Sentencia Contencioso-Administrativo 1074/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 290/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del presente recurso.

En este recurso D. Alonso impugna el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 29 de diciembre de 2021, cuyo tenor literal era el siguiente:

" No acceder a la solicitud de Alonso, magistrado excedente, de ser declarado en situación de servicio activo en la Carrera Judicial y sucesivamente en situación de servicios especiales en la misma, como consecuencia de su nombramiento como Consejero del Tribunal de Cuentas, o ser declarado directamente en la situación de servicios espaciales en la Carrera Judicial, según lo dispuesto en la propuesta que fundamenta el presente acuerdo.

SEGUNDO.- Alegaciones y pretensiones de la parte recurrente.

Alega el recurrente en su demanda, en síntesis, que se encuentra en situación de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, declarada mediante Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 20 de febrero de 2020 (BOE nº 25, de 29 de febrero de 2020), con efectos de la fecha de su reingreso efectivo al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado; y que, tiempo después, el 17 de noviembre de 2021, cesó en su puesto como Vocal asesor en el Ministerio de Defensa (en su condición de funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) al ser nombrado el día 18 de noviembre de 2021 Consejero del Tribunal de Cuentas.

Sostiene que, aunque en su solicitud inicial ante el CGPJ pidió ser declarado en la situación de reingreso al servicio activo conforme al artículo 356.b) de la LOPJ y, sucesivamente, como consecuencia de su nombramiento como Consejero del Tribunal de Cuentas, ser declarado en situación de servicios especiales ex artículo 351.a) de la LOPJ, después, ante las dudas que se generaron por su situación particular, atendió el requerimiento del Servicio de personal del CGPJ y presentó escrito de mejora, complemento y ampliación del inicial, solicitando:

(i) Ser declarado en situación de servicio activo conforme al artículo 356.a) de la LOPJ desde su situación actual de excedencia voluntaria e inmediatamente en la situación de servicios especiales por aplicación del artículo 351.a) de la LOPJ y

(ii) Ser declarado directamente a la situación de servicios especiales conforme a los arts. 353 y 351.a) de la LOPJ.

Al respecto sostiene que el artículo 351.a) LOPJ establece de forma imperativa que los Magistrados "serán" declarados en situación de servicios especiales cuando sean nombrados Consejeros del Tribunal de Cuentas, sin distinguir en modo alguno en qué situación se debían encontrar antes (entre todas las posibles reguladas en el artículo 348 de la LOPJ). Esto es, no exige que el Magistrado esté en servicio activo, ni en ningún otro supuesto concreto. Y se deberá declarar en la situación de servicios especiales, en todo caso, una vez sea nombrado Consejero del Tribunal de Cuentas, no antes.

Y añade que, respecto a esta declaración de situación de servicios especiales, el artículo 353 de la LOPJ dispone que " La situación de servicios especiales se declarará de oficio por el Consejo General del Poder Judicial, o a instancia del interesado, una vez se verifique el supuesto que la determina, y con efectos desde el momento en que se produjo el nombramiento correspondiente."

Asimismo, señala que para la demandada hay dos obstáculos que en ningún caso se pueden colegir de estas normas: un obstáculo temporal, por cuanto reprocha que el nombramiento se haya efectuado antes de la solicitud de reingreso al servicio activo; así como un obstáculo en cuanto a la situación preexistente del Magistrado, al interpretar que debe estar en servicio activo antes de pasar a la situación de servicios especiales, rechazando de plano que pudiera hacerlo desde su situación actual de excedencia voluntaria. Añadiendo que, a todas luces, esta interpretación no sólo es restrictiva, rígida y excesivamente formalista, sino que es radicalmente opuesta a la literalidad de estas normas.

Analiza también en su demanda los artículos 356.b) LOPJ y 196.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, para concluir que, incluso aplicando este régimen específico, el Magistrado recurrente también ha cumplido ad cautelam las obligaciones formales que atañen a los Magistrados que finalizan su situación de excedencia voluntaria, formalizando la solicitud de reingreso al servicio activo dentro del plazo que contemplan ambas previsiones normativas, cuyo dies a quo se computa, según la propia norma, una vez producido su cese y no antes.

Y afirma que, ya sea por concesión directa de la situación de servicios especiales ex artículo 353 de la LOPJ, o mediando un reingreso, sin necesidad de tener u ocupar plaza, en aplicación del artículo 356.a) el reconocimiento de la situación de servicios especiales durante el mandato como Consejero al servicio del Tribunal de Cuentas, órgano constitucional en que el Magistrado desempeña además funciones jurisdiccionales, es obligada por expresa disposición legal y desde la perspectiva de la colaboración debida entre poderes y órganos constitucionales, haciendo especial mención del Voto particular formulado por uno de los Vocales del CGPJ.

Concluye que la resolución recurrida no sólo contraviene de plano los preceptos invocados de la LOPJ, así como la jurisprudencia consolidada que avala el carácter antiformalista del procedimiento administrativo, sino que también vulnera los artículos 9 y 23.2 de la Constitución, por lo que concurre una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 a) de la LPACAP -por tratarse de un acto que lesiona gravemente derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional- o, subsidiariamente, de anulabilidad que, en cualquier caso, deben desembocar en la estimación del presente recurso en los términos que se interesan en el suplico de la demanda.

TERCERO.- Alegaciones y pretensiones de la parte demandada.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene -también en síntesis- que el demandante fue nombrado Consejero del Tribunal de Cuentas mediante Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 11 de noviembre de 2021 y que, por tanto, ese es el momento relevante a efectos de la declaración administrativa de servicios especiales, cuya finalidad es la de facilitar el tránsito del puesto de trabajo que ocupa en ese momento el funcionario público al nuevo cargo político; por eso, la única situación relevante es la que efectivamente ocupaba el funcionario en el momento del nombramiento para el cargo político, siendo irrelevantes aquellas situaciones posibles pero no actuales o que no se habían hecho efectivas en el momento del nombramiento para el cargo político (en este caso, la posibilidad de reingresar a la Carrera Judicial). Se trata de un requisito que responde a la propia lógica de la situación administrativa de servicios especiales y la LOPJ lo da por supuesto (así, el artículo 353 LOPJ dispone que la situación de servicios especiales se declarará con efectos desde el momento en que se produjo el nombramiento correspondiente).

Por ello, prosigue, la única situación a tener en cuenta a efectos de la declaración de servicios especiales en casos como el presente es la que ocupaba el demandante en el momento en que se dicta el Acuerdo de 11 de noviembre de 2021 por el que el Congreso de los Diputados le designa Consejero de Cuentas; si en ese momento se hubiese encontrado ocupando un puesto de trabajo de la Carrera Judicial, el demandante habría sido declarado en servicios especiales en la misma; sin embargo, no fue así ya que en el expediente administrativo se encuentra acreditado que en el momento de producirse ese nombramiento el demandante no se encontraba ocupando un destino correspondiente a la Carrera Judicial, sino desempeñando un puesto de trabajo en su condición de miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, por lo que deberá ser en ese Cuerpo y en la Administración del Estado en el que se le declare en la situación de servicios especiales y no en la Carrera Judicial.

Añade que en la demanda no se aporta ningún precedente en que haya sido declarado en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial algún miembro de la misma que, en el momento de su nombramiento para un cargo político, se encontrase desempeñando un puesto de trabajo en otro Cuerpo funcionarial y en otra Administración Pública; y, tampoco se nos proporciona ningún ejemplo de la situación inversa, esto es, que haya sido declarado en la situación de servicios especiales en el Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado o en algún otro Cuerpo funcionarial algún miembro de los mismos que, en el momento de su nombramiento para un cargo político, se encontrase ocupando alguno de los destinos propios de los miembros de la Carrera Judicial.

Indica también que el voto particular al Acuerdo recurrido no ha tenido en cuenta la argumentación expuesta y se ha situado en la perspectiva contraria a la legalmente procedente, pues ha olvidado que la situación de servicios especiales constituye una situación de privilegio ( STC 99/1987) que, como todo privilegio, ha de ser objeto de interpretación y de aplicación restrictiva.

Por otra parte, afirma que el reingreso al servicio activo en la Carrera Judicial solicitado (al amparo del artículo 356.a) de la LOPJ que, sin embargo, se ocupa de la excedencia voluntaria) es un puro medio para conseguir acceder de forma artificiosa a la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial, y que no existe el menor propósito del demandante de reingresar al servicio activo en la Carrera Judicial, ni de tomar posesión en ningún destino de la misma, ni ello sería posible mientras fuese Consejero del Tribunal de Cuentas, como pone de manifiesto la resolución impugnada.

Por todo ello y, tras remitirse a la propuesta del Servicio del Personal Judicial, concluye solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.- Hechos acreditados.

Para resolver la cuestión planteada en este recurso es imprescindible tener en cuenta los siguientes hechos que aparecen acreditados en las actuaciones:

(i) El recurrente, magistrado, fue declarado en situación de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, al reincorporarse al servicio activo en el Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, mediante acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 20 de febrero de 2020.

(ii) El 11 de noviembre de 2021, por acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados fue nombrado consejero del Tribunal de Cuentas.

(iii) El 17 de noviembre de 2021 fue nombrado, tomó posesión y cesó en el puesto de vocal asesor del Ministerio de Defensa.

(iv) El 18 de noviembre de 2021 fue publicado en el BOE su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas.

(v) El 19 de noviembre de 2021 el Sr. Alonso presentó en una oficina de Correos de Madrid escrito dirigido al CGPJ -que tuvo entrada en éste el 23 de noviembre de 2021- comunicando que se encontraba en la situación administrativa de excedencia voluntaria prevista en el artículo 356.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y que había cesado como vocal asesor (puesto de nivel 30, en cuanto funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) en el Ministerio de Defensa, con motivo de su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas en virtud de acuerdo de 11 de noviembre de 2021 del Pleno del Congreso de los Diputados (BOE de 18 de noviembre). Y solicitaba: en primer lugar, ser declarado en la situación administrativa de servicio activo en la Carrera Judicial conforme al artículo 356.b) de la LOPJ; y, en segundo lugar y como consecuencia de su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas, ser declarado en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial ex artículo 351.a) de la LOPJ.

(vi) El 24 de noviembre del mismo año y, con entrada en el registro del CGPJ en la misma fecha, añadió documentación a la solicitud. Y en relación con su situación señalaba: "Ha cesado en su puesto como funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado en el Ministerio de Defensa, con motivo de su nombramiento como Consejero del Tribunal de Cuentas (Acuerdo de 11 de noviembre de 2021, del Pleno del Congreso de los Diputados, BOE de 18 de noviembre, cuya copia acompaña) y ha tomado posesión como Consejero del Tribunal de Cuentas". Y solicitaba ser declarado en situación de servicio activo conforme al artículo 356.b) LOPJ y ser declarado en la situación de servicios especiales ex artículo 351.a) LOPJ como consecuencia del nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas.

(vii) El 23 de diciembre de 2021 presentó en el registro del CGPJ nuevo escrito manifestando que, con motivo de su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas, se encontraba en situación de servicios especiales en cuanto Administrador Civil del Estado, estando en situación de excedencia voluntario como magistrado. Y reiteraba su solicitud de: ser declarado en la situación de servicio activo, conforme al artículo 356.b) de la LOPJ; y, como consecuencia de su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas, ser declarado a continuación en la situación de servicios especiales, ex artículo 351.a) LOPJ. Y añadía una solicitud alternativa y complementaria: ser declarado directamente en la situación de servicios especiales como magistrado, conforme al tenor literal del artículo 353 de la vigente LOPJ y a una interpretación de la literalidad del artículo 351 de la LOPJ.

(viii) Esta última pretensión, articulada en la forma expuesta en el apartado anterior, es la que el recurrente ha incorporado al Suplico de su demanda, en el que solicita: como pretensión principal, ser declarado en la situación de servicio activo en la Carrera Judicial e inmediatamente en la de servicios especiales; y como pretensión subsidiaria, que se declare directamente en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial.

QUINTO.- La desestimación de la pretensión principal.

La primera de las pretensiones del recurrente, ser declarado en la situación de servicio activo en la Carrera Judicial e inmediatamente después en la situación de servicios especiales no puede ser acogida por esta Sala por una razón obvia: no es posible legalmente estar en situación de servicio activo en la Carrera Judicial como magistrado y, simultáneamente, ejercer como consejero en el Tribunal de Cuentas, porque esta posibilidad vulneraría frontalmente las previsiones de la LOPJ (véase al respecto el artículo 389) establecidas en garantía de la independencia e imparcialidad de actuación de los jueces y magistrados.

A este respecto cabe constatar, además, que la intención real del recurrente no es, pese a su solicitud formal, la de cesar en su cargo en el Tribunal de Cuentas para reincorporarse al servicio activo en la Carrera Judicial, sino la de permanecer en el ejercicio de su cargo de consejero en el Tribunal de Cuentas (él mismo reconoce, al folio 20 del expediente, que lo que solicita es un "reingreso virtual" en la Carrera Judicial y que lo que verdaderamente le interesa es ser declarado en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial).

Por lo tanto, la pretensión de alcanzar la situación de servicios especiales tras la previa declaración de reingreso al servicio activo no puede ser acogida.

SEXTO.- La desestimación de la pretensión subsidiaria.

I. El recurrente solicita con carácter subsidiario ser declarado directamente en la situación administrativa de servicios especiales, invocando en apoyo de su pretensión el artículo 353 LOPJ, que establece que la situación de servicios especiales se declarará de oficio por el Consejo General del Poder Judicial, o a instancia del interesado, una vez se verifique el supuesto que la determina, y con efectos desde el momento en que se produjo el nombramiento correspondiente. Y señala -en esencia- que ya sea por concesión directa de la situación de servicios especiales ex artículo 353 de la LOPJ, o mediando un reingreso, sin necesidad de tener u ocupar plaza, en aplicación del artículo 356.a) LOPJ, el reconocimiento de la situación de servicios especiales durante el mandato como Consejero al servicio del Tribunal de Cuentas, órgano constitucional en que el Magistrado desempeña además funciones jurisdiccionales, es obligada por expresa disposición legal y desde la perspectiva de la colaboración debida entre poderes y órganos constitucionales.

II. A esta interpretación se opone la Abogacía del Estado, que sostiene -en esencia- que el momento relevante a efectos de la declaración de servicios especiales es el del nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas, que es un requisito que responde a la propia lógica de la situación administrativa de servicios especiales y la LOPJ lo da por supuesto (y por ello, el artículo 353 dispone que la situación de servicios especiales se declarará con efectos desde el momento en que se produjo el nombramiento correspondiente).

También señala que la situación de servicios especiales constituye una situación de privilegio ( STC 99/1987) que, como todo privilegio, ha de ser objeto de interpretación y de aplicación restrictiva, y que no constituiría interpretación restrictiva sino extensiva el permitir -como pretende la demanda y apunta el voto particular- que la situación de servicios especiales se aplicase en otro Cuerpo y puesto de trabajo distintos al efectivamente ocupado por el funcionario en el momento de su nombramiento para un cargo político.

Y alega, además, que el escrito de demanda no nos aporta ningún precedente en que haya sido declarado en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial algún miembro de ésta que, en el momento de su nombramiento para un cargo político, se encontrase desempeñando un puesto de trabajo en otro Cuerpo funcionarial y en otra Administración Pública; y que tampoco se nos proporciona ningún ejemplo de la situación inversa.

III. Pues bien, vistas las alegaciones de las partes y examinada la regulación aplicable, la Sala considera que la pretensión subsidiaria del recurrente no puede ser acogida por las razones que expondremos a continuación. Veamos.

(i) En una primera aproximación podría parecer que esa pretensión pudiera tener favorable acogida por encontrar apoyo en el tenor literal de dos preceptos de la LOPJ: el 351.a), que dispone que los jueces y magistrados serán declarados en la situación de servicios especiales cuando sean nombrados consejeros del Tribunal de Cuentas; y el 369, que establece que el cambio de la situación administrativa en que se hallen los jueces o magistrados podrá tener lugar siempre que se reúnan los requisitos exigidos en cada caso sin necesidad de reingreso al servicio activo.

Con respecto al primero de ellos, conviene hacer una reflexión previa: una de las características típicas de las leyes es su vocación de generalidad, lo que determina que su finalidad principal sea la de atender a la regulación de las situaciones de hecho más frecuentes en la práctica.

Por ello, ha de tenerse en cuenta que, cuando la LOPJ establece en el artículo 351.a) que los jueces y magistrados serán declarados en la situación de servicios especiales cuando sean nombrados consejeros del Tribunal de Cuentas, está partiendo implícitamente de la premisa de que el juez o magistrado a quien se nombra se halla en la situación de servicio activo, porque ésta es la situación en la que se encuentran, con carácter general, los miembros de la Carrera Judicial durante su vida profesional. Esta es la interpretación lógica del precepto, dado que la de servicio activo es, indudablemente, la situación principal y preponderante entre los miembros de la Carrera Judicial, siendo las otras situaciones administrativas previstas normativamente absolutamente residuales desde una perspectiva cuantitativa.

Ahora bien, también es cierto que el precepto mencionado no prohíbe que pueda ser nombrado consejero del Tribunal de Cuentas un miembro de la Carrera Judicial que no se encuentre en situación de servicio activo en ésta.

Y, a este respecto, es claro que el citado artículo 351.a) no establece condición alguna -y, por tanto, tampoco la de que el interesado reingrese primero al servicio activo- para poder ser declarado en servicios especiales en la Carrera Judicial. Y también es claro que ese precepto no contempla como obstáculo para poder efectuar dicha declaración que el interesado, al tiempo de formular su solicitud, ya esté ejerciendo otro cargo o desempeñando otro puesto incompatible con el judicial (como el de consejero del Tribunal de Cuentas).

Por otra parte y, en coherencia con lo anterior, el artículo 369 de la LOPJ exige únicamente para poder realizar el cambio de situación administrativa -sea cual sea, no exclusivamente la de pase a servicios especiales- que se cumplan los requisitos establecidos en cada caso, expresando con meridiana claridad que para poder realizar el cambio de situación administrativa no es necesario el reingreso al servicio activo.

En consecuencia, siendo éstas las previsiones de la LOPJ, no debemos distinguir nosotros donde la ley no distingue. Por el contrario, debemos tener presente -haciendo un uso correcto de la interpretación sistemática- que carecería de sentido jurídico atender al contenido del primero de los preceptos mencionados sin tener en cuenta el del segundo.

(ii) Ahora bien, esa interpretación de los indicados preceptos no significa, necesariamente, que la pretensión subsidiaria del recurrente deba ser acogida, aunque esté acreditada la publicación en el BOE de su nombramiento y toma de posesión como consejero del Tribunal de Cuentas, y aunque -conforme a lo dicho- no sea necesario el reingreso al servicio activo para poder ser declarado en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial.

En efecto, esa declaración de servicios especiales no debe ni puede hacerse automáticamente como consecuencia de la publicación en el BOE del nombramiento y toma de posesión del interesado como consejero en el Tribunal de Cuentas; antes, el CGPJ debe comprobar que, en el tiempo transcurrido desde que aquél fue declarado en excedencia voluntaria en la Carrera Judicial hasta el momento en que formalizó su solicitud de pase a la situación de servicios especiales en dicha Carrera, no han surgido circunstancias obstativas que impidan efectuar la declaración de servicios especiales. De manera que, solo una vez comprobada la ausencia de esas circunstancias obstativas, la declaración de servicios especiales resultaría obligada para el CGPJ.

Pero, ocurre que en este caso el propio recurrente ha acreditado documentalmente que tras ser nombrado consejero del Tribunal de Cuentas ha sido declarado en situación de servicios especiales en el Cuerpo de Administradores Civiles del Estado; y esta es una circunstancia obstativa para poder ser declarado simultáneamente en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial.

En este sentido, no cabe olvidar que la situación de servicios especiales es, según reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial, una situación de privilegio que, como tal, ha de ser objeto de interpretación y aplicación estricta. Por ello, la normativa reguladora de los servicios especiales prevista específicamente para la Carrera Judicial ha de ser interpretada y aplicada bajo esa perspectiva.

A este respecto conviene precisar, además, que la situación de servicios especiales no deja de ser una suerte de ficción jurídica en virtud de la cual el legislador permite que la carrera profesional del interesado continúe "viva" y que, en definitiva, éste progrese en ella como si continuase en la situación de servicio activo, manteniendo los beneficios que le corresponderían de ordinario en tal situación (antigüedad, trienios, eventuales ascensos, etc.). Pero, precisamente por ello, no resulta admisible, conceptualmente, aplicar esa ficción jurídica y declarar a una persona en situación de servicios especiales en dos o más Cuerpos o Carreras simultáneamente y, mucho menos aún, cuando esa situación pretenda referirse a dos o más cargos o puestos de trabajo incompatibles entre sí por disposición legal.

Por tanto, la conclusión que alcanzamos en este caso es que la declaración de servicios especiales del interesado en el Cuerpo de Administradores Civiles del Estado constituye -mientras continúe vigente- una circunstancia obstativa para que el CGPJ pueda declararle en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial como consecuencia de su nombramiento como consejero del Tribunal de Cuentas.

Y, por ello, el acuerdo del CGPJ que denegó su pretensión subsidiaria de ser declarado directamente en la situación de servicios especiales debe considerarse ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.- Conclusiones y costas.

A tenor de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede desestimar el recurso y confirmar el acuerdo impugnado por ser conforme a Derecho.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 LJCA, no procede efectuar imposición de costas, dada la complejidad jurídica del asunto planteado.