Señalemos finalmente que, por tratarse de un presupuesto procesal, regido por normas imperativas, la ausencia de legitimación incluso debe ser suscitada de oficio por el mismo Tribunal que conoce del recurso, si bien para ello deberá dar audiencia a las partes, acudiendo al trámite establecido en el artículo 65.

Lo que caracteriza a la legitimación (nos referimos, conforme a la regulación legal, a la denominada por la doctrina legitimación " ad causam", porque en nuestra Ley jurisdiccional la " ad procesum" se confunde con la capacidad para ser parte) es la necesaria relación o vínculo que debe existir entre el objeto del proceso y quien lo insta. Esto es, si el objeto del proceso es, en el sistema de nuestra Ley, una determinada actividad administrativa y unas concretas pretensiones que se accionan por quien lo insta (artículos 25 y 31), para que concurra la legitimación debe existir un vínculo entre el recurrente y esa actividad y pretensiones, porque solo entonces concurrirá el presupuesto subjetivo para instar el proceso y, en definitiva, para que pueda examinarse la pretensión en él accionada. Ese esquema solo tiene como única excepción cuando esté habilitada la acción pública, en que no se precisa de dicha relación o vínculo, estando legitimada en esos supuestos cualquier persona que tenga capacidad procesal.

En nuestra Ley Jurisdiccional se regula la legitimación activa en el artículo 19 en el que, conforme a lo señalado, se ha determinado el vínculo o relación que puede servir para conferir ese presupuesto, lo cual se hace en términos de cierta confusión porque, si bien se establece un vínculo o relación principal referido a la titularidad de " un derecho o interés legítimo" de las personas físicas o jurídicas que se vea afectado por la actividad administrativa impugnada (apartados a y c), es lo cierto que el precepto recoge otros supuestos de relación, como son el de los " intereses colectivos" (apartado b); la mera afectación (apartado b), la defensa de las competencias propias o de los fines en el caso de las Administraciones públicas (apartados d, e y g) e incluso la mera habilitación legal (apartados b, h e i). En definitiva, el vínculo o relación que debe existir entre el sujeto que insta el proceso y su objeto es estar afectado en sus derechos e intereses legítimos, concepto jurídico indeterminado éste último que una jurisprudencia inconcusa de este Tribunal Supremo, que exime de cita concreta, declara que comporta que la actividad administrativa impugnada produzca, de ser estimado el recurso, un efecto positivo (beneficio) o evite uno negativo (perjuicio) para el recurrente, siempre que esos efectos sean actuales o futuros, pero, en todo caso, reales y ciertos.

3. La legitimación activa de los partidos políticos para la impugnación de la actividad administrativa en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

Para el examen de las cuestiones que se suscitan debemos tener en cuenta que los partidos políticos tienen una naturaleza singular, que ha de concluirse de las referencias que a los mismos se hacen en el artículo 6 de la Constitución, conforme al cual: "expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos." Su régimen jurídico se contiene en la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio.

En ninguno de los mencionados textos legales se dispone su ámbito competencial detallado, fuera de los términos generales que establece el artículo 6 de la Norma Fundamental, siendo de destacar que, ya en la Exposición de Motivos de su Ley Orgánica reguladora, se les confiere la naturaleza de " asociaciones políticas", que ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a declarar que son asociaciones con relevancia constitucional, porque " su cualificación funcional no desvirtúa la naturaleza asociativa que está en la base de los partidos, pero eleva sobre ella una realidad institucional diversa y autónoma que, en tanto que instrumento para la participación política en los procesos de conformación de la voluntad del Estado, justifica la existencia de un régimen normativo también propio, habida cuenta de la especificidad de esas funciones. La relevancia constitucional de los partidos les viene dada por pretender un fin cualificado de interés público y de cuya aspiración se sirve el Estado para proveer a la integración de los procedimientos de formación de la voluntad general. La libertad característica de las asociaciones, y de la que los partidos también disfrutan, no puede ser para éstos tan omnímoda que a su amparo se desvirtúen como instrumentos para la consecución de sus fines constitucionales." ( STC 48/2003, de 12 de febrero; ECLI:ES:TC:2003:48).

Así pues, teniendo los partidos políticos dicha naturaleza, su legitimación ha de someterse a las exigencias establecidas en el artículo 19.1º.b), conforme al cual, dicha cualidad procesal se confiere cuando la actividad administrativa impugnada les afecte o un precepto legal les habilite " para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos". Es decir, conforme a nuestra norma rectora del proceso, para que un partido político pueda impugnar una concreta actividad administrativa es necesario, o bien que esa actividad le afecte o que incida sobre intereses colectivos, pero en este caso sólo cuando un precepto legal les habilite para su defensa.

Por lo que se refiere a la habilitación legal ningún precepto confiere a los partidos políticos, no ya la acción popular, ni tan siquiera una defensa generalizada de derechos o intereses colectivos, a salvo de los supuestos particulares, como lo es el supuesto a que se refiere el párrafo i) de este artículo 19.1º para la materia concreta a que el mismo se refiere (" derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia"). Fuera de tal supuesto específico, podrán instar el proceso contencioso sólo cuando " resulten afectados" por la actividad administrativa que se pretende impugnar, en otras palabras, solo entonces ostentarán la legitimación.

Ahora bien, no es fácil determinar la forma en que la actividad administrativa debe afectar al partido político para conferirle la legitimación que exige el precepto. Se producirá, desde luego, dicha afectación cuando la actividad administrativa le perjudique directamente a sus estructuras orgánicas o al legítimo desempeño de sus funciones y, con mayor evidencia, cuando afecte a su propia existencia, es decir, a su propio reconocimiento legal. Tampoco puede ofrecer dudas de que existirá esa afectación y, por tanto, deberá reconocerse legitimación a los partidos políticos, cuando la concreta actividad que se pretende impugnar afecte de manera desfavorable al legítimo desarrollo de sus actividades, es decir, condicionando, limitando o impidiendo que pueda realizar las actividades propias para los fines que se le confieren y conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Constitución.

Lo que se quiere decir es que, si de la escueta regulación legal sobre el régimen de actividades de los partidos a que antes se ha hecho referencia, resulta que su naturaleza y finalidad es la de expresar el pluralismo político, la formación y manifestación de la voluntad popular y la participación política, podrá concluirse que les afecta una determinada actividad administrativa, susceptible de impugnarla en vía contencioso-administrativa, si ésta incide en ese ámbito de funcionamiento, en el bien entendido que esas fórmulas generales y vagas no permiten una relación detallada de qué actuaciones deben incardinarse en esos conceptos de expresar el pluralismo político y manifestar la voluntad popular, más allá de las concretas competencias que la legislación sectorial les asigna. Lo que sí parece evidente es que el legislador no ha asignado a los partidos políticos la cualidad de depositarios de una defensa abstracta en el proceso de los intereses generales, sino de los propios de su estructura orgánica y funcional, que es lo que cabe concluir del régimen establecido en el referido artículo 19. Y es que, conforme al Diccionario, afectar no es sino " atañer o incumbir a alguien... menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente... producir alteración o mudanza en algo" (cuarta a sexta acepción), de donde cabe concluir que la legitimación se condiciona, en tales supuestos, a que el objeto del proceso, de cualquier manera, le afecte de una forma desfavorable, como ya antes se dijo.

Esa indefinición sobre el ámbito competencial o de actuación de los partidos, unido a los términos ciertamente generales de la regulación de la legitimación en nuestra Ley procesal, ha llevado a la jurisprudencia de este Tribunal a establecer un cuerpo de doctrina ya consolidado sobre su legitimación para instar el proceso contencioso. Esa jurisprudencia se recoge con exhaustividad en la sentencia 1294/2021, de 2 de noviembre, dictada en el recurso 76/2020 (ECLI:ES:TS:2021:3929), que, con abundante cita, representa uno de los últimos y más completos pronunciamientos y debe servirnos para el examen del debate de autos. Se declara al respecto:

"Ciertamente los partidos políticos son instrumentos fundamentales de participación política de los ciudadanos en el Estado democrático, que expresan el pluralismo político, y concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular ( artículo 6 de la CE). Son, en definitiva, como declara la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, "asociaciones políticas", y según señala el Tribunal Constitucional "asociaciones de relevancia constitucional" ( STC 48/2003, de 12 de febrero).

"Esta caracterización confiere a los partidos una función política de carácter general que, no obstante, no resulta suficiente, por sí sola, para conferir legitimación en la impugnación de cualquier acto que pueda tener relevancia política o que pueda ser considerado un "acto político", si no media esa conexión específica y concreta con su actuación o funcionamiento como partido político, en definitiva, dentro de su esfera de derechos e intereses legítimos (artículo 19.1 de la LCJA).

"No es bastante, por tanto, que exista una relación entre la actuación que pretende impugnarse y los fines de política general, en este caso en materia de altos nombramientos, que puedan perseguir como instituciones de participación política que son. De modo que no puede sostenerse con éxito el reconocimiento general de la acción procesal a los partidos políticos, por muy relevante que sea su función constitucional, pues, de hacerlo, estaríamos ante una legitimación universal para impugnar cualquier acto que tuviera naturaleza, incidencia o repercusión política, por la mera invocación de su relación con los fines generales de su acción política en la que se incluye el control al Gobierno, pues ello equivaldría a establecer, en definitiva, una acción popular de carácter político, ayuna de cobertura legal.

"En efecto, ya hemos declarado que no pueden imponerse límites materiales a la actuación de los partidos y a los fines perseguidos por éstos, pues ejercen libremente sus actividades, en los términos que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, al margen de los que derivan del respeto a los valores constitucionales, expresados en los principios democráticos y en los derechos humanos, desarrollando las funciones que constitucionalmente se les atribuyen de forma democrática y con pleno respeto al pluralismo. Pero ello no comporta la atribución de legitimación para impugnar la acción de gobierno. En este sentido ya nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestras Sentencias de 6 de abril de 2004 (recurso de casación n.º 34/2002), 18 de enero de 2005 (recurso de casación n.º 22/2003), y de 3 de marzo de 2014 (recurso de casación n.º 4453/12)..."

De los razonamientos de esta sentencia, apoyados en una muy abundante cita jurisprudencial, cabría concluir que los partidos políticos no gozan de privilegio alguno, en lo que a la legitimación procesal en vía contenciosa se refiere, respecto de cualquier otra institución de similar naturaleza y que solo ostentan el presupuesto procesal cuando la actividad administrativa que pretenden impugnar afecte de manera directa a sus derechos o intereses legítimos, a salvo de los supuestos especiales en que un precepto legal les confiera dicha cualidad para la defensa de los intereses colectivos.

La sentencia transcrita contiene, como justificación de la doctrina sentada, una reseña de múltiples precedentes de este mismo Tribunal sobre la denegación de legitimación para la impugnación de actividades administrativas en concreto y no está de más recordar la reflexión que se hace, tras dicha relación de precedentes, sobre que: "La lectura de la relación de resoluciones anteriores pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia, sobre la legitimación activa de los partidos políticos, no es nueva ni reciente. Lo que quizá constituya una novedad es el incremento de la frecuencia con la que, en la actualidad, los partidos acuden a esta Sala Tercera. Y eso es lo que ha determinado un aumento de las resoluciones de inadmisibilidad por esta causa."

La misma parte recurrente, consciente de dicha jurisprudencia, que no requiere mayores matizaciones, acude a un argumento ad abundantiam basado en que, si no puede un partido político impugnar una concesión de indulto como el que aquí se revisa, nadie podría impugnar dicha decisión gubernamental con lo cual, en ese argumentario, se vendría a producir de facto un supuesto de inimpugnabilidad de tales decisiones o, en términos generalmente acuñados por la doctrina y la jurisprudencia, se generaría un supuesto de inmunidad de control jurisdiccional, contrario a la esencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que le confiere, al máximo nivel normativo, el artículo 106.1º de la Constitución.

El argumento no puede aceptarse por contradictorio ya que si se parte de la premisa de que se corre el riesgo de que nadie esté legitimado para impugnar un acto como el que aquí se revisa, se está aceptando que tampoco lo están los partidos, y se da un salto al vacío para afirmar que, para evitar ese vacío, se debe conferir la legitimación precisamente al partido político recurrente, sin que se aduzca otra razón que esa pretendida inimpugnabilidad de facto. No corresponde a este Tribunal en este trance determinar quién puede impugnar una resolución de concesión de indulto, sino sólo si, en este caso concreto, el partido recurrente ostenta las condiciones que la norma impone para conferirle la legitimación para dicha impugnación. Pero es que, además, ese argumento vendría a suponer, en puridad de principios, la creación de una nueva modalidad de legitimación o, por mejor decir, de vínculo entre la actividad administrativa y el sujeto que ejercita la pretensión, porque lo que se está sosteniendo es que, como quiera que delitos de la naturaleza del que fue condenado el recurrente y a cuya pena se refiere el indulto, no tiene un sujeto concreto para establecer los vínculos que expresa y taxativamente establece en tantas veces el citado artículo 19.1º, hay que habilitar un nuevo vinculo que, a la postre, se plasmaría en que los partidos políticos, por no se sabe bien qué razones, deben ser los depositarios de una pretendida soberanía nacional que no les corresponde a tales asociaciones con relevancia constitucional, de acuerdo con lo que se dispone en su Ley Orgánica reguladora y, ya antes, en el artículo 6 de la norma fundamental y en abierta contradicción con lo dispuesto en sus artículos 1.2º y 66 de la Constitución. Y es que, en definitiva, y como después se dirá, el indulto de penas impuestas por delitos en que no puedan apreciarse perjudicados, que no es el caso, no está exento de control jurisdiccional. El problema no es de inmunidad de revisión jurisdiccional, sino de quiénes pudieran considerarse afectados o estén habilitados para la defensa de intereses colectivos, en la forma en que después veremos. Pero de ahí no puede deducirse la legitimación de los partidos a los que ningún precepto legal confiere esa legitimación residual que se postula, máxime teniendo en cuenta que, si se considera que existen esos intereses generales huérfanos de titularidad de legitimación, son, en realidad, intereses colectivos, y ya hemos visto como el artículo 19.1º.b) condiciona la legitimación a que un precepto de rango legal expresamente autorice a los partidos para ese ejercicio de la pretensión en vía contenciosa, precepto que no existe.

4. La actuación en el proceso penal del partido recurrente como acusación popular como título de legitimación activa.

Se suscita por las partes una ardua polémica, en favor y en contra, de que el partido recurrente ostenta la legitimación para la impugnación del indulto concedido en la resolución impugnada porque había actuado en la causa criminal en que se impuso la pena que se ha extinguido parcialmente por éste.

Para abordar este debate es necesario, como ya se ha dicho, partir del artículo 19 de la Ley procesal que, como ya hemos visto, no contiene el reconocimiento de la legitimación por esa concreta y previa actuación en el proceso penal en los términos expuestos. Es decir, lo que ahora se sostiene es que dicha intervención en la previa vía criminal comporta, en aplicación del artículo procesal citado, que el indulto afecta al partido recurrente, es decir, afecta a sus derechos o intereses legítimos. Es ese el debate que nos corresponde examinar, al margen de todo el argumentario teórico-político-constitucional que se invoca por las partes.

Establecido el debate en tales términos, lo que se estaría aduciendo por la defensa del recurrente es que, al haber sido parte en el proceso penal en que se impuso la pena luego indultada, debe reconocérsele legitimación para impugnar el indulto de dicha pena. Es decir, se estaría vinculando la cualidad de ser parte en el proceso penal a la legitimación que se requiere conforme a lo establecido en el artículo 19.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Esa vinculación no puede acogerse porque si el legislador procesal contencioso o del derecho de gracia hubiera querido dicha asimilación la habría declarado de manera expresa y no lo hace, sino que lo que exige es que la actividad impugnada afecte a esas asociaciones políticas. Y en esa exigencia es indudable que, en principio, haber sido parte en el previo proceso penal no entraña de manera ineludible que se produzca la afectación por la concesión del indulto, porque dicha afectación no surge, no parece necesario insistir, por la sentencia que impone la condena, sino de la resolución que otorga el indulto de la pena ya impuesta.

Los argumentos que en relación con esta cuestión se suscitan por el partido recurrente traen causa de una errónea interpretación de la jurisprudencia de este Tribunal en supuestos similares pero no iguales al de autos. Es cierto que este Tribunal ha reconocido a quienes han sido parte en el proceso penal legitimación para impugnar los indultos que afectaban a las penas impuestas en dicho proceso. Sin embargo, ello lo ha sido cuando esa intervención en el proceso penal fue en calidad de acusación particular. En tales supuestos se reconoce la legitimación en vía contenciosa, no por dicha posición procesal, sino porque quien ejercita la acción particular sí está afectado directamente por el delito imputado en el proceso, es decir, el ejercicio de dicha acción se condiciona a quien ha sido " perjudicado por el delito" ( artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El argumento que subyace en esa atribución de legitimación estaría basado en que a quien tiene un especial interés en la punición del delito que le ha perjudicado --al margen del concepto formal de víctima y la regulación específica, ahora irrelevante-- por lo que interviene en el proceso penal y coadyuva a la imposición de la pena, debe reconocerse un especial interés en que dicha pena se cumpla y, por tanto, en que no quede extinguida sin dicho cumplimiento mediante el indulto. No es la cualidad de parte en el proceso penal la que confiere la legitimación en el ámbito contencioso, sino la condición material de perjudicado la que le permite el ejercicio de la peculiar acción particular en aquel proceso y, por ello, en la vía contenciosa para impugnar la decisión sobre el indulto.

Es más, esa misma condición de perjudicado comporta que deba ser oído en el procedimiento sobre indulto, hasta el punto de que el artículo 24 de la LI exige dicha audiencia, incluso en la redacción originaria de la Ley, su artículo 15.2º, se condicionaba el derecho de gracia, en los supuestos de delitos perseguibles a instancia de parte, al " perdón de la parte ofendida" (dicha exigencia se dejó sin efecto al modificarse el precepto citado con la reforma realizada por Real Decreto Ley de 6 de septiembre de 1927 ). Se quiere con ello poner de manifiesto que el legislador de 1870 vinculó la condición de perjudicado por el delito en que se impuso la pena, con el indulto que la extingue. Pues bien, esa audiencia en el procedimiento viene a añadir un nuevo argumento para reconocer al perjudicado --sea o no víctima en sentido formal-- legitimación para impugnar el indulto, porque si se reconoce dicha intervención en vía " administrativa" sería contradictorio denegársela en vía jurisdiccional, lo cual es acorde con lo establecido de manera reiterada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En suma, es cierto, como en las alegaciones de la defensa del partido recurrente se sostiene, que la intervención en el proceso penal confiere legitimación en vía contenciosa, pero no por esa intervención procesal, sino cuando aquella intervención en vía punitiva comporta la condición de perjudicado por el delito indultado. Esta condición es la que genera el vínculo necesario para, conforme al artículo 19.1º, atribuir la legitimación, a lo que se suma la preceptiva intervención en el procedimiento administrativo de concesión del derecho de gracia. Como se declara en el auto de 12 de junio de 2012, dictado en el incidente de alegaciones previas del recurso 165/2012 (ECLI:ES:TS:2012:6896A): "La Ley de 18 de junio de 1870 por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, al regular el procedimiento para solicitar y conceder el indulto, establece en su artículo 24 que el Tribunal sentenciador, antes de evacuar su informe al Ministerio de Justicia, ha de oír a la víctima del delito, si la hubiere. De esta forma, la víctima del delito no solo tiene legitimación para intervenir en el proceso penal como acusador particular, tal como aquí ha ocurrido, sino que también tiene la consideración de interesada en el expediente de indulto según la propia Ley de 1870, pues es preceptivo oírla, poniendo de manifiesto este trámite de audiencia su legitimación también para el proceso contencioso-administrativo que pudiera instarse frente a la decisión del Gobierno de promover el ejercicio de la gracia de indulto."

Cabría añadir a lo expuesto que hasta tal punto desvincula la jurisprudencia de este Tribunal Supremo la legitimación en vía contenciosa con la mera actuación procesal en el previo proceso criminal, que en la sentencia de 8 de junio de 2015, dictada en el recurso 39/2014 (ECLI:ES:TS:2015:2564), se reconoce aquella legitimación a quien, pudiendo haber ejercitado la acción punitiva, no intervino en el proceso penal, no obstante lo cual y dado que está habilitado el allí recurrente legalmente para la defensa de intereses colectivos (asociación ecologista en condena por delito contra el medio ambiente), se consideraba que se ostentaba la legitimación para instar la revisión en vía contencioso-administrativa.

Dando un paso más en las alegaciones que al respecto se hacen por la defensa del recurrente, se confunde el aspecto formal de intervención en el proceso penal con el vínculo que confiere la legitimación del proceso contencioso, en relación con lo cual debe señalarse que, como se ha expuesto antes, esa opción sería admisible --y no por la actuación procesal-- siempre que se hubiese ejercitado la acción particular; pero no cuando la intervención en el proceso penal lo ha sido ejercitando la acción pública que es lo que ahora se sostiene por la defensa del partido recurrente.

Esa distinción obliga a recordar la diferente regulación que tiene la acción pública en el proceso penal y en el contencioso-administrativo, en aquel primero es la regla general y cualquier persona puede ejercer la pretensión punitiva, como autorizan, con rango constitucional, el artículo 125 de la Constitución y, a nivel de legalidad ordinaria, el artículo anterior en el tiempo, 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En resumidas cuentas, en el proceso penal no rige restricción alguna a la legitimación porque no se requieren particulares vínculos entre el objeto del proceso (persecución del delito) y el sujeto que ejercita la acción (el querellante), sin perjuicio de las exigencias subjetivas que para ese ejercicio de la acción se imponen en la misma norma procesal criminal. No es esa la regla que rige en el proceso contencioso y ya se ha expuesto el régimen de la legitimación en nuestro proceso en el que la acción pública ha de estar expresamente reconocida.

Debe añadirse a lo expuesto que, aun cuando la Ley procesal penal autoriza ese ejercicio de la acción punitiva con ese amplio margen, es lo cierto que dicha facultad no comprende la fase de ejecución de la pena, porque en ese proceso todo lo que respecta a dicha ejecución queda en manos de los propios Tribunales y del Ministerio Fiscal, pero no de quienes actuaron en el proceso ( artículo 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Quienes ejercitan la acción popular en el proceso penal, en favor de la imposición de una pena, en trámite de ejecución de dicha pena, no tienen intervención alguna en esa ejecución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que con tanta generosidad reconoce la acción pública, lo excluye de la fase de ejecución. En suma, el titular de la acción pública, podría decirse que carece de legitimación para intervenir en la fase de ejecución de la pena impuesta. Es decir, siendo la decisión sobre el indulto una resolución que afecta a la ejecución de la pena, porque no parece necesario insistir en que el indulto deja indemne la sentencia, con el argumento esgrimido, se trataría si en el proceso penal no tiene el titular de la acción pública legitimación para intervenir en dicha fase procesal, de conferirle esa legitimación cuando se suscita una cuestión vinculada a esa fase de ejecución del proceso penal, pero ante el orden contencioso, que no confiere, en ningún caso y para estos supuestos, la acción pública.

Buena prueba de lo que se quiere decir es la fundamentación del auto de la Sala II de 6 de mayo de 2021, por el que se denegaba el recurso de súplica que había interpuesto el mismo partido aquí recurrente, contra la petición de que le fuera dada audiencia en el expediente incoado para emitir el informe que impone la LI, en el que, como justificación de dicha denegación de audiencia en ese trámite se declara por el Tribunal que: " el invocado artículo 125 de la CE es claro en orden a conferir a los ciudadanos el derecho de ejercer la acusación popular únicamente con "respecto a aquellos procesos penales que la ley determine"... En definitiva, por más que sea incuestionable su reconocimiento constitucional, se trata de una institución de estricta configuración legal que, como tal, no se encuentra contemplada como una de las partes que legítimamente pueden intervenir en el expediente de indulto..."; razones que redundan en lo que aquí se sostiene.

Lo que interesa destacar de las razones anteriores es que la intervención en el proceso penal no requiere presupuesto alguno de carácter subjetivo (vínculo entre el objeto del proceso y quien interviene en él) en tanto que sí lo exige la legitimación en nuestro proceso. De ahí que cuando el partido recurrente se personó en el proceso penal y ejercitó su legítimo derecho a sostener la acusación pública --con independencia de la efectividad que pudo tener dicha intervención, que se cuestiona por la defensa de la Administración-- no necesitaba ningún presupuesto de legitimación y su interés en aquel proceso no estaba basado en que el delito por el que se seguía el proceso penal le afectase, es decir, fuese perjudicado por el mismo de un modo particular y no como cualquier persona. Hasta tal punto ello es así que su pretensión no era otra que la de obtener una sentencia condenatoria. Obtenida dicha sentencia, incluso con una sentencia de absolución, su legitimación, la acción pública, se ha agotado; y es expresivo de lo expuesto lo declarado por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo sobre la auténtica finalidad de la acción pública con la que, en realidad: "no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación..." (sentencia 87/2023, de 9 de febrero, dictada en el recurso 2149/2021; ECLI:ES:TS:2023:359).

Por tanto, si el indulto ni afecta a la sentencia ya dictada ni la legitimación de la acción pública trasciende a la ejecución de la sentencia, para que se reconozca la legitimación que requiere el proceso contencioso deberá aducirse y acreditarse que esa extinción de la pena afecta en la forma que ya se dijo antes al recurrente. Y en esa exigencia podría pensarse que, si se tenía un derecho a ejercitar la acción para la condena, producida ésta, existe un interés en que la pena se cumpla conforme a los términos de la sentencia. No puede aceptarse ese planteamiento porque la forma en que quede extinguida la pena ( artículo 130 del Código Penal), ni está incluida en el ejercicio de la acción pública ni trasciende a quien la ejerce, que se encuentra, con relación a dicha extinción, en la misma posición que cualquier tercero a los hechos sancionados.

No hay en lo dicho contradicción con lo que acontece con el acusador particular, a quien tampoco se confiere intervención alguna en la ejecución de las sentencias penales y, sin embargo, sí se le reconoce, como hemos visto, legitimación para la impugnación del indulto. No hay contradicción porque ya hemos concluido anteriormente que la legitimación en vía contenciosa del acusador particular no trae causa de su intervención en el proceso penal, sino de la afectación de los hechos que se han calificado como delito y se han sancionado en vía criminal. En tales supuestos sí existe un, cuando menos, interés legítimo, de que quien se ha visto perjudicado por una actuación delictiva obtenga la satisfacción moral, con independencia de los efectos económicos, de que esa conducta reciba el reproche que la pena impuesta comporta y que dicha pena no quede defraudada. Pero no existe ese interés en quien ejercita la acción pública, que, por carecer de la condición de perjudicado, no tiene mayor relación con la efectividad de la pena impuesta que la que pueda tener cualquier ciudadano, esto es, se trataría de una pretendida defensa de la legalidad --entendida en sentido subjetivo-- que, sabido es, no está comprendida en la legitimación que se regula en nuestro proceso más que en aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en que se autoriza expresamente la acción pública, que no es el caso.

Por todo lo expuesto, de conformidad a lo razonado, procede acoger la inadmisibilidad del presente recurso.

TERCERO. Costas procesales.

En relación a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el apartado cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, fija en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y solo para la Abogacía del Estado, quedando excluidas las ocasionadas por la intervención, meramente testimonial, del Sr. Abel.