Sentencia Contencioso-Administrativo 1744/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 875/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por Ecologistas en Acción-CODA, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de agosto de 2022 aprobatorio de la "Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas Minerales".

Dicho documento se presenta con la siguiente indicación:

"La "Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas Minerales" es el resultado de la contribución de diversos agentes económicos, Administraciones y ciudadanía. Este proceso se ha canalizado a través de diferentes consultas abiertas a la participación del público en general, que han permitido identificar las diferentes visiones de agentes y sociedad en su conjunto. De esta manera, en un contexto de economía circular, se han identificado las líneas de acción para garantizar el suministro de las materias primas minerales en España de una manera más sostenible, y que maximice los beneficios a lo largo de la cadena de valor contribuyendo, de este modo, a la transición energética y digital, y la soberanía industrial europea y española."

Y tiene el siguiente CONTENIDO:

1. RESUMEN EJECUTIVO

2. SUMINISTRO DE MATERIAS PRIMAS MINERALES

2.1. LA IMPORTANCIA DE LAS MATERIAS PRIMAS MINERALES

2.2. CONTEXTO INTERNACIONAL Y EUROPEO

2.3. SITUACIÓN ACTUAL EN ESPAÑA

3. DIAGNOSIS DEL SUMINISTRO DE MATERIAS PRIMAS MINERALES

3.1. DESAFÍOS Y RETOS GLOBALES

3.2. ORIENTACIONES ESTRATÉGICAS

4. LÍNEAS DE ACCIÓN

4.1. INSTRUMENTOS REGULATORIOS PARA UN NUEVO MARCO NORMATIVO DEL SECTOR

4.2. INSTRUMENTOS SECTORIALES

4.3. INSTRUMENTOS TRANSVERSALES

4.4. IMPULSO A LA I+D+i

4.5. TABLA RESUMEN DE MEDIDAS

5. GESTIÓN SOSTENIBLE DE LAS MATERIAS PRIMAS MINERALES. OPORTUNIDADES Y NECESIDADES. VISIÓN 2030 Y 2050

6. SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN

6.1. INDICADORES DE SEGUIMIENTO

6.2. REEVALUACIÓN Y SEGUIMIENTO. PLANES DE ACCIÓN

ANEXO A - FINANCIACIÓN

A.1. INSTRUMENTOS NACIONALES

A.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

ANEXO B - ESTRATEGIAS AUTONÓMICAS SOBRE MATERIAS PRIMAS MINERALES

ANEXO C - CONSULTA PÚBLICA

C.1. CONSULTA PÚBLICA PREVIA

C.2. INFORMACIÓN PÚBLICA

SEGUNDO.- Los motivos de la demanda.

Desarrolla la entidad recurrente su escrito bajo la estructura que se recoge a continuación:

- Naturaleza de la Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas como instrumento jurídico atípico.

- Vulneración del derecho a la participación por incurrirse en un defecto de publicidad de la apertura de información pública, que no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado.

- Sobre la irregularidad del procedimiento de aprobación al no existir participación real y efectiva en el procedimiento de aprobación de acuerdo lo exigido en la Ley 27/2006 y al principio de confianza legítima.

- Falta de Evaluación Ambiental Estratégica.

TERCERO.- La oposición de la Abogacía del Estado.

La Abogacía del Estado examina la naturaleza del documento impugnado y descarta -en consideración a la misma- todos los motivos de impugnación del documento aprobado, la reseñada "Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas Minerales", conforme a los argumentos de los que luego nos haremos eco.

CUARTO.- Sobre la naturaleza del documento recurrido.

A) En el escrito de demanda se viene a argumentar sobre la naturaleza de la Hoja de Ruta como un "instrumento jurídico atípico" que "...aunque no es vinculante [,] tiene la capacidad de influir en la situación jurídica de terceros y por ello justifica que su tratamiento se aborde desde un enfoque antiformalista...".

Esta hipotética naturaleza administrativa del referido Acuerdo del Consejo de Ministros es lo que lleva a la recurrente a solicitar la impugnación del acto administrativo y, en consecuencia, la existencia de defectos en su tramitación administrativa. Veamos.

1. En primer lugar hay que señalar que, incluso con ocasión de la remisión del expediente administrativo y otros documentos al órgano judicial, la Administración ya advirtió el 3 de febrero de 2023 de que "el Acuerdo de Consejo de Ministros objeto del recurso, de 30 de agosto de 2022, por el que se aprueba la Hoja de Ruta para la gestión sostenible de las Materias Primas Minerales, no es una norma ni un acto administrativo derivado de norma alguna, y por tanto no le es de aplicación el título V de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ni el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo".

2. En segundo lugar, la Hoja de Ruta para la gestión sostenible de las materias primas minerales no es una disposición de carácter general. Tampoco es un reglamento en la medida en que no contiene ni argumentos ni principios ni declaraciones jurídicas generales vinculantes.

Como señala el Abogado del Estado, este hecho, se puede deducir tanto de:

a) Su estructura no tiene la típica forma de artículos, secciones, títulos, etc. que exige la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (BOE de 29 de julio de 2005).

b) Su contenido, que no es de carácter prescriptivo.

c) Su forma de aprobación por Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de agosto de 2022. En este sentido, hay que recordar que de la lectura conjunta de las letras c) y d) del artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se desprende que el Consejo de Ministros aprueba por Acuerdo las decisiones a las que no se les exige forma del Real Decreto (entre las que están las normas reglamentarias y otras resoluciones que exijan esa forma).

Por otro lado, la Hoja de Ruta no es un acto administrativo típicamente decisorio en la medida en la que no es una declaración de voluntad del Consejo de Ministros por la que se constituya, modifique o se extinga una situación jurídica.

Se trata de una declaración de intenciones de contenido general para lograr un objetivo y no supone la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles. Ya recogimos antes (fundamento de Derecho primero) su presentación y estructura.

Esto se deduce del propio contenido de la Hoja de Ruta, que se define como "una estrategia de país, interdepartamental, para el sector de la industria de Materias Primas Minerales en su conjunto, basada en la sostenibilidad ambiental, social y económica, en las técnicas más innovadoras y eficientes para reducir tanto gases de efecto invernadero como nuestra dependencia de las importaciones", con el objetivo de "impulsar sectores industriales que garanticen los recursos esenciales, promuevan la soberanía tecnológica, aumenten la resiliencia de la economía española y que sitúen a España como actor estratégico de la soberanía europea", en el contexto de las crisis que nos afectan (desde situación Post-COVID, la guerra Ucrania, el cambio climático, etc.) y alineada con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 y los de la UE.

En la Hoja de Ruta lo que se hace es describir la situación del sector en su conjunto y definir el marco de las futuras políticas, pero sin compromisos vinculantes; y su publicación es un ejercicio de transparencia para que sirva de guía a todos los actores e implicados y grupos de interés.

Esta naturaleza jurídica afecta a su tramitación y a los documentos que la deben acompañar.

No requiere de una MAIN y puede ser sometida a información pública y participación ciudadana en la medida que lo exigen las leyes. En todo caso, la propia Hoja de Ruta afirma que "es el resultado de la contribución de diversos agentes económicos, Administraciones y ciudadanía. Este proceso se ha canalizado a través de diferentes consultas abiertas a la participación del público en general, que han permitido identificar las diferentes visiones de agentes y sociedad en su conjunto".

Así, si se comparan los documentos publicados con ocasión de la información pública y el finalmente adoptado por el Consejo de Ministros, se puede observar la gran cantidad de cambios, correcciones y mejoras introducidas. Además, en la propia Hoja de Ruta se hace un somero análisis de las consultas públicas en el Anexo C (pags. 70 a 72) con una síntesis del número y origen de los intervinientes en la consulta pública previa (1025 respuestas de las que 945 se consideran como válidas) y de la información pública (con 1082 respuestas de las que 1070 se consideran como válidas) con una genérica mención a las distintas posiciones ante el texto de la Hoja de Ruta. Y concluye:

"En relación con las observaciones recibidas, todas ellas coincidieron en el impulso a la reutilización y al reciclaje, si bien la mayoría de ellas destacaron la necesidad de la producción primaria y secundaria de materias primas minerales para alimentar las cadenas de valor industriales estratégicas del país. Por ello, éstas se centraron en cuestiones como la necesidad de compatibilizar la protección ambiental y el planeamiento urbanístico, la necesidad de modificar la normativa de Minas al menos en aspectos puntuales, las barreras existentes en la tramitación administrativa de expedientes o la coordinación con las políticas de cambio climático y la necesaria participación de todos los agentes del sector en la puesta en marcha y seguimiento de la propia Hoja de Ruta.

Entre las observaciones contrarias al contenido de la Hoja de Ruta, se pueden destacar la apreciación de que le reciclaje no está suficientemente considerado, que la Hoja de Ruta minimiza los impactos de la actividad extractiva, que no puede afirmarse que la extracción de materias primas en Europa sea más sostenible o que la modificación de la legislación básica de Minas debe considerar aspectos como el establecimiento de un canon de explotación.

Otras alegaciones apuntaron hacia la preocupación del suministro de determinadas materias primas y las medidas que prevé la Hoja de Ruta al respecto, la posibilidad de incentivar las zonas sobre las que se ubiquen proyectos de materias primas y que sean compensadas por las externalidades provocadas, o en cómo ser más ambicioso en el aprovechamiento del Patrimonio Industrial Minero.

Al final, las más de 1.000 aportaciones recibidas han sido convenientemente valoradas y el texto de la Hoja de Ruta ha sido modificado y enriquecido en consecuencia. La diversidad de los alegantes pone de manifiesto el interés que existe en todos los sectores de la población por el suministro de materias primas minerales a la sociedad, y que no solo se circunscribe al ámbito puramente minero o industrial, demostrando que para conseguir una gestión sostenible de las materias primas minerales es indispensable la participación activa y el consenso de todos los sectores de la población."

3. Por último, la ausencia de compromisos jurídicos concretos y exigibles como podrían ser el establecimiento de objetivos vinculantes o indicativos de producción de materias primas o la zonificación o concreción territorial alguna en la Hoja de Ruta, hace que ésta no puede verse incluida en la definición de "planes y programas" prevista en el artículo 5.2.b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental:

"b) "Planes y programas": el conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos."

Ni se ni encuentra dentro del ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica del artículo 6 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre:

"1. Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones (...) cuando:

a) Establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental (...) o bien,

b) Requieran una evaluación por afectar a espacios Red Natura 2000 en los términos previstos en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

c) Los comprendidos en el apartado 2 cuando así lo decida caso por caso el órgano ambiental en el informe ambiental estratégico de acuerdo con los criterios del anexo V.

d) Los planes y programas incluidos en el apartado 2, cuando así lo determine el órgano ambiental, a solicitud del promotor.

2. Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica simplificada:

a) Las modificaciones menores de los planes y programas mencionados en el apartado anterior.

b) Los planes y programas mencionados en el apartado anterior que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

c) Los planes y programas que, estableciendo un marco para la autorización en el futuro de proyectos, no cumplan los demás requisitos mencionados en el apartado anterior."

Dado que las competencias en materia de industria y minería se encuentran transferidas a las Comunidades Autónomas casi en su totalidad, un documento estratégico de la Administración General del Estado, como el recurrido, en ningún caso establece un marco para la autorización de ningún proyecto, como pueda ser una futura explotación minera o planta industrial de tratamiento, refino y/o reciclaje de materias primas.

En conclusión, de acuerdo con el Abogado del Estado, la Hoja de Ruta para la gestión sostenible de las materias primas minerales se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica, y no habiéndose incluido en ella compromisos jurídicos concretos y exigibles, el referido acuerdo del Consejo de Ministros no incurre en los defectos invocados por la parte recurrente en su escrito de demanda.

B) La demanda, en suma, pretende otorgar una trascendencia formal a la Hoja de Ruta que ésta, ni sus productores han pretendido o intentado jamás tener.

La propia demanda recoge que la Hoja de Ruta contiene "orientaciones estratégicas", que han de servir de " guía"; o que la Hoja de Ruta establece "orientaciones politicas trascendentes"; o una "planificación". Alude a que la "Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas" es un plan o programa en base a la cual se acabarán desarrollando proyectos..."; o, reconoce que la Hoja de Ruta "implica orientaciones".

Además, cuando ante la inexistencia de actuaciones o decisiones especificas y/o de desarrollo y, en definitiva controlables por la función revisora de la jurisdicción, dice la demanda que se apoya en los principios de "precaución o acción cautelar". Lo cierto es que se trata de una impugnación prematura pues nos encontramos ante simples orientaciones que carecen de la entidad y naturaleza propia para su impugnabilidad.

Desde luego la calificada "atipicidad" impugnable de la Hoja de Ruta, según la demanda, carece de sustento constitucional para embarcar a la propia Hoja de Ruta. Solo cabe calificar como forzada, o incluso extravagante, la comparación que hace la recurrente al invocar las SSTC 42/2014, de 25 de marzo, que resolvió la impugnación de la resolución 5/X del Parlamento de Cataluña, por la que se aprobó la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña, y 98/2020, de 17 de julio, al analizar la declaración peyorativa del Parlamento de Cataluña respecto de la actuación del Rey.

Alega la recurrente que la Hoja de Ruta constituye "un instrumento jurídico que aunque no es vinculante tiene la capacidad de influir en la situación jurídica de terceros y por ello justifica que su tratamiento se aborde desde un enfoque antiformalista", lo que no impide considerar que la misma carece del contenido y la exigibilidad formal y normativa propia de los actos susceptibles de enjuiciamiento.

Finalmente, no es ocioso reiterar lo que decía esta Sala en reciente STS 1038/2023, de 18 de julio (recurso núm. 265/2020) a, entre otras entidades, la aquí recurrente:

"CUARTO.- (...) Y en la sentencia de 24 de julio de 2000, rec. 408/2009, seguida por la de 8 de enero de 2013, rec. 7097/2010, se recuerda que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general". En similares términos se pronuncia la STS de 16 de septiembre de 2013 (rec. 3088/2012)."

En definitiva, resulta insostenible la pretensión de la entidad recurrente. Y, sin que el escrito de conclusiones de la actora desvirtúe los acertados razonamientos de la Abogacía del Estado, que compartimos.

QUINTO.- Sobre el derecho a la participación y la publicidad de la apertura de información pública.

Cuestiona la recurrente la omisión de publicación de la apertura del trámite de información pública de la Hoja de Ruta de la gestión sostenible de las materias primas minerales en el Boletín Oficial del Estado. Dice que "la forma de dar publicidad al trámite de consulta pública ha consistido en la publicación en la página web del Ministerio y no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado, donde debería ser preceptivo para asegurar la publicidad del mismo" y que "La publicación a través en la página web constituye un medio complementario pero no sustitutivo de la publicación en el BOE".

Al margen de otras consideraciones, que hacen irrelevante este motivo de impugnación, basta señalar que la recurrente tuvo conocimiento de la elaboración del reseñado documento y formuló las alegaciones que tuvo por pertinentes y que las mismas fueron valoradas en el expediente.

Nos remitimos al anterior fundamento de Derecho cuarto, en particular su apartado A.2.

SEXTO.- Sobre la irregularidad del procedimiento de aprobación.

Sostiene la recurrente, en conexión con el anterior motivo, la falta de toma en consideración de las alegaciones presentadas en el trámite de información pública abierto en el procedimiento de elaboración de la Hoja de Ruta de la gestión sostenible de las materias primas minerales.

La propia naturaleza del documento impugnado, en línea con lo que se ha recogido en el fundamento de Derecho cuarto y lo que hemos dicho en el fundamento de Derecho quinto, priva de relevancia a este motivo de impugnación.

Nos remitimos, en todo caso, al anterior fundamento de Derecho cuarto, sobre la naturaleza del documento impugnado y su procedimiento de elaboración y aprobación, en particular su apartado A.2.

SÉPTIMO.- Sobre la falta de Evaluación Ambiental Estratégica.

Sostiene la recurrente la naturaleza de "plan o programa" de la Hoja de Ruta para la gestión sostenible de las materias primas minerales y la omisión de la oportuna Evaluación Ambiental Estratégica.

Como tal, el documento impugnado no precisaba, obviamente del informe de Evaluación Ambiental Estratégica. Nos remitimos al mencionado fundamento de Derecho cuarto, en particular su apartado A.3.

OCTAVO.- Sobre las costas.

En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA, procede imponerlas a la parte actora al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran excluirlas y, haciendo uso de la facultad que nos otorga el artículo 139.4 LJCA, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 euros -más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido-, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los escritos de las partes.