Sentencia Contencioso-Administrativo 1499/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 934/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de don Humberto contra el Real Decreto 807/2022, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2022), por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala a doña Lorenza y se la nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo.

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. A comienzos de julio de 2022, siendo aún Fiscal General del Estado, la señora Lorenza remitió al Ministerio de Justicia una propuesta de convocatoria para la cobertura de varias plazas, entre las que se encontraba la de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo. Poco tiempo después, la señora Lorenza presentó su dimisión como Fiscal General del Estado, por motivos de salud. La convocatoria fue efectivamente aprobada mediante Orden JUS/832/2022, de 29 de agosto (BOE de 1 de septiembre de 2022). A la mencionada plaza se presentaron, entre otros aspirantes, la señora Lorenza, que entretanto había regresado a la Carrera Fiscal, y el ahora recurrente.

En la sesión del Consejo Fiscal que debía informar sobre los aspirantes, el señor Humberto obtuvo seis votos, frente a cinco a favor de la señora Lorenza. Del debate que allí se desarrolló consta que los vocales favorables al señor Humberto hicieron hincapié en su conocimiento del Derecho Militar, derivado del hecho de haber pertenecido al Cuerpo Jurídico Militar antes de su incorporación a la Carrera Fiscal, así como de haber continuado escribiendo e impartiendo conferencias sobre dicha rama del ordenamiento. Aquellos que, por el contrario, se inclinaron a favor de la señora Lorenza consideraron más relevante su dilatada experiencia como Fiscal en la jurisdicción penal, además de sus méritos como Ministra de Justicia y luego como Fiscal General del Estado.

Conviene destacar que en esa sesión del Consejo Fiscal, don Jesús Carlos, que poco antes había sucedido a la señora Lorenza en el cargo de Fiscal General del Estado, insistió en que quien ha sido Fiscal General del Estado no debería retornar a la Carrera Fiscal en una categoría inferior a la más alta, es decir, la de Fiscal de Sala; y que, si bien el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no prevé una promoción automática en ese sentido, él como Fiscal General del Estado estaba dispuesto a remediar esa situación, que consideró como una laguna en la ley. Además, dijo que se trataba de una prioridad en su gestión.

Tras haber oído al Consejo Fiscal, cuya consulta es preceptiva mas no vinculante, el Fiscal General del Estado propuso al Consejo de Ministros a la señora Lorenza para cubrir la plaza, con la consiguiente promoción a la categoría de Fiscal de Sala. En la motivación de esa propuesta se detallan y subrayan los méritos de la aspirante propuesta a lo largo de su itinerario profesional como Fiscal, especialmente en el ámbito de la jurisdicción penal. Y también se hace valer su desempeño como Ministra de Justicia y como Fiscal General del Estado; lo que le habría permitido tener un profundo conocimiento, entre otras cosas, de la realidad práctica de la justicia militar.

Haciendo suya la propuesta del Fiscal General del Estado y mediante el Real Decreto 807/2022, que es ahora objeto de impugnación, el Consejo de Ministros resolvió la convocatoria a favor de la señora Lorenza.

SEGUNDO.- Disconforme con ello, el señor Humberto interpuso recurso contencioso-administrativo. El escrito de demanda comienza observando que el acto impugnado tiene dos aspectos: uno relativo a la promoción a la categoría de Fiscal de Sala, y otro sobre la provisión de la concreta plaza convocada. Dice el recurrente que su interés se centra principalmente en este último aspecto.

Además, como presupuesto de toda su argumentación posterior, el recurrente transcribe varios pasajes de la sesión del Consejo Fiscal, tal como resultan de la grabación efectuada, en que el Fiscal General del Estado manifiesta su posición. Las intervenciones literales del Fiscal General del Estado que se transcriben en el escrito de demanda son las siguientes:

"[...] Y no podemos elegir solo por el criterio de especialidad, que ha sido cuestionado doblemente en mi caso porque creo que es más especialista Lorenza, con todos mis respetos a Humberto, que Humberto en el cometido específico del fiscal togado, más que Humberto, sino porque va a ejercer otra serie de funciones que son fundamentales. (...).

Y además, ha sido fiscal general. A mí no me cabe duda que la carrera fiscal no puede dejar de reconocer eso en el primer momento que se le ponga por delante. Y luego razonamos y decimos: "Efectivamente, el legislador no lo ha previsto, luego a mí no lo vincula" a mí sí me vincula, porque si lo puedo solucionar y me parece justo que el legislador no lo ha solucionado, yo, que soy fiscal general del Estado, lo voy a solucionar. Porque lo tengo en mi mano, y como lo tengo en mi mano, sin ningún problema moral; al revés, con orgullo de fiscal. (...)

Y creo que debe ser así, creo que debo tener un marco de competencias limitado, los poderes que tiene el fiscal general del Estado, pero no debo autolimitarme. No debe ser esa espada de Damocles de dónde me van a colocar. O como un jarrón chino como era Otilia en la Fiscalía de Sevilla, bien tratada por todos sus compañeros, o como un balón de fútbol al que le peguen patadas tus compañeros si te sitúan en otro sitio, tan sensible además como puede ser la Audiencia Nacional. Yo creo que no admite discusión, de verdad lo digo y lo digo con el corazón. Y no entro a valorar lo que ha hecho Lorenza, es evidente cuál es mi opinión de lo que ha ocurrido estos años, no lo voy a traducir aquí ni creo que sea el momento. (...)

Pero ¿de verdad nos creemos que no debemos dar esta salida a nuestra fiscal general del Estado? ¿De verdad lo pensamos? ¿Estamos de verdad envolviendo la pertenencia a la togada para no solucionar el problema que tenemos delante de nosotros? Que no es más que ese, que es ahora, es en este instante cuando se nos plantea este problema con la fiscal general del Estado. Yo soy el fiscal general del Estado y lo tengo muy claro: esta cuestión la tengo que resolver. Y la tengo que resolver como honestamente creo, la dignidad de la función de fiscal general del Estado lo mínimo que merece es el máximo reconocimiento de la carrera, lo mínimo. Y para nosotros, el máximo reconocimiento profesional es ser fiscal de sala.

Y a la persona que merece, que tiene los méritos, la capacitación, la especialidad, si lo queréis llamar así, para ser el fiscal de sala de la togada, démosle lo que se merece. Lo tengo tan claro, que en el momento de la toma de posesión, alguien me preguntó: "¿Cuándo vas a hacer fiscal?". Perdón por esta forma de expresarme, que no es... Y diré: "En la primera oportunidad que tenga", sin ningún tipo de dudas. En la primera oportunidad.

Y no me mueve, desde luego, el afecto ni la pasión ni las deudas que tengo, y muchas, con la anterior general del Estado, en muchos sentidos. Porque si ha sido algo Lorenza, y lo pueden decir quien ha trabajado aquí con ella, es extremadamente generosa con todos nosotros y con su esfuerzo, sobre todo, con su esfuerzo hacia la fiscalía española. A mí no me mueve eso, me mueve un deber institucional. Me da igual que viniera en la Ley esa Concursal. Menudo error de quienes quisieron llevar eso de esa manera, porque le dieron el caramelo a quienes no querían que se hiciera. Y eso que la Ley Concursal sí dice cosas de los fiscales, que nos ha echado, voy a decir afortunadamente, del [inaudible 00:58:27]. O sea, que tampoco era una ley tal, pero fue un gran error estratégico de quien quiso hacer esa ley, y ya está. Pero no porque no exista, seguro que no podemos hacerlo aquí.

Repito, propondré, y lo digo con orgullo y con mucha satisfacción y habiendo escuchado a los consejeros, a la ilustrísima señora Lorenza como fiscal de sala de la fiscalía togada del Tribunal Supremo. Y agradezco enormemente la atención; y este ha sido maratoniano, espero que nos podamos ordenar la próxima vez. Agradezco mucho la atención. [...]"

A partir de aquí, el recurrente hace una larga disquisición sobre el alcance de la discrecionalidad en los nombramientos para plazas de Magistrado del Tribunal Supremo y del correlativo deber de adecuada motivación de la decisión con arreglo al criterio de mérito, tal como resulta de la jurisprudencia de esta Sala en la materia. Entiende el recurrente que dicha jurisprudencia es aplicable, por su cercanía y similitud, a los nombramientos que en la Carrera Fiscal llevan aparejada la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. Y sostiene que los límites y requisitos jurisprudencialmente impuestos a los nombramientos discrecionales dentro de la judicatura no han sido respetados en el presente caso, aduciendo a este respecto básicamente dos razones.

Por un lado, afirma el recurrente que el Fiscal General del Estado habría debido abstenerse en este asunto, por concurrir en él las causas recogidas en los apartados a) (interés personal), c) (amistad íntima) y e) (haber tenido relación de servicio con la persona interesada) del art. 23.2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. En este orden de consideraciones, citando el art. 36.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, subraya el recurrente que don Jesús Carlos fue nombrado Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado por la señora Lorenza, cuando esta era Fiscal General del Estado; y subraya, asimismo, que el cargo de Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado es uno de los pocos en la Carrera Fiscal cuya designación corresponde directamente al Fiscal General del Estado, llevando además aparejada la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. La idea, en suma, es que el actual Fiscal General del Estado fue elevado a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por una decisión exclusiva de la señora Lorenza y que fue su estrecho colaborador durante el tiempo en que esta fue Fiscal General del Estado. De este dato, así como de las palabras pronunciadas en la arriba mencionada sesión del Consejo Fiscal, infiere el recurrente que el actual Fiscal General del Estado habría debido abstenerse en este asunto.

Por otro lado, el recurrente argumenta que la propuesta del Fiscal General del Estado a favor de la señora Lorenza, al igual que el acto del Consejo de Ministros que la hace suya, incurre en arbitrariedad y desviación de poder. La arbitrariedad vendría dada por el hecho de que la señora Lorenza no tenía conocimiento especializado ni experiencia práctica en Derecho Militar. Y para compensar esta carencia, siempre según el recurrente, la motivación de la propuesta del Fiscal General del Estado insistió en otros méritos de la citada aspirante, otorgando muy especial peso a su desempeño como Ministra de Justicia y como Fiscal General del Estado. A esto contrapone el recurrente su currículum, del que se desprendería su continuada familiaridad con el Derecho Militar. Y en cuanto al reproche de desviación de poder, dice el recurrente que la finalidad realmente perseguida por el Fiscal General del Estado -consistente, a su modo de ver, en saldar una deuda de gratitud y en colmar una omisión de la ley- resulta innegable a la vista del sentido de su intervención en la sesión arriba mencionada del Consejo Fiscal.

Con base en todo ello, el escrito de demanda concluye pidiendo la anulación del Real Decreto 807/2022, así como la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la elevación de propuesta al Consejo de Ministros, a fin de que se haga otra nueva con abstención del Fiscal General del Estado.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Abogada del Estado rechaza decididamente la idea de que la especialización en Derecho Militar deba ser el criterio determinante para adjudicar la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada ante el Tribunal Supremo. Con cita del art. 18 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, recuerda que dicha Fiscalía Togada -es decir, la unidad del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo- tiene lo que ella considera una composición mixta, en parte militar y en parte civil: la jefatura corresponde al Fiscal Togado y hay además un General Auditor, provenientes ambos del Cuerpo Jurídico Militar; y junto a ellos está un Fiscal de Sala, procedente de la Carrera Fiscal. En este sentido, dice la Abogada del Estado que quien ocupa la plaza aquí examinada es el único "civil" de dicha Fiscalía y cumple así una función de contrapeso a los de origen militar. Serían estos últimos los llamados a asegurar el conocimiento de las peculiaridades del Derecho Militar, mientras que al Fiscal de Sala le correspondería aportar la experiencia y la sensibilidad generales en las materias penal y disciplinaria. Así, siempre según la Abogada del Estado, valorar la trayectoria de la señora Lorenza en la jurisdicción penal no resulta arbitrario, dada la peculiaridad de la plaza disputada.

Aún con respecto a la idea de especialización, niega que el recurrente la tenga verdaderamente acreditada, habida cuenta de que abandonó el Cuerpo Jurídico Militar para integrarse en la Carrera Fiscal hace tanto tiempo que las principales leyes militares no eran las actualmente vigentes. Y pone énfasis, además, en que durante los últimos diez años ha ocupado plaza en la Fiscalía ante el Tribunal de Cuentas, que nada tiene que ver con el Derecho Militar.

En línea con lo anterior, la Abogada del Estado sostiene que la motivación de la propuesta del Fiscal General del Estado es correcta y suficiente, pues pone de manifiesto los méritos de la señora Lorenza en su actividad ante la jurisdicción penal, así como los inherentes a su desempeño como Ministra de Justicia y Fiscal General del Estado.

Por lo que hace a la alegación de que el Fiscal General del Estado habría debido abstenerse en el presente asunto, recuerda que el parecer del Consejo Fiscal -aun siendo un trámite preceptivo- no es vinculante. Añade que es dudoso que el arriba citado art. 23.2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sea aplicable al Fiscal General del Estado, ya que este carece de superior jerárquico; y sostiene que, en todo caso, no cabe apreciar la concurrencia de ninguna de las causas de abstención alegadas por el recurrente. Señala que el referido precepto legal sobre la abstención en la vía administrativa no establece que la inobservancia del deber de abstenerse -cuando efectivamente se da una causa que lo determina- traiga automáticamente consigo la invalidez de la actuación administrativa.

En fin, en cuanto al reproche de desviación de poder, aparte de algunas consideraciones genéricas sobre este concepto jurídico, lo único que la Abogada del Estado realmente opone es que no puede hablarse de una "intencionalidad torcida" por parte del Fiscal General del Estado, ya que este fue absolutamente transparente en su intervención en la correspondiente sesión del Consejo Fiscal.

CUARTO.- El escrito de contestación a la demanda presentado por la señora Lorenza como codemandada afirma la corrección de su comportamiento con ocasión de dimitir, por razones de salud, como Fiscal General del Estado.

Dicho esto, sostiene que el recurrente ha incurrido en desviación procesal, porque dice que solo combate el nombramiento para la plaza convocada, no la promoción a la categoría de Fiscal de Sala; pero luego termina pidiendo la anulación del Real Decreto 807/2022 en su totalidad. Argumenta a este respecto que, en realidad, hay aquí dos actos administrativos bajo un mismo envoltorio formal: una promoción y un nombramiento.

Niega la codemandada que haya habido arbitrariedad o desviación de poder. Lo primero, porque su currículum resulta perfectamente adecuado para ocupar la plaza convocada, reiterando la argumentación de la Abogada del Estado sobre la regularidad de todo el procedimiento y de la decisión de fondo; argumentación que explícitamente hace suya. Y lo segundo, porque la manifestación hecha por el Fiscal General del Estado en la mencionada sesión del Consejo Fiscal no es más que un elemento adicional, puesto que el fundamento principal de su propuesta son los méritos demostrados por ella tanto en su previa trayectoria como Fiscal, como luego en sus cargos de Ministra de Justicia y de Fiscal General del Estado.

QUINTO.- El pleito fue recibido a prueba. La prueba practicada incluye una certificación del Secretario del Consejo Fiscal del siguiente tenor:

"[...] Yo; Pablo, en mi condición de Secretario del Consejo Fiscal, evacuando el requerimiento efectuado por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2.023, CERTIFICO; Que el sentido del informe (tal y como exige el artículo 14 apartado 4º letra c) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) de los/as Excmos/as Sres/as Vocales del Consejo Fiscal en relación al nombramiento de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo que tuvo lugar en el Pleno de fecha 22 de septiembre de 2.022 es el que consta en el acta del referido Pleno. [...]".

SEXTO.- En el trámite de conclusiones, las partes se han limitado esencialmente a reiterar los argumentos por ellas esgrimidos en la demanda y la contestación a la demanda. Es relevante señalar que ninguna de ellas ha cuestionado la realidad de las palabras pronunciadas por el Fiscal General del Estado en la referida sesión del Consejo Fiscal.

Por lo demás, la Abogada del Estado y la codemandada sostienen que el Real Decreto 807/2022 contiene, en realidad, dos actos administrativos distintos y perfectamente diferenciables: la promoción a la categoría de Fiscal de Sala y el nombramiento para la concreta plaza convocada. De aquí se seguiría, a su juicio, que la eventual invalidez de este segundo acto -que dicen ser el único impugnado por el recurrente- no tendría por qué arrastrar consigo la del primero. La Abogada del Estado añade, en apoyo de esa visión, que ha habido períodos en que ambos actos se incorporaban en reales decretos diferentes.

La Abogada del Estado y la codemandada también aducen en conclusiones que, cualquiera que fuese la intención subjetiva del Fiscal General del Estado al hacer su propuesta, ello no afecta ni puede ser imputado al Consejo de Ministros, que es el órgano que adopta el Real Decreto 807/2022 ahora recurrido.

SÉPTIMO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes y para examinar adecuadamente la controversia, es preciso que esta Sala, como órgano judicial de instancia que aquí es, valore el material probatorio aportado. Pues bien, la Sala considera que las palabras del Fiscal General del Estado en la tantas veces citada sesión del Consejo Fiscal son auténticas. De la certificación expedida por el Secretario del Consejo Fiscal no se desprende otra cosa, por no mencionar que en el trámite de conclusiones ni la Abogada del Estado ni la codemandada han contestado este extremo. La afirmación de que tales palabras están sacadas de contexto y son fragmentarias, como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda de la codemandada, no ha ido acompañada de una explicación sobre cuál sería la posible tergiversación de su significado. Así las cosas, forzoso es concluir que tales palabras reflejaban la verdadera y profunda intención del Fiscal General del Estado en este asunto.

Frente a ello no es convincente argüir, como hace la Abogada del Estado, que esas palabras no pueden interpretarse como prueba de una "intencionalidad torcida" o de "fines desviados", porque el Fiscal General del Estado se expresó con total transparencia. Y no es convincente precisamente por la meridiana claridad de las manifestaciones efectuadas en esa ocasión por el Fiscal General del Estado.

Aún en el ámbito de la apreciación de los hechos, hay buenas razones para afirmar que entre el actual Fiscal General del Estado y la señora Lorenza existía, ya con anterioridad, una estrecha relación de confianza y que aquel tenía motivos de reconocimiento hacia esta. Había sido el Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado con la señora Lorenza y, precisamente por esa vía, ella le había facilitado la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. No hay que olvidar, además, que el mencionado cargo de Jefe de la Secretaría Técnica supone ser el principal colaborador del Fiscal General del Estado, hasta el punto de que legalmente cesa cuando este termina su mandato o le retira su confianza. Todo esto corrobora la verosimilitud de que la intención del Fiscal General del Estado era efectivamente la que él mismo manifestó en la sesión del Consejo Fiscal.

Hay un último aspecto de hecho en este asunto que no deja de ser llamativo, a saber: la convocatoria para cubrir -entre otras- la plaza aquí examinada fue acordada por el Ministerio de Justicia a iniciativa de la propia señora Lorenza cuando aún no había presentado su dimisión como Fiscal General del Estado; lo que no le impidió, pocas semanas más tarde cuando ya no ocupaba esa alta posición, presentar su solicitud como aspirante a esa misma plaza.

OCTAVO.- Una vez sentado cuanto precede, los términos en que ha quedado planteado el litigio obligan a abordar dos cuestiones: una es el peso que debe darse a la especialización en Derecho Militar como criterio en una convocatoria para cubrir la plaza de Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada ante el Tribunal Supremo; y la otra es si la propuesta del Fiscal General del Estado incurrió en arbitrariedad o en desviación de poder.

Comenzando por la primera de ellas, es indiscutible que la señora Lorenza no había tenido ninguna experiencia en la materia a lo largo de su carrera como Fiscal. Ciertamente como Ministra de Justicia y como Fiscal General del Estado pudo tener contacto con los órganos del Ministerio Fiscal en este ámbito, pero no más del que tuviera con aquellos que operan en otros ámbitos. Desde el punto de vista de la especialización en Derecho Militar, por anticuados que fueran el conocimiento y la experiencia del recurrente son innegablemente superiores a los de la señora Lorenza.

Ahora bien, esta Sala considera que no haber dado prioridad a la especialización en Derecho Militar no determina necesariamente la invalidez del acto impugnado, dadas las peculiares características de la plaza aquí examinada. El argumento de la Abogada del Estado en este punto es sólido y convincente: la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y la Fiscalía Togada ante la misma tienen una composición mixta, por lo que la especialización en la materia viene dada por sus componentes de procedencia militar. Quienes tienen un origen civil, por el contrario, están llamados a operar como contrapeso.

Esto implica que la previa especialización podría tener aquí, en principio, menor importancia que en las Fiscalías ante las otras Salas del Tribunal Supremo, o a fortiori en las Fiscalías especializadas por materias (menores, delitos informáticos, tráfico de drogas, etc.) cuyas jefaturas llevan aparejada la categoría de Fiscal de Sala. Como explicó nuestra reciente sentencia de 20 de julio de 2023 (rec. nº 745/2022), la especialización en la materia es un criterio ineludible - aunque no único- para la cobertura de esas plazas.

NOVENO.- La otra cuestión a abordar, como quedó apuntado, es la atinente a si la propuesta del Fiscal General del Estado incurrió en arbitrariedad o en desviación de poder. A este respecto conviene hacer dos aclaraciones preliminares.

La primera es que haber ocupado cargos de naturaleza política o haber sido titular de un órgano con relevancia constitucional no constituye un demérito. Esto vale, en el presente caso, para quien ha sido Ministra de Justicia y Fiscal General del Estado. Pero tampoco puede comportar automáticamente un mérito a efectos de la progresión profesional, máxime cuando se trata de una estructura pública inspirada en la profesionalidad técnico-jurídica y la neutralidad política, como es indudablemente el Ministerio Fiscal. Sostener lo contrario -esto es, que haber ocupado altas responsabilidades de designación política debe considerarse un mérito para la promoción y asignación de plazas en el empleo público- podría traer consecuencias perversas, en forma de clientelismo, erosión de la meritocracia y, en definitiva, frustración de las legítimas expectativas de carrera de quienes se dedican de manera exclusiva y profesional a la correspondiente función o servicio público.

La otra aclaración preliminar tiene que ver con el incumplimiento del deber de abstención que el recurrente reprocha al Fiscal General del Estado. Sin necesidad de valorar si en el presente caso concurría alguna de las causas de abstención alegadas por el recurrente, hay que subrayar que la inobservancia del deber de abstención en el ámbito administrativo no es, por sí solo, decisivo. El art. 23.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público es inequívoco a este respecto: "La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido." Así, no bastaría constatar que en el Fiscal General del Estado se daban las circunstancias de interés personal, amistad íntima, o haber tenido relación de servicio con la persona interesada, sino que sería preciso además demostrar que la no abstención fue determinante de un vicio sustancial del acto; es decir, de un vicio distinto de la mera no abstención.

Es precisamente en este último punto donde adquieren sentido los reproches de arbitrariedad y de desviación de poder: la pregunta es si, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, el hecho de que el Fiscal General del Estado no se abstuviera a la hora de hacer la propuesta al Consejo de Ministros implica que esta sea arbitraria o resultado de un ejercicio desviado de la correspondiente potestad.

Pues bien, esta Sala considera, con base en la apreciación de los hechos arriba expuesta, que la desviación de poder es visible e innegable en el presente caso. La finalidad declarada del Fiscal General del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la Carrera Fiscal es nombrado Fiscal General del Estado no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de Fiscal de Sala. Y lograr este objetivo era, en sus propias palabras, una prioridad. Además, no cabe subestimar toda la secuencia: iniciativa de convocatoria de la plaza por la propia codemandada cuando aún era Fiscal General del Estado, dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud, convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la señora Lorenza, propuesta a favor de ella por quien fue su estrecho colaborador y en ese momento ya su sucesor; y todo ello, por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad.

Según la definición canónica hoy recogida en el inciso final del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, "se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Es algo tradicionalmente aceptado, tanto en sede jurisprudencial como doctrinal, que esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 24 de mayo de 2001 (rec. nº 7/1998), 18 de marzo de 2011 (rec. nº /2007), 24 de enero de 2012 (rec. nº 505/2011) y 4 de mayo de 2016 (rec. nº 226/2015). Es más: la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa "a los fines que la justifican". Las potestades administrativas, incluida la de resolver los concursos para la provisión de plazas en el sector público, consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas; y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.

Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Lorenza su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias.

Frente a ello no es objeción atendible, según se vio más arriba, decir que la transparencia de las manifestaciones del Fiscal General del Estado en aquella sesión del Consejo Fiscal excluyen que pueda hablarse de fin desviado: lo que hay, más bien, es un palmario reconocimiento del objetivo buscado. Tampoco cabe argüir, como hace la codemandada, que se trata de un elemento adicional en la formación de la voluntad del Fiscal General del Estado y que debe prevalecer la motivación explícita del acto, donde resultan patentes sus méritos: estos, cualquiera que sea su valoración, quedan relegados a un segundo plano por el dato comprobado de que la finalidad realmente buscada por el Fiscal General del Estado fue otra. No es irrelevante señalar que la argumentación tanto de la Abogada del Estado como de la codemandada acerca del reproche de desviación de poder es bastante parca, sin que esgriman razones de signo opuesto más allá de las que se acaban de examinar.

Una vez constatada la desviación de poder, no es necesario analizar si el acto impugnado está además viciado de arbitrariedad. Ya se dijo más arriba que la invocación de principios generales puede ser hoy, si las circunstancias del caso lo permiten, una técnica alternativa a la desviación de poder. Y aún en este orden de consideraciones, cabe observar que, contrariamente a lo afirmado por la Abogada del Estado, no es incoherente combatir un acto por ambos cauces. Aparte de que formular alegaciones y pretensiones subsidiarias es práctica común en la vida procesal, es posible que un mismo acto incurra a la vez en arbitrariedad y en desviación de poder: que esta última -a diferencia de la arbitrariedad- presuponga la corrección exterior del acto no implica que la decisión caprichosa y carente de justificación pueda vestirse de ropajes con apariencia de regularidad.

Aún a propósito de la desviación de poder hay que hacer una última consideración: la finalidad impropia es imputable en el presente caso al Fiscal General del Estado, que en ejercicio de sus competencias remitió al Consejo de Ministros la propuesta para la resolución de la convocatoria aquí examinada. En algún momento se ha argüido que esa sería solo su intención subjetiva y que, por ello, no sería trasladable al Consejo de Ministros, al que en definitiva competía resolver; es decir, que el vicio de la propuesta no afectaría al Real Decreto 807/2022 aquí recurrido. Este modo de razonar no puede acogerse: el Consejo de Ministros solo podía aprobar o rechazar la propuesta del Fiscal General del Estado, hasta el punto de que dicha propuesta es considerada la motivación del acto; extremo que ninguna de las partes pone en tela de juicio. Así las cosas, si la propuesta está viciada debe entenderse que el acto también lo está.

DÉCIMO.- Comprobado el vicio del acto impugnado, queda por determinar el alcance del fallo. Como se dejó dicho, la Abogada del Estado y la codemandada sostienen que en el Real Decreto 807/2022 se contienen dos actos administrativos distintos: la promoción a la categoría de Fiscal de Sala y el nombramiento para la concreta plaza convocada. Y afirman asimismo que la invalidez del nombramiento no arrastra consigo la promoción. Es verdad que al inicio de su escrito de demanda dice el recurrente que su interés se centra principalmente en el nombramiento para la plaza, no en la promoción a Fiscal de Sala en sí misma considerada de la señora Lorenza; pero no es menos cierto que de ello no hay luego rastro en su argumentación, ni sobre todo es llevado al petitum de la demanda.

La verdad es que, incluso si lo hubiera querido, no habría podido hacerlo. La razón es que el Real Decreto 807/2022 contiene un único acto administrativo, por más que este produzca dos efectos. Se trata de un único acto administrativo porque la Orden JUS/832/2022 convocó una plaza correspondiente a la categoría de Fiscal de Sala, a la que podían aspirar también los miembros de la Carrera Fiscal de la segunda categoría con al menos veinte años de antigüedad; lo que, en caso de ser adjudicada la plaza a uno de estos, llevaba aparejada la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. En otras palabras, no se trataba de una convocatoria para la promoción a la categoría superior en general, sino que solo obteniendo la plaza convocada se podía obtener tal promoción. Los dos efectos del acto impugnado resultan así inescindibles y, por consiguiente, no cabe declarar la nulidad del Real Decreto 807/2022 únicamente en lo relativo al nombramiento para la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior, en el petitum de la demanda, junto a la anulación del acto impugnado, se solicita la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la elevación de propuesta al Consejo de Ministros, a fin de que se haga otra nueva con abstención del Fiscal General del Estado; es decir, que la nueva propuesta sea hecha por la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo en sustitución de aquel. Esta pretensión, en lo atinente a la abstención del Fiscal General del Estado, no puede ser acogida, sencillamente porque esta Sala carece de base legal alguna para ordenarlo. Ciertamente esta Sala, como cualquier otro juez o tribunal contencioso-administrativo dentro de su esfera de competencia, puede y debe anular un acto administrativo por haber sido dictado por un órgano en cuyo titular o titulares se aprecie alguna circunstancia impeditiva o inhabilitante. Pero la abstención de la autoridad o del funcionario debe partir de ella misma - o, en su caso, de su superior jerárquico si lo tiene- tal como se desprende del art. 23.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Establecer quién debe tomar una decisión o realizar una actuación corresponde a las normas reguladoras de la estructura pública correspondiente, que en este caso se hallan en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. De aquí que el recurso contencioso-administrativo haya de ser estimado solo en parte.

Ello no obsta a que, a la hora de hacer la propuesta relativa a la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo convocada por la Orden JUS/832/2022, deba tenerse en cuenta la fundamentación, tanto fáctica como jurídica, de esta sentencia.

UNDÉCIMO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la instancia habrán de imponerse las costas a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente desestimadas. Dado que la estimación es aquí solo en parte, no procede hacer imposición de las costas.