Sentencia Contencioso-Administrativo 87/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8800/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación, ahora recurrida, dan noticia de los hechos que desembocaron en la actuación impugnada. Sólo se deduce de las mismas que entre los días 17 y 18 de mayo de 2021, se produjo la entrada súbita y masiva en DIRECCION022 de marroquíes, lo que dio lugar a que en agosto de ese año la Delegación del Gobierno en DIRECCION022 repatriase a los menores no acompañados. Unas repatriaciones se ejecutaron, otras quedaron paralizadas tras el auto de medidas cautelares de 16 de agosto de 2021 y respecto de las ejecutadas, no hubo actuación alguna para dejarlas sin efecto.

2. Al amparo del artículo 93.3 de la LJCA, consideramos oportuno integrar y completar esa sumaria narración de los hechos con lo que se deduce del expediente y de autos. Así, tenemos lo siguiente:

1º Que esa entrada masiva fue de unas doce mil personas, de ellas unos mil quinientos menores no acompañados, se produjo en el contexto de una crisis diplomática con Marruecos en la que este país decidió unilateralmente abrir la frontera terrestre con DIRECCION022. Esos menores fueron alojados en varias instalaciones habilitadas al efecto y quedaron, de conformidad con la legislación española, provisionalmente bajo la guarda de la Administración autonómica ceutí en centros provisionales de acogida dependientes de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022. Esta situación se prolongó durante tres meses, sin que conste que las autoridades españolas, estatales o autonómicas, incoaran expedientes individualizados tendentes a determinar las circunstancias y necesidades de cada uno de los menores.

2º Ante esta situación, la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 solicitó a la Delegación del Gobierno aplicar directamente el artículo 5.1 del Acuerdo de cooperación y, el 11 de agosto de 2021, hubo un encuentro en la zona neutral de la frontera del DIRECCION002 entre representantes de Marruecos y España para ese retorno de los menores, conforme al Acuerdo de cooperación con el Reino de Marruecos, de 6 de marzo de 2007, y entrega a sus familiares con las máximas garantías o, en caso de no ser posible, a la entidad DIRECCION001 . También comunicaron que tenían disponibles herramientas de protección en el centro de menores de DIRECCION003, en la provincia de Tetuán.

3º El 13 de agosto la Delegación del Gobierno ordenó a la Jefatura Superior de Policía de DIRECCION022 que se realizasen todas las actuaciones pertinentes para el traslado de los menores a Marruecos, adjuntando un listado de menores acogidos. Para ello, fueron conducidos por la Policía Nacional hasta el puesto fronterizo marroquí y entregados a la Policía de Marruecos. Esta operación de retorno se efectuó en grupos de varias decenas de menores no acompañados cada uno. No consta que por parte de las autoridades españolas se realizara ningún otro trámite o diligencia, más allá de tomar nota de los nombres de los menores retornados. Tampoco consta que las autoridades marroquíes o las familias de los menores hayan formulado ninguna queja, ni hayan denunciado vulneraciones de normas internacionales.

3. La actuación administrativa se impugnó por la Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores, actuando en su propio nombre y en el de doce de los menores retornados por los trámites del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales invocándose -en lo que ahora interesa- el artículo 15 de la Constitución. Se alegó que se impugnaban unas repatriaciones, ejecutadas o intentadas, constitutivas de vía de hecho al realizarse al margen artículo 35 de la LOEx, en relación con los artículos 189 a 195 del ReLOEx.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

1. Comienza la sentencia de primera instancia rechazando las diversas causas de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, en concreto sostuvo que no estaba acreditada la identidad de los menores luego no consta que sean los mismos que promovieron el pleito; también rechaza que carecieran de capacidad para comparecer en juicio y que fuese defectuosa su representación. En cuanto al fondo, estimó "sustancialmente" la demanda pues de la misma rechaza la pretensión indemnizatoria; y destaca dos circunstancias: que se impugna una actuación material constitutiva de vía de hecho y que la impugnación es por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales.

2. Expone así qué es una vía de hecho y señala que, a efectos procesales, los recurrentes identificaron como vía de hecho las repatriaciones litigiosas, tanto ejecutadas como las intentadas. En ellas se omitieron las exigencias procedimentales previstas en la LOEx y ReLOEx, cuyo cumplimiento no exime el Acuerdo de cooperación pues su artículo 5.1 exige que las repatriaciones se efectúen " con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño", lo que nos reenvía a esa normativa.

3. En cuanto a la infracción de los derechos fundamentales, estima sólo la del artículo 15 de la Constitución y recuerda que el procedimiento de repatriación busca satisfacer el interés superior del menor, de ahí que si se omite se infrinja tal derecho fundamental en cuanto al derecho a la integridad física y moral. Tal infracción es tanto formal -no hubo procedimiento alguno-, como material por la ausencia de trazabilidad del expediente de repatriación.

4. Añade que para infringir el artículo 15 de la Constitución basta que exista un riesgo relevante de que pueda producirse. En este caso, concurre el riesgo de que los menores no acompañados quedasen en situación de abandono tras ser repatriados al no existir informe sobre la conveniencia de una efectiva reagrupación familiar, ni determinarse en qué condiciones quedarían tras su entrega al país de origen, luego si se entregarán a su familia natural o a algún familiar cercano o si alguna institución nacional se haría cargo de su guarda y custodia, no constando aceptación expresa escrita al respecto.

5. En el fallo, aparte de lo que hemos expuesto en el anterior punto 1 de este Fundamento de Derecho, se resuelve lo siguiente tras el auto de 11 de marzo de 2022 de rectificación: se ordena a la Delegación del Gobierno que cese en la actuación considerada como vía de hecho y que adopte las medidas necesarias para el retorno de los demandantes.

TERCERO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CASACIÓN.

1. Recurrida esa sentencia en apelación, la ahora impugnada la confirma y se remite en cuanto al fondo a la sentencia de la misma Sala de apelación de 23 de junio de 2022 (recurso de apelación 555/2022), que está impugnada en el recurso de casación 6480/2022.

2. Parte de que se incurrió en una vía de hecho pues entre esa entrada por la frontera de DIRECCION022 y la repatriación de los menores no acompañados, transcurrieron tres meses sin que se siguiese procedimiento alguno conforme al artículo 35 de la LOEx y artículos 189 a 195 del ReLOEx.

3. Coincide con la sentencia de primera instancia en que el riesgo relevante para la integridad física o moral no precisa consumación, pues para la infracción de ese derecho fundamental basta probar una situación objetiva de peligro de esos bienes jurídicos fundamentales. Esto fue lo que ocurrió en el caso de autos pues la Administración imposibilitó el seguimiento de trazabilidad de las medidas de retorno al individualizarse los expedientes de retorno por cada menor.

4. El artículo 5.1 del Acuerdo de cooperación no desplaza, excepciona, ni sustituye la legislación interna e internacional sobre retorno de menores no acompañados, sino que la complementa o implementa.

CUARTO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. La Abogacía del Estado comienza reproduciendo la exposición de motivos del Acuerdo de cooperación y sus artículos 1 a 5; también el artículo 35 de la LOEx en relación con el artículo 96 de la Constitución, y el artículo 1.5 del Código Civil más los artículos 23, 28 y 29 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (en adelante, Ley 25/2014) y, en fin, se remite a los artículos 189 a 198 del ReLOEx.

2. Respecto del auto de admisión propone -porque no lo recoge- que en casación nos pronunciemos sobre la falta de legitimación activa tanto de la letrada que actúa en supuesta defensa de los doce menores, como de la Coordinadora de Barrios y de la Fundación Raíces, cuestión que fue tratada en la sentencia impugnada.

3. Sostiene que la letrada carece de legitimación porque los menores ya están con sus padres en Marruecos, parece desconocer su paradero y estaría actuando sin el consentimiento de los progenitores o de la entidad marroquí que haya asumido su tutela, luego carece de representación legal o voluntaria, siendo insuficientes las designaciones letradas aportadas en la fase de medidas cautelares.

4. Respecto de las otras dos entidades, no cabe aceptar su legitimación pues el artículo 19.1.b) de la LJCA es aplicable a la "defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos", mientras que en autos se invoca la infracción de unos derechos fundamentales individuales, sin que sea admisible la autolegitimación que se han otorgado esas entidades.

5. Seguidamente expone que la ejecución de la sentencia impugnada obligaría a pedir a Marruecos la entrega de los menores a España cuando ya están bajo la cobertura de sus progenitores o de las instituciones marroquíes, sin que conste que Marruecos, o los padres o la entidad de tutela marroquí, lo hayan solicitado. Se plantearía así un problema de inejecución que llevaría a un conflicto diplomático, todo derivado por los recursos promovidos por quienes carecen de legitimación.

6. A partir de los hechos deducibles de autos, recuerda que la entrada masiva desde Marruecos por Ceuta se produjo cuando estaban rotas las relaciones diplomáticas entre España y Marruecos, lo que impedía el inicio del procedimiento de retorno según el artículo 191 del ReLOEx; en concreto, no era posible obtener el informe consular previsto en artículo 191.3, de ahí que la Ciudad Autónoma de DIRECCION022, que tenía la tutela de los menores, solicitase su retorno aplicando directamente el Acuerdo de cooperación.

7. El Acuerdo de cooperación válidamente celebrado entre los Reinos de España y Marruecos, sustituyó al Memorándum de 2003, está vigente desde 2012, forma parte del ordenamiento jurídico español y tiene por objeto la prevención y el retorno de los menores de edad no acompañados. La remisión que el artículo 5.1 hace a la legislación española debe entenderse en su lógica: "no supone una derogación de la misma" (sic) sino que es una garantía supletoria porque, de otra forma, quedaría en memorial de intenciones; seguidamente sostiene que " es un tratado internacional que...afecta o modifica la legislación de extranjería"

8. En este caso, para el rápido retorno de los menores, la aplicación directa del Acuerdo de cooperación era la forma válida ante la crisis diplomática existente. Es cierto que su artículo 5.1 se remite a la "observancia estricta de la legislación española" pero no lo limita a la misma y lo extiende a " las normas y principios del derecho internacional y lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño".

9. Al no poder aplicarse el ReLOEx, por "legislación vigente" debe entenderse el Acuerdo de cooperación y los principios que inspiran la legislación protectora de los menores. Por tanto, si el artículo 5.1 del Acuerdo de cooperación se remitiese sólo a la legislación de extranjería, así se habría dispuesto, pero al no hacerlo " no puede atribuirse un efecto limitativo a la expresión cuando el término legislación española es por su propia naturaleza genérica". Con esta base invoca la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 9 prevé la no separación del niño de sus padres y en el artículo 10 que los Estados velarán por la reunificación de la familia.

10. Insiste en que la ejecución del retorno se concertó y coordinó con Marruecos, garantizando el respeto del interés superior de los menores y su integridad física y moral, así como la protección familiar, todo con el apoyo de la entidad marroquí DIRECCION001 . Además, se realizó en ejecución de los acuerdos con la Ciudad Autónoma de DIRECCION022, competente para la tutela y asistencia social de menores no acompañados y, antes de iniciar cada retorno, se comunicó esa actuación al Ministerio Fiscal. Detalla cómo el retorno se acordó y coordinó entre las autoridades marroquíes y españolas, confirmando Marruecos que los menores serían entregados a sus familiares con las máximas garantías y, si no fuera posible, a DIRECCION001 , teniendo herramientas de protección en el Centro de Menores de DIRECCION003, en Tetuán. Finalmente, fue supervisado por un equipo multidisciplinar del 13 al 16 de agosto de 2021.

11. Se garantizó la integridad y trazabilidad del retorno concertado pues del expediente se deduce que se efectuó conforme a lo acordado por las Autoridades de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022, se informó a la Fiscalía de Ceuta que las medidas de retorno no afectaban a los menores que tuviesen la consideración de vulnerables. No fue masivo o indiscriminado sino limitado a grupos de 15 menores y la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 informó que supervisó el retorno acompañados por la Policía Nacional y Local, que verificó que en el proceso de entrega las autoridades marroquíes realizaron una entrevista individual y una identificación inequívoca mediante las huellas digitales de los menores, que localizaron el domicilio y la familia de cada menor con la colaboración del menor, y que se realizó en el caso de algunos menores sobre los que no coincidía su identificación. Todos fueron acompañados a DIRECCION001 con apoyo de educadores especializados, antes de reintegrarlos a sus familias.

12. En consecuencia, los principios generales del artículo 35 de la LOEx se cumplieron y lo que no se tramitó, porque no era exigible legalmente y las circunstancias lo impedían, fue el procedimiento específico establecido del artículo 35 de la LOEx, que se basa en la celebración de acuerdos de colaboración con los países de origen y de lo previsto en ese precepto destaca que no había dudas sobre la minoría de edad y los menores estuvieron bajo la tutela de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022, con conocimiento del Ministerio Fiscal; lo único que no pudo cumplirse fue el informe consular sobre las circunstancias familiares por la ruptura de las relaciones diplomáticas luego restablecidas.

13. Con base en lo expuesto, aparte de declararse la falta de legitimación de los ahora recurridos, sostiene como pretensión casacional la que hemos reproducido en el Antecedente de Hecho Séptimo de esta sentencia y recuerda que, al preparar el recurso de casación, aportó al amparo del artículo 271.2 de la Ley 1/2000, de 4 de enero, de Enjuiciamiento Civil, diversos documentos que prueban que los menores fueron retornados con pleno respeto al principio del interés superior de los menores y a su integridad física y moral.

QUINTO.- LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Respecto de la falta de legitimación activa que opone la Abogacía del Estado, sostiene lo siguiente:

1º Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de noviembre de 2021, esta Sala permite plantear cuestiones tratadas en la sentencia impugnada, no identificadas en el auto de admisión pero que guarden relación lógica. Sin embargo, el auto de admisión expresamente la excluyó y para soslayarlo, la Abogacía del Estado modifica los términos del debate.

2º Lo planteado es una cuestión de capacidad y representación, y recuerda que la Abogacía del Estado aceptó la legitimación activa de los menores y de las dos entidades recurrentes, y sólo aludió defectos de identificación, capacidad y representación; es más, al preparar el recurso de casación expresamente aceptó la legitimación de los menores, defendidos por la letrada designada como defensora judicial. Antes, en la instancia, se declaró que como no se había discutido la legitimación de las dos entidades ahora recurridas, la capacidad y representación de los menores era irrelevante a los efectos del fallo; y en apelación, la Abogacía del Estado nada dijo sobre la legitimación activa de esas entidades.

3º Rechaza que la defensora judicial de los menores no hubiera mantenido contacto con ellos, que actuase sin su mandato y consentimiento ni de sus progenitores, pues siempre ha actuado conforme a las reglas deontológicas y los estándares de protección de menores.

4º En cuanto a la legitimación de las entidades que actúan en defensa de los derechos de menores extranjeros, se remite a las sentencias del Tribunal Constitucional 183 y 184/2008. A efectos del artículo 19.1.b) de la LJCA, la protección de derechos y libertades de los menores extranjeros en España afecta por igual a todos los menores que cruzaron la frontera y potencialmente a todos los que lleguen no acompañados a nuestro país y así lo admite la propia parte recurrente.

2. En cuanto a la cuestión de interés casacional, los recurridos parten de la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2008 antes citada y respecto del Acuerdo de cooperación, no plantean cuestiones de legalidad ordinaria como tratado internacional al que le son aplicables los artículos 28 y 29 de la Ley 25/2014 ya citada, referidos a los principios de eficacia y deber de los poderes públicos de observar los tratados. Como Tratado que es, debe interpretarse según los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados (en adelante, la Convención), lo que omite la Abogacía del Estado.

3. La Convención fija como criterios de interpretación la buena fe conforme al sentido corriente atribuido a los términos de lo pactado, en su contexto (artículo 31.2 y 3), teniendo en cuenta su objeto y fin, elementos que deben contemplarse conjuntamente; además hay que estar a los medios de interpretación complementarios (artículo 32), innecesarios en este caso a la vista del artículo 5.1 del Acuerdo de cooperación que impone la obligación de observar el Derecho nacional e internacional aplicable, luego no desplaza al ordenamiento español (LOEx y ReLOEx), ni es aplicable autónomamente con base en el artículo 35.1 de la LOEx.

4. El artículo 191.1 del ReLOEx se remite a los trámites previstos "en los Acuerdos bilaterales suscritos por España sobre la materia", pero el Acuerdo de cooperación no establece un procedimiento de repatriación para supuestos excepcionales, como fue el caso de autos, luego hay que estar al ReLOEx por tratarse de dos conjuntos normativos cuya coexistencia es pacífica, constituyendo derecho de la Unión Europea conforme a la Directiva 2008/115/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de retorno).

5. Según las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), de 14 de enero de 2021, (Sala Primera, C-441/19), de 10 de septiembre de 2013 ( Sala Segunda, C-383/13), y de 11 de diciembre de 2014 (Sala Quinta, C-249/13), en todas las fases de la decisión de retorno hay que estar al "interés superior del niño", en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño (cfr. considerando 22, artículo 5), mediante una "apreciación general y exhaustiva" tras asegurarse de que haya una acogida adecuada en el Estado de retorno, oyendo "imperativamente" al menor y que, aunque se acuerde el retorno, no podrá ser expulsado (artículo 10.2); además, el expediente de retorno debe justificar y motivar el retorno para hacer posible el derecho a recurrir con asistencia jurídica.

6. Tales prevenciones, en especial en cuanto al derecho a ser oído, se recogen en las sentencias del Tribunal Constitucional 183 y 184/2008, de ahí que se reformase el artículo 35 de la LOEx del que trae su causa el vigente ReLOEx. También están recogidas en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión de 16 de noviembre de 2017 y en la Observación General nº 14 (2013) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas respecto de la Convención de Derechos del Niño.

7. Ninguna de las prevenciones y previsiones del artículo 35 de la LOEx fueron aplicadas: no hubo información consular, no se oyó a los menores, no hubo informe del servicio de protección ni una evaluación individualizada del riesgo tal y como exige la Observación General nº 14, y no se notificó la resolución que pudieran recurrir. A estos efectos, no cabe sustituir la información consular por una comisión bilateral ad hoc, de ahí que estuviésemos ante una vía de hecho y al prescindirse de esas garantías se vulneró el derecho de los menores a su integridad física y psíquica mediante su puesta en riesgo.

8. Rechaza también como contrario al Acuerdo de cooperación transferir a Marruecos la evaluación del interés superior de los menores: es contradictorio invocar la confianza respecto del Reino de Marruecos en el marco de una ruptura de relaciones diplomáticas que generó una crisis humanitaria, planteamiento que vaciaría de contenido las obligaciones de España con relación a la infancia, deduciéndose del artículo 15 de la Constitución velar por ese interés superior, de ahí que las sentencias de primera instancia y apelación declarasen su vulneración en coherencia con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

9. También rechaza que el artículo 35.5 de la LOEx rija para casos singulares y el Acuerdo de cooperación para devoluciones colectivas, que están expresamente prohibidas en el artículo 4 del Protocolo Cuarto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 172/2020, según la cual el canon de constitucionalidad del rechazo exige un procedimiento con determinadas garantías, entre ellas la individualización, a lo que se refiere también la Instrucción 6/2004, de la Fiscalía General del Estado, para salvaguardar los intereses del menor y evitar riesgos potenciales.

10. Con base en lo expuesto, sostiene que el recurso de casación debe desestimarse, proponiendo que la Sala declare en esta sentencia la doctrina que hemos transcrito en el Antecedente de Hecho Noveno y, en su caso, que planteemos la cuestión prejudicial en los términos transcritos en el Antecedente de Hecho Décimo.

SEXTO.- LAS ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL.

1. Tras exponer los hechos y citar la normativa aplicable, resume las alegaciones de la Abogacía del Estado, que plantea una cuestión ajena a la casacional como es la falta legitimación activa de la Coordinadora de Barrios y de la Fundación Raíces. Tal cuestión fue expresamente rechazada en el auto de admisión, por lo que no cabe realizar pronunciamiento alguno.

2. El Acuerdo de cooperación es claro en cuanto a la exigencia de la observancia estricta de la legislación española y así, el artículo 35 de la LOEx exige un verdadero procedimiento administrativo con los trámites previstos en esa norma y en el ReLOEx. Tal procedimiento se omitió, de ahí que se hable de vía de hecho.

3. Las especiales circunstancias no se ignoran, pero no justifican el incumplimiento de lo establecido en la LOEx. Tal omisión infringe el artículo 15 de la Constitución en lo relativo al derecho a "la integridad física y moral".

4. Sostiene de esta manera que el recurso de casación debe desestimarse, proponiendo que la Sala declare en esta sentencia la doctrina que hemos transcrito en el Antecedente de Hecho Noveno.

SÉPTIMO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Tal y como hemos expuesto en el Antecedente de Hecho Duodécimo de esta sentencia, este recurso fue señalado para el día 9 de enero, cuando otro recurso de casación -el 6480/2022- estaba señalado para el siguiente 16 de enero y, además, con celebración de vista. Por esta razón, el tribunal optó por suspender la deliberación, votación y fallo del presente recurso para hacerlo conjuntamente.

2. Añádase que ese otro recurso permitía una visión más completa del litigio por dos razones: en ese otro recurso ha sido parte recurrente la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 y el Ministerio Fiscal ha defendido su pretensión desestimatoria con mayor profundidad que en el presente. Por esta razón, optamos por transcribir los Fundamentos de la sentencia 86/2024, dictada en ese otro recurso lo que viene aconsejado, además, porque la sentencia de apelación aquí atacada se basa en la que ha sido objeto de recurso en esa otra casación.

3. Seguidamente, transcribimos esa sentencia 86/2024 y advertimos que las referencias a lo alegado por la defensa procesal de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 -que no es parte recurrente en autos- o a unos alegatos del Ministerio Fiscal que no coinciden con los resumidos en el anterior Fundamento de Derecho, obedecen a la razón antes expuesta: aplicamos a este recurso y reflejamos en esta sentencia lo razonado en esa otra. Estas son las razones:

" SEXTO.- Abordando ya el tema litigioso, esta Sala quiere comenzar manifestando que comprende perfectamente la gravedad de lo acaecido los días 17 y 18 de mayo de 2021 en DIRECCION022, así como el extraordinario reto que supuso tanto para el Estado como para dicha Ciudad Autónoma.

" Ello no significa, sin embargo, que la valoración de este episodio pueda ser la misma con respecto al momento inicial que a su prolongación durante tres meses, especialmente en lo que concierne al modo de afrontar -durante ese largo período- la situación de los menores y su retorno final a Marruecos. Es un hecho acreditado en la instancia que las autoridades españolas no incoaron ningún procedimiento administrativo durante todo ese tiempo, limitándose a custodiar a los menores y finalmente, tras el encuentro entre funcionarios de ambos países, a decidir su retorno a Marruecos sobre el único fundamento normativo del Acuerdo de 6 de marzo de 2007. En este sentido, como bien dice el Ministerio Fiscal, la invocación de circunstancias excepcionales por parte de los recurrentes resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración: lo que en un primer momento podría resultar comprensible dista de serlo cuando la situación se prolonga en el tiempo. De aquí que no quepa justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales.

" SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, no cabe ninguna duda de que el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 -independientemente de si debe ser caracterizado como acuerdo internacional administrativo o como tratado internacional sin ulterior adjetivación- forma parte del ordenamiento español. La discusión versa, más bien, sobre otro extremo: si el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo además seguir los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal).

" Que el Acuerdo de 6 de marzo de 2007, aun siendo una norma relevante y aplicable en el presente caso, no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores es muy claro, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, limitándose a regular las obligaciones recíprocas aceptadas por ambos Estados contratantes. Del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 se desprende, sin duda alguna, que España está facultada para decidir el retorno de los menores no acompañados a Marruecos y que este está obligado a aceptar dicho retorno; pero no se desprende que las autoridades españolas puedan actuar de plano en esta materia. Como en cualquier otra actuación administrativa, máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados. Que la actuación administrativa no puede nunca eludir el cauce procedimental es incluso un imperativo del art. 105 de la Constitución . En este sentido, la afirmación del Abogado del Estado sobre un pretendido procedimiento pactado para el caso por funcionarios españoles y marroquíes resulta, cuanto menos, sorprendente: los procedimientos administrativos no pueden surgir de la mera voluntad ad hoc de algún funcionario.

" La necesidad de complementar el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 con normas puramente nacionales viene, además, impuesta por el art. 5 de aquel, que dispone -como atinadamente señalaron las sentencias de instancia y de apelación- que el retorno de los menores no acompañados debe decidirse siempre con "observancia estricta de la legislación española". Y la legislación española en este caso solo podía ser la general en la materia, es decir, el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 . No consta que hubiera una normativa especial sobre los trámites a seguir para el retorno de personas, incluidos los menores no acompañados, en el supuesto de entrada masiva e ilegal en el territorio español. Si hubiese existido, tal vez se habría podido discutir cuál era la regulación aplicable; pero no es el caso. Así, debe concluirse que las autoridades españolas omitieron la preceptiva aplicación de los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 , de manera que su actuación se produjo prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido. Y ello, como es obvio, constituye una vía de hecho.

" A este respecto conviene hacer una aclaración: la distinción que el Letrado de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 traza entre "retorno asistido" y "repatriación" carece de justificación. Lo que hay en el presente caso es una devolución de los menores a Marruecos, cualquiera que sea la fórmula terminológica que se utilice; decisión que las autoridades españolas apoyaron en el Acuerdo de 6 de marzo de 2007. En otras palabras, el Letrado de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 no explica qué norma jurídica permitiría la devolución de menores no acompañados sin ajustarse a ningún procedimiento administrativo, independientemente de cuáles hayan sido las circunstancias de su ingreso ilegal en España. Y tampoco es convincente, en este mismo orden de consideraciones, su afirmación de que la legalidad española a que hace referencia el art. 5 del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 no puede ser el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 porque su versión actual es posterior a aquel: esta idea no solo resulta contraria a la interpretación usual de las remisiones normativas, que se entiende hecha a la norma vigente en cada momento, sino que conduciría además a la absurda conclusión de que España no podría modificar su propia legislación en la materia sin la aquiescencia de Marruecos.

" En fin, todo lo expuesto sobre la absoluta inobservancia de trámites procedimentales se ve reforzado por otra consideración, que de pasada menciona la recurrida en su escrito de oposición a los recursos de casación: el art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece de manera lapidaria que "quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros". Esta norma convencional ha sido ratificada por España y está publicada en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 2009. Forma parte del ordenamiento jurídico español. Pues bien, sin caer en alambicadas distinciones terminológicas -que, como se ha visto, resultan aquí irrelevantes- es lo cierto que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituye una expulsión colectiva de extranjeros; algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Frente a ello no cabe oponer que el retorno se produjo materialmente por grupos de pocas decenas, ni que se llevó una relación escrita de los nombres de los menores retornados: no por ello su salida del territorio nacional dejó de ser consecuencia de una decisión de las autoridades españolas indiscriminadamente relativa a todos ellos, por no mencionar que tampoco el hecho material de cruzar la frontera de vuelta a Marruecos fue individual.

" OCTAVO.- Una vez constatado que la actuación de las autoridades españolas fue una vía de hecho, es preciso examinar si la fundamentación de la sentencia impugnada es correcta también en lo atinente a la violación del art. 15 de la Constitución , pues no toda vía de hecho es necesariamente atentatoria contra los derechos fundamentales. Y este es un punto crucial, dado que este caso se ha sustanciado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

" Esta Sala considera que la excelente exposición del Ministerio Fiscal sobre el significado y alcance del derecho fundamental a la integridad física y moral, apoyada en un detenido análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no admite réplica. A la luz de las sentencias por él citadas, es claro que la integridad física y moral es vulnerada también cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico; algo que en el presente caso no puede negarse que ocurriera, habida cuenta de que, como verificaron las sentencias de instancia y de apelación, la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores, ni mucho menos una comprobación de sus circunstancias individuales. Así las cosas, es perfectamente ajustado a Derecho que la sentencia impugnada aprecie una violación del art. 15 de la Constitución .

" Frente a ello no resulta convincente la afirmación del Letrado de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 de que los menores no llegaron a sufrir ningún menoscabo real y efectivo en su integridad física y moral. Incluso dejando al margen que -como se acaba de ver- la consumación del menoscabo físico o moral no es indispensable para que se conculque el art. 15 de la Constitución , la afirmación de dicho recurrente no se apoya en ninguna prueba, más allá del hecho de que España no ha recibido ninguna queja de Marruecos.

" NOVENO.- Esta Sala considera pertinente hacer alguna observación sobre ese último extremo. Tanto el Abogado del Estado como el Letrado de la Ciudad Autónoma de DIRECCION022 han insistido en que Marruecos no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se llevó a cabo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias.

" No será esta Sala la que ponga en duda la veracidad de todo ello. Pero sí debe subrayar que se trata de un dato irrelevante para la resolución de este litigio. La conformidad de Marruecos únicamente significa, en el plano puramente jurídico, que no considera que España haya infringido el Acuerdo de 3 de marzo de 2007. Pero no significa que la Administración haya actuado con observancia estricta de la legalidad española. La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes. Va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho.

" DÉCIMO.- Llegados a este punto, solo resta abordar la solicitud de la recurrida de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la llamada "Directiva de Retorno". Ocurre que la recurrida no ha mostrado de manera nítida que sea aplicable al presente caso, desplazando la normativa nacional en la materia; es decir, el Acuerdo de 3 de marzo de 2007, junto con el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 . Y tampoco esta Sala llega a esa conclusión tras la lectura de la "Directiva de Retorno". Es más: todo el debate procesal, desde la instancia hasta la casación, se ha planteado por las partes, incluida la recurrida, esencialmente en torno a las citadas normas del ordenamiento español. De aquí que no proceda plantear la cuestión prejudicial solicitada.

OCTAVO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Conforme a lo expuesto y en coherencia con lo resuelto en la sentencia 86/2024, declaramos, a los efectos del artículo 93 de la LJCA, lo que sigue:

"... que el retorno de los menores no acompañados en situación ilegal en España no puede basarse únicamente en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007, sino que debe ajustarse también la legislación española en la materia, especialmente en lo atinente a las garantías procedimentales. En el presente caso, la legislación española venía dada por el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 ..."

2. En virtud de todo lo expuesto, se desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.