Sentencia Contencioso-Administrativo 826/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1435/2020 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. La sentencia de primera instancia declara que del expediente administrativo resulta que doña Jacinta inició su relación laboral con la Gerencia del Área Sanitaria III en 1997. En el informe de vida laboral de la recurrente se reflejan nombramientos temporales de sustitución en distintos centros de salud y consultorios entre el 14 de julio de 1997 y el 21 de octubre de 2015. Posteriormente hubo dos nombramientos eventuales, uno en 2006 que duró 365 días y otro, en 2007, 725 días. El 26 de enero de 2009 se transforma el nombramiento de eventual en interina, puesto en el que estuvo 644 días y el 21 de noviembre de 2010 obtuvo otro nombramiento hasta el momento presente.

2. A los efectos de la aplicación del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, añade lo siguiente:

" No discute en virtud del nombramiento estatutario de interinidad suscrito el 1.11. 2010, la recurrente está desempeñando una plaza vacante y concurre un dato esencial, cual es, que la recurrente continúa actualmente en esa prestación de servicios como interina con todos sus derechos inherentes, es decir coma no se ha producido su cese.

" Nos encontramos por tanto ante un nombramiento estatutario temporal de interinidad regulado en el apartado dos del artículo 9 del Estatuto marco y que, como el SESPA reconoce, entretanto no sea cubierta esa plaza que desempeña por personal fijo -por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido-, o bien dicha plaza sea amortizada, no puede ser cesada. por lo que la estabilidad pretendida en las sentencias invocadas del Tribunal Supremo de 26.9. 2016 , ya la tiene la recurrente mediante el mantenimiento de ese nombramiento hasta que concurra una causa legal de cese.

" El hecho de la prolongación en el tiempo de ese nombramiento de interinidad no cabe entenderlo, por sí solo, como motivo de fraude en la contratación ya que no podemos ignorar las peculiaridades propias de la actividad ante la que nos encontramos -sanitaria-, ni tampoco que desde la Ley 2/ 2012 LGP del año 2012, se limitó la tasa de reposición y si bien como indica la administración en el acto de vista, no ha habido procesos selectivos sí que ha habido concursos de traslados, cada 2 años, pero aún así la plaza vacante que desempeña la recurrente no ha sido cubierta, motivo por el cual continúa desempeñando esa plaza vacante...".

3. Finalmente la sentencia de primera instancia recuerda cuál es el alcance de nuestras sentencias 1425 y 1426, ambas de 26 de septiembre, (casaciones 785 y 1305/2017, respectivamente) en cuanto al remedio frente a situaciones de abuso en el nombramiento de personal eventual y de sustitución y qué pasa por tener la plaza así servida como vacante estructural. De esta manera, la sentencia de primera instancia expone que el caso de autos no es ese pues la ahora recurrente, como personal estatutario interino, ocupa una plaza vacante en tanto en cuanto no se provea, desempeño que realiza con todos los derechos profesionales y económicos inherentes

4. La sentencia ahora impugnada -que confirma la de primera instancia- se remite a otra de la misma Sala de apelación, la sentencia 493/2019, de 17 de junio (recurso de apelación 105/2019), sentencia a la que también se remitió la sentencia 712/2019, de 14 de octubre (recurso de apelación 227/2019) que hemos casado y anulado en nuestra sentencia 631/2023, de 18 de mayo (recurso de casación 100/2020).

5. Pues bien, en esa sentencia 493/2019 de la misma Sala de apelación a la que se remite la ahora impugnada se decía lo siguiente:

"(...) se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en la que se hace un minucioso examen de la Directiva 1999/70 CE del Consejo el 28 de junio de 1999, haciendo aplicación de la misma de forma análoga a como se viene aplicando para el personal laboral o para aquellos otros supuestos como los examinados por la Sala respecto a funcionarios interinos que han reclamado el reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo, examinando si se ha producido un abuso en el nombramiento de interinidad como previene la indicada directiva, y así como de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otros los invocados por la propia recurrente de 26 de septiembre de 2018 , en los que no hacen referencia al personal laboral, sino al interino, en relación al personal estatuario en las que viene a aplicar la misma doctrina que al personal laboral, reconocimiento en dicho supuesto a la continuación en la relación de empleo en la misma situación y derechos profesionales y económicos hasta que finalice la relación conforme previene la ley, por la ocupación de la plaza que desempeña de forma interina o por supresión del puesto de trabajo, para concluir, haciendo aplicación de la indicada Directiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo y del Tribunal Supremo que, aunque se trata de una situación anómala, no cabe apreciar abuso en dichos nombramientos en todo caso, ni supondría, dice, nombramientos de personal indefinido no fijo."

SEGUNDO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Ante todo, precisamos que se aplica la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 hasta 2018 en que se dicta el acto impugnado en la instancia. Esa normativa es el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, EMPSS) en su redacción previa al Real Decreto-ley 12/2022, de 5 de julio, pues tal y como se desprende de la disposición transitoria primera, sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 7 de julio de 2022.

2. La primera parte de la cuestión de interés casacional referida a cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, en la sentencia 576/2023, de 9 de mayo (recurso de casación 5132/2019), hemos dicho que tal cuestión depende de los supuestos legales de interinidad; ahora bien, tal sentencia interpreta el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que sí fija unas pautas, en especial temporales, que permiten integrar el concepto de abuso. Este no es el caso del EMPSS antes de la reforma hecha en el artículo 9 por el Real Decreto-ley 12/2022 antes citado, luego habrá que estar al caso concreto y barajar el tiempo en la que se viene manteniendo la relación temporal de empleo y las explicaciones de la Administración para justificar que durante ese tiempo no se haya cubierto la vacante con personal estatutario de carrera.

3. En cuanto a la segunda parte de la cuestión de interés casacional, por razón de su identidad procede estar a lo ya resuelto en nuestra sentencia 631/2023, en la que el allí recurrente estaba en una situación de estatutaria sustancialmente coincidente con la de doña Jacinta, ahora recurrente; es más, ambos, junto con otros. presentaron una solicitud conjunta que dio lugar a resoluciones análogas en la instancia y apelación.

4. Esa sentencia 631/2023 se basa en otro precedente, en concreto nuestra sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), a la que ahora nos remitimos también por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución). Pues bien, entonces declaramos esto con carácter general:

" QUINTO.-

" Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias" .

5. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

6. Siguiendo con esa segunda parte de la cuestión de interés casacional referida a las consecuencias que comporta apreciar abuso, también añadimos esto en esa sentencia 1401/2021 para excluir traer al caso la lógica de las relaciones laborales:

" SÉPTIMO.-

" ... cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración."

7. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

" En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

" OCTAVO.-En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

8. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio o un sólo nombramiento, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo.

2º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

3º Que tratándose de una relación de empleo estatutaria o funcionarial, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales.

4º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, no cabe, por tanto, reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

5º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

TERCERO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Aplicado todo lo expuesto al presente caso, no hacemos consideración del tiempo en que tuvo nombramientos como personal temporal de sustitución, pues no hay base para hablar en tal caso de abuso de la temporalidad. Ahora bien, el nombramiento como personal interino desde 2009 hasta el momento de interponerse el recurso contencioso-administrativo implica, objetivamente, abuso de la temporalidad.

2. Lo dicho lleva a la estimación del recurso de casación, casando y anulando ambas sentencias, la de primera instancia y apelación. Ahora bien, coherentemente con nuestra jurisprudencia, la estimación del recurso contencioso-administrativo es parcial, quedando ceñido a declarar la situación de abuso de la relación de empleo temporal en régimen de interinidad, desestimando la demanda en cuanto al resto de los pedimentos.

CUARTO.- COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, en casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. Y según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, respecto de las costas procesales del recurso contencioso-administrativo, como hemos señalado en casos similares anteriores, ante las dudas de Derecho que pudieron surgir, no procede hacer imposición de costas.