Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8444/2021 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Don Sabino es enfermero, subgrupo A2 y personal estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud. Concurrió a la " convocatoria 2018 del procedimiento de reconocimiento de grado I en el sistema de carrera profesional del personal interino al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud" de 14 de marzo de 2018, convocatoria efectuada por resolución CVE-2018-2636 y en cuya Base Segunda.1 se exigía lo siguiente:

" Tener la condición de personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, en los cuerpos y categorías estatutarias previstas en el ámbito de aplicación del Acuerdo de carrera profesional, siempre que haya prestado servicios con vínculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente."

2. Don Sabino acreditó cinco años de servicios en instituciones del Sistema Nacional de Salud, pero no en el Sistema Cántabro de Salud, razón por la que para completarlo, pidió que se le computasen los años servidos en los servicios de salud extremeño, castellano-leonés, aragonés y cántabro, y que se computasen también los servicios prestados como contratado laboral.

3. La Administración ahora recurrente lo rechazó por no cumplir con las bases y con lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria (en adelante, Ley cántabra 9/2010), que dice lo siguiente:

" Con efectos de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida, lo dispuesto en los artículos 56 y 61.2.e) de la presente Ley resultará de aplicación al personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, siempre que haya prestado servicios con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente."

4. Recurrida jurisdiccionalmente, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda: anuló el acto impugnado pero limitando sus efectos y declaró el derecho del demandante a que se tramitase de nuevo su solicitud y se valorasen todos los servicios invocados que fueron excluidos y se le reconociese, en su caso, el grado I de carrera profesional.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia ahora impugnada confirma en apelación la de primera instancia, cuyos razonamientos asume. En la parte que reproduce el juez a quo partía de que don Sabino desempeña un puesto equiparable al de los enfermeros fijos en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, sin concurrir razones objetivas para un trato diferente pues desempeña un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo. Tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña, inaplicó lo previsto en las Base Segunda.1 de la convocatoria.

2. Invoca nuestra sentencia 1592/2018, de 7 de noviembre (casación 1781/2017). En ella dijimos que el artículo 70.2 del Reglamento General -en lo que ahora interesa- de Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (en adelante, y aquí, RPP), es aplicable tanto a los funcionarios de carrera como a los interinos.

3. Recuerda además la Sala de apelación que en esa sentencia consideramos que esa igualdad viene impuesta por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco).

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. En su recurso de casación el Gobierno de Cantabria rechaza la aplicación de nuestra sentencia 1592/2018 antes citada pues lo que en ella se ventilaba era la equiparación de los funcionarios interinos a los funcionarios de carrera en cuanto al reconocimiento del grado de carrera profesional, lo que en autos no se discute. Lo que se discute es si los servicios objeto de reconocimiento pueden haberse realizado en otros servicios de salud que no sean el cántabro, lo que rechaza.

2. Sostiene así que la sentencia infringe el artículo 40.2 del EMPSS pues la carrera profesional supone el derecho a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y un tercer elemento determinante: el " cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios". Esa referencia a la organización en la que se prestan los servicios determina la exclusión de los prestados en otra organización.

3. Tal previsión legal la recoge también el artículo 41.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, ley de Cohesión), y el artículo 37 de la Ley 44/2003, de Ordenación de Profesiones Sanitarias en relación con su artículo 38.1.f) (en adelante, Ley de Ordenación). Responde a la realidad de que cada servicio de salud tiene su propia organización, metas, objetivos y su propio plan de salud con objetivos diferenciados, como es el caso de Cantabria y su Plan de Salud de Cantabria 2014-2019.

4. Finalmente, añade que el grado de carrera alcanzado implica un complemento retributivo para cuya percepción no puede valorarse el trabajo en otros Servicios de Salud.

CUARTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La cuestión de interés casacional objetivo exige pronunciarnos sobre si los servicios valorables para el reconocimiento de la carrera profesional deben ser sólo los prestados en el servicio de salud en el que se ha solicitado tal reconocimiento. A tal efecto, el auto de admisión identifica la norma que será interpretada: el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, EMPSS). Este precepto nos dice qué es la carrera profesional como derecho estatutario: "[l] a carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios."

2. En puridad, tal norma es ajena a la razón por la que a don Sabino no se le valoraron sus servicios y esa razón fue que no contaba con cinco años de servicios en el Servicio Cántabro de Salud y para completarlos pretendía añadir los años prestados en otros servicios de salud más los prestados como contratado laboral. Siendo estos los hechos, el término "servicios" se interpretará a los efectos de esta casación en un doble sentido para ajustar lo que nos plantea el auto de admisión -qué servicios cabe invocar- con lo ventilado en las instancias previas: dónde deben haberse prestado. Queda fuera de esta casación otro aspecto deducible de la Base Segunda.1 de la convocatoria y de la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010, en concreto, la exigencia de que esos servicios se hayan prestado "con vinculo de derecho administrativo", excluyendo los prestados con vínculo laboral.

3. Hechas estas precisiones, para resolver la cuestión de interés casacional partimos de que, ya se trate de funcionarios de carrera como de personal estatutario fijo, el reconocimiento del grado de carrera profesional forma parte del concepto "condiciones de trabajo" a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, luego las previsiones de lo que constituye la carrera horizontal son aplicables, como principio al empleado temporal, en este caso al personal estatutario interino. Esto no es controvertido y es jurisprudencia. Dentro de la regla general de equiparación, lo que ahora se plantea es si al personal estatutario interino puede reconocérsele el grado de carrera por servicios prestados en otro servicio de salud en el doble aspecto antes apuntado, lo que exige comparar en este punto ambos regímenes, el del personal estatutario fijo con el del interino.

4. Antes de continuar conviene apuntar que la cláusula 4 del Acuerdo Marco no exige a los ordenamientos nacionales una igualdad de trato absoluta entre ambos tipos de personal estatutario pues, de ser así, carecería de entidad, de sustancia propia, esa tipología de empleado público temporal, algo a veces olvidado. Que los ordenamientos nacionales pueden matizar ese trato lo confirma el EMPSS (artículo 9.5), que proclama para los interinos igualdad de trato pero " cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter de su nombramiento" y con exclusión " de los derechos inherentes a la condición de personal estatutario fijo"; o que los derechos individuales serán aplicables al personal temporal " ... en la medida en que la naturaleza del derecho lo permita" ( artículo 17.2); y lo mismo prevé el artículo 8.5 de la Ley cántabra 9/2010.

5. Y, en fin, tampoco está de más recordar que esta Sala también ha dicho en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (casación 6302/2018), a propósito del Acuerdo Marco que " es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva...Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad"

6. Dicho todo lo anterior, partimos de que la carrera profesional es un derecho individual del personal estatutario de los Servicios de Salud. Tratándose del personal fijo conviene recordar que el Sistema Nacional de Salud se organiza en servicios territorializados de manera que ese personal conjuga su derecho a la carrera con otro derecho, el derecho a la movilidad voluntaria [ artículo 17.1.e) del EMPSS]. Para conjugar ambos derechos la carrera profesional presenta elementos comunes para todos los servicios de salud, de ahí la posibilidad de homologación y de valoración, bien general o mediante convenios (cfr. artículo 39 de la Ley de Ordenación y artículos 37.2 y 40.1 y 3 del EMPSS); ahora bien, junto a los anteriores hay otros específicos de cada servicio de salud por referirse a elementos definidos por cada Comunidad Autónoma para el personal estatutario de su servicio de salud (artículo 40.1 y 2 del EMPSS), y que no cabe invocar ante otro distinto.

7. En el caso del personal estatutario interino ya hemos apuntado que la jurisprudencia nos dice que, en sí, su temporalidad no justifica un trato diferenciado respecto del personal fijo, de ahí que se predique la igualdad de condiciones profesionales conforme al Acuerdo Marco, luego que se le reconozca dentro de la lógica de su estatuto, el derecho a la carrera profesional. Esa temporalidad no impide un trato igual a efectos de reconocimiento de progresión de grado y respecto de los servicios prestados en otro servicio de salud: ciertamente este personal no ejercerá el derecho a la movilidad, pero podrá haber adquirido unos conocimientos o experiencias valorables en otro servicio de salud a efectos de reconocimiento de grado de carrera y, como ocurre con el personal fijo, podrá haber otros elementos que no puedan valorarse por ser ajenos "a los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios" y que hace la convocatoria.

8. Abundando en esta idea añadimos que lo expuesto sobre la movilidad del personal fijo obedece a que su relación de servicios con el Sistema Nacional de Salud nace una vez y pervive hasta su extinción por alguna de las causas del artículo 20 del EMPSS, lo que le permite desarrollar una carrera profesional transitando por diversos servicios de salud. En cambio, el interino no forma parte de escala o cuerpo alguno y su relación de servicios existe y se actúa en tanto se le nombra para satisfacer una necesidad específica en un concreto puesto de un servicio de salud y cuando la causa del nombramiento finaliza, su relación de servicios se extingue. Ahora bien, durante el tiempo en que desempeñe una plaza y desarrolle su relación estatutaria de servicios puede consolidar elementos valorables a efectos de carrera profesional en igualdad de condiciones y efectos que el personal fijo.

9. Pero como hemos advertido en el anterior punto 2 de este Fundamento de Derecho, distinto de qué elementos de mérito cabe invocar a efectos de reconocimiento del grado de carrera es el elemento temporal, es decir, que a esos efectos se exija al personal estatutario interino determinados años en el servicio de salud en el que presta servicios temporales y que hace la convocatoria de reconocimiento de grado. En este punto, lo que se ventila ya no es la valoración de méritos adquiridos en ese u otro servicio de salud, sino la posibilidad de completar los años de servicios exigibles en el servicio de salud añadiendo el tiempo de servicios desempeñado en otro servicio de salud.

10. Pues bien, a efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco tal exigencia de vinculación temporal puede discriminar al personal estatutario interino respecto del fijo -que, no se olvide, es su término de comparación- si la convocatoria que se haga para este último lo que se le exige es un tiempo de servicios pero en el Sistema Nacional de Salud, no en el servicio de salud que convoca el procedimiento de reconocimiento de carrera, requisito así contemplado que opera por breve que sea el tiempo de servicios en el servicio de salud que convoca el procedimiento de reconocimiento de grado de carrera.

11. En consecuencia y conforme al artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la cuestión de interés casacional y declaramos lo siguiente:

1º Que tratándose de personal estatutario interino, a efectos del reconocimiento del grado de carrera profesional, es conforme con la cláusula 4 del Acuerdo Marco que el tiempo de servicio exigido para tal reconocimiento se acote al prestado en el servicio de salud que le nombra si esa limitación se prevé también para el fijo; pero será discriminatorio si para el personal estatutario fijo se prevé que el tiempo de servicios para progresar de grado se refiera al tiempo de servicios en el Sistema Nacional de Salud.

2º Que tratándose de personal estatutario interino respecto de los elementos integrantes de la carrera profesional del artículo 40.2 del EMPSS, cabe invocar también los adquiridos y consolidados en otro servicio de salud en el que prestó servicios con exclusión de aquellos conocimientos, experiencias o cumplimiento de objetivos que sean específicos del servicio de salud en el que se prestaron servicios mediante una relación estatutaria ya extinguida.

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO.

1. Lo declarado en el anterior Fundamento de Derecho nos lleva a desestimar el recurso de casación. Ciertamente la Sala de apelación ha confundido lo litigioso a la regla general que no se cuestiona: que el personal estatutario interino, igual que el fijo, puede obtener el reconocimiento de un grado de carrera profesional, ahora bien, la confirmación de esta sentencia viene dada en cuanto que hace suyos los razonamientos de la sentencia de primera instancia.

2. En efecto, en la primera instancia el juez a quo nos dice que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 impedía estimar la demanda y que al tiempo de entender que era contraria a la cláusula 4 del Acuerdo Marco, planteó la cuestión de constitucionalidad que se inadmitió por auto 116/2020. El Tribunal Constitucional consideró que lo controvertido debía resolverse en el ámbito de la normativa europea, bien inaplicando la ley cántabra o bien planteando una cuestión prejudicial. Ante ello el juez a quo recondujo el litigio y desde la convicción de que la citada ley es discriminatoria, inaplicó las bases de la convocatoria, luego la ley.

3. La sentencia de primera instancia se ajusta a lo declarado a efectos casacionales. Basta contrastar la convocatoria litigiosa con la simultánea para su personal estatutario fijo del Servicio Cántabro de Salud y que, como la litigiosa, se remite al Acuerdo de Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias, del 31 de octubre de 2017. Este Acuerdo prevé en su disposición adicional única que es aplicable al personal interino de larga duración, si bien al tiempo de firmarse tal extensión se hizo depender de una futura reforma legal que se materializó en la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010.

4. En ese Acuerdo para el personal fijo, y a efectos de reconocimiento de carrera profesional, se prevé que los servicios invocables lo son por unos periodos temporales mínimos no en el Servicio Cántabro de Salud, sino en el Sistema Nacional de Salud [cfr. apartado 4.1 en relación con el 5.d)], lo que tiene su correlato en la Base Cuarta 1. 3 y 4 de la convocatoria simultánea que se hizo para el personal fijo. Al excluir de tal previsión al personal estatutario interino de larga duración es por lo que se incurre en la discriminación que advirtió la sentencia de primera instancia, sin que se haya expuesto una razón que justifique la diferencia de trato entre dos grupos de personal en circunstancias análogas a los efectos de este litigio: el fijo y el interino de larga duración.

SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.