Sentencia Contencioso-Administrativo 1563/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 288/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. Posición de las partes.

La parte recurrente considera que siendo de aplicación al caso el art. 330.5.c) de la LOPJ goza de preferencia ex lege para ocupar la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, correspondiente orden civil con competencia en materia mercantil, dado su condición de especialista, pues existe en León un juzgado que realiza funciones exclusivas en materia mercantil, aunque para "bordear" o tratar de evitar los efectos de una sentencia del Tribunal Supremo que se dictó a mi favor, no aparezca en la planta judicial.

Ofrece la recurrente un relato de lo acontecido -añadimos negritas para resaltar aquellos pasajes que han de servirnos en los razonamientos que han de hacerse para, ya lo adelantamos, desestimar la pretensión actora-:

I.- Doña Natividad es magistrada especialista en asuntos propios de los órganos de lo Mercantil (documento 2).

II.- El acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 1 de diciembre de 2022 incluyo entre los destinos a cubrir como plazas de nueva creación una plaza de "Magistrado/a de la Audiencia Provincial de León, correspondiente al orden civil" (documento 3).

III.- La plaza en cuestión corresponde a una plaza de nueva creación recogida en la programación de 2022, creada por el Real Decreto 954/2022 de 15 de noviembre de 2022 que dispuso la dotación de "Una plaza de magistrado/a para la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León, correspondiente al orden civil, con conocimiento en materia mercantil" documento 4. (El acuerdo de especialización fue acordado por el Pleno del CGPJ con fecha 3 de noviembre de 2004 y publicado en el BOE de 30 de noviembre de 2004, documento 5).

IV.- Ninguno de los tres magistrados de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León: Doña Ana del Ser López, Don Ricardo Rodríguez López y Don Ángel González Carvajal, cuentan con la especialización de mercantil.

V.-Contra dicho acuerdo se interpuso el oportuno recurso de reposición ante el Consejo General del Poder Judicial en el que se solicitaba que se declare que el acuerdo es nulo porque la plaza tiene que reservarse a magistrado/a especialista en mercantil de conformidad con el artículo 330.5.c) LOPJ y se reconozca que la demandante ostenta una preferencia en su condición de especialista de lo mercantil, con base en el siguiente motivo:

El Tribunal Supremo se pronunció a favor de la demandante en la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 , que anulo la transformación del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León en Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de León y para mantener la decisión inicial han desnaturalizado el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León que de facto opera como un Juzgado Mercantil (formalmente no puede por la Sentencia del Supremo), siendo exponente de ello:

1.- Que el Juzgado mantiene su denominación en el edificio judicial de León como Juzgado Mercantil 1 de León.

2.-Que el Juzgado tiene una plantilla de cuatro funcionarios, el doble de la plantilla de un Juzgado de Instancia, porque la dotación inicial resulto insuficiente para tramitar los procedimientos concursales.

3.- Que en el reparto general de asuntos civiles se excluye el juzgado mercantil que reparte casi exclusivamente asuntos mercantiles.

4.- Que la cobertura de la liberación del Juez Decano en el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León estuviera prevista a través de comisión de servicio por magistrada especialista en asuntos de lo mercantil.

5.- Que en las Juntas de Jueces de León se identifique el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 como Juzgado Mercantil. Como en la Junta de Jueces de León de 22 de octubre de 2015, que excluye del reparto de jurisdicción voluntaria a los Juzgados de Primera Instancia n.º 8 (Mercantil) y n.º 10 (Familia) porque tienen asignadas competencias exclusivas (Mercantil y Familia), sin perjuicio de que alguno de estos expedientes, por su naturaleza, se incardine en esa competencia exclusiva.

6.-Que la propia Presidenta de la Audiencia Provincial de León en su memoria indique "En los Juzgados de Primera Instancia se ha registrado una media anual de 1.600 asuntos (en el reparto general de asuntos civiles se excluye el juzgado mercantil que reparte casi exclusivamente asuntos mercantiles y el juzgado 7 de condiciones generales, así como los dos juzgados de familia)." Y se refiera a este juzgado como "Juzgado de lo Mercantil" en su apartado 1.3.c y refleje literalmente lo siguiente: "Mantiene estable la situación de registro del año anterior (325 en el 2021, 393 en el 2020, respecto de los 674 asuntos en el año 2019, según estadística del Punto Neutro). Sin embargo, se trata de una situación meramente coyuntural por varias razones. Por un lado, las medidas de suspensión de plazos de presentación de concursos finalizarán pronto y tendrán su efecto en esta jurisdicción durante el año 2022. Tendrá efecto además la resolución de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 12 de junio de 2020 (asunto C-267/20 ) que pondrá fin a la suspensión de este tipo de procedimientos. Por tanto, será oportuno valorar la evolución a corto plazo para adoptar a tiempo medidas de refuerzo."

7.- Que el propio Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su memoria en lo relativo al partido judicial de León, refleje respecto al "Juzgado de lo Mercantil: vigilar los registros del Juzgado de lo Mercantil durante el año 2022 para tomar medidas de refuerzo en su caso".

Formalmente el Juzgado Mercantil de León no consta en la planta judicial porque el Tribunal Supremo ya se pronunció a favor de la recurrente en la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 , pero se ha mantenido de facto, y opera como un Juzgado Mercantil y esa situación excepcional debe tenerse en cuenta, porque, en caso contrario estaríamos ante un fraude de ley.

El recurso ha sido desestimado entendiendo que la norma aplicable a la plaza es el artículo 330.5 a) LOPJ , se acompaña certificación del acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 8 de febrero de 2023 y la resolución (documento 6 y 7) que es objeto de este recurso.

VI.-Por acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 2 de febrero de 2023 se resolvió el concurso de traslado, adjudicándose la plaza a Doña Tatiana (aspirante a la plaza que no ostenta la condición de especialista en materia mercantil). Se deduce recurso también contra este acuerdo, por ser consecuencia del anterior. (Documento n.º 8 y n.º 9)

VII. El Real Decreto 90/2023 de 8 de febrero, (BOE de 1 de marzo de 2023) por el que se destina a los magistrados y las magistradas como consecuencia del concurso resuelto por el expresado acuerdo, en el particular referido a la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª. Se deduce recurso también contra este por ser consecuencia del anterior (Documento n.º 10).

A la luz del relato fáctico realizado considera la recurrente que objetivamente debería de haber un Juzgado de lo Mercantil en León, haciendo las funciones del mismo el Juzgado de Primera Instancia n.º 8, como lo acredita los datos aportados, aludiendo que de no aceptarse su tesis se estaría produciendo un fraude de ley, art. 6.4 del CC, prohibido. Además añade razones de oportunidad de cubrir la plaza en disputa con un magistrado especialista por las necesidades de tener debidamente cubierta esta materia la Audiencia Provincial.

El Sr. Abogado del Estado cuestiona las pretensiones hechas valer por la parte actora, en el sentido de que en la hipótesis de darle la razón sólo podría accederse a que la plaza en disputa salga a convocatoria como plaza de especialista en mercantil. Por lo demás considera que los términos del art. 350. 5 c) LOPJ exige que haya un Juzgado de lo Mercantil creado de derecho, no de facto; sin que ninguno de los datos aportados supla este requisito.

La parte codemandada matiza el relato fáctico acompañado por la recurrente en el sentido de que la Sección 1.ª no conoce única y exclusivamente de los recursos contra las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia número 8 de León, sino también los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia del Partido Judicial de León (incluido el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 8) y por los Juzgados Primera Instancia de los distintos partidos judiciales de la Provincia de León. Aclara que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6.ª, de 30 de mayo de 2011 (Rec. 341/2010), estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la ahora demandante, rechazando la posibilidad de que en el partido judicial de León se procediera simultáneamente a la creación de un Juzgado de Primera Instancia y a la transformación en mercantil del Juzgado de Primera Instancia que anteriormente compatibilizaba las materias de lo mercantil, por lo que se dejó sin efecto la transformación del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de León en Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de León, por lo que no existe en la planta judicial de León Juzgado de lo Mercantil; además, el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León no tiene competencias exclusivas en materia mercantil, sino que compatibiliza las materias mercantiles con cuestiones del orden civil. Los hechos relatados por la recurrente en modo alguna pueden transformar la naturaleza de un órgano judicial por acuerdos adoptados en dichas Juntas, por un rótulo en la entrada del Juzgado.

En definitiva, defiende la parte codemandada que en la provincia de León no existe ni de hecho ni de derecho un Juzgado de lo Mercantil y que, a los efectos de la reserva que la recurrente pretende, el precepto transcrito se refiere expresa y precisamente a secciones de Audiencias Provinciales que conozcan de recursos contra resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil (no por Juzgados de Primera Instancia que compatibilicen el conocimiento de asuntos en materia mercantil con asuntos civiles ajenos a dicha materia mercantil -sean muchos o pocos-).

Recuerda que el art. 20 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre de Demarcación y Planta Judicial , el que faculta al gobierno para modificar el número y composición de los órganos judiciales establecidos en dicha Ley y también puede transformar juzgados de una clase en juzgados de clase distinta de la misma sede, cualquiera que sea su orden jurisdiccional ( art. 41 de dicha Ley ). En relación con los Juzgados de lo Mercantil, la norma citada, en su artículo 46 bis, faculta, asimismo, al Gobierno para que, dentro del marco de la respectiva Ley de presupuestos, oído el Consejo General del Poder Judicial, y en su caso la comunidad autónoma afectada, proceda de forma escalonada, mediante Real Decreto, a la constitución, compatibilización y transformación de Juzgados de Primera Instancia y de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción para la plena efectividad de la planta correspondiente a los Juzgados de lo Mercantil.

En este caso, como se ha indicado, el Gobierno, tras la referida Sentencia, no ha considerado oportuno crear un Juzgado de lo Mercantil en León ni transformar en Juzgado de lo Mercantil al Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León. Por ello, la naturaleza orgánica del referido Juzgado es la de un Juzgado de Primera instancia que compatibiliza sus funciones en el orden civil con el conocimiento de materias mercantiles. De nuevo se reitera que el carácter de un órgano jurisdiccional no depende de la proporción de asuntos del orden civil o en materia mercantil (materia mercantil que pertenece al orden civil) de los que conozca anualmente. En definitiva, por mucho que se esfuerce la recurrente, lo cierto es que la naturaleza del Juzgado al que se refiere es la que es y no la que la parte interesadamente pretende.

SEGUNDO. Posición de la Sala.

Como bien señala la parte codemandada, con cita de la Ley de Demarcación y Planta Judicial, los órganos judiciales en los que se ejerce la jurisdicción poseen naturaleza orgánica, lo que descalifica de raíz toda la argumentación de la parte recurrente, en tanto que las funciones y materias encomendadas, propias de las normas de reparto y organización interna, dentro del orden jurisdiccional correspondiente, en modo alguno altera la naturaleza orgánica del órgano en concreto. El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León, no es Juzgado Mercantil, como bien señala la parte codemandada.

Las razones expuestas por la recurrente carecen de relevancia alguna, alega en exclusividad como base jurídica presupuesto de su pretensión la concurrencia de un fraude de ley, art. 6.4 del CC, que imputa directamente al incumplimiento de una sentencia en la que la misma era interesada recurrente y que no consta que se opusiera a la ejecución llevada a cabo, y cuyo resultado no es otro que la realidad sobre la que debe afrontarse este pleito, esto es, no existe en la provincia de León Juzgado de lo Mercantil, no siéndolo, desde luego, el Juzgado de Primera Instancia n.º 8, por más que las competencias atribuidas sean casi en exclusividad de la materia mercantil, ni por tener un número de funcionarios superior o por la denominación con la que se refieren al mismo, todo lo cual carece de fuerza jurídica para alterar su naturaleza.

Sobre el particular controvertido se ha pronunciado este Tribunal Supremo.

Ya en la sentencia de 9 de octubre de 2013, rec. ord. 544/2012, en cuanto a lo que en este interesa, pues el núcleo del debate giraba en torno a otro problema, se dejó dicho -añadimos negritas-, que "En esencia toda la cuestión debatida se centra en si la plaza de la Audiencia Provincial de Huelva sacada a concurso en el impugnado y posteriormente adjudicada en él debía reservarse a magistrados especialistas de lo mercantil, condición que ostentan los recurrentes, o no debía operar tal reserva", procediendo a abordar la interpretación del art. 330.5.c) en su redacción por LO 19/2003, en esencia de parecido tenor al actual, "b) Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos", otorgándole especial relevancia a la referencia que se contiene sobre los Juzgados de lo Mercantil, "El foco del debate no se situaba en si, para la aplicación del art. 330.5.c) LOPJ , en la redacción a la sazón vigente, y a efectos de la referencia del precepto a los Juzgados, eran equiparables los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados que, sin ser Juzgados de lo Mercantil, tenían encomendado el conocimiento de las cuestiones mercantiles, en exclusiva respecto de otros Juzgados de la Provincia, aunque no en exclusiva el de esas cuestiones, sino unidas éstas a otras del orden civil de la Jurisdicción, pues el Consejo partía de tal equiparación"; en dicha línea distingue entre las resoluciones dictadas en el ámbito mercantil, por distintos órganos judiciales, de las resoluciones dictadas específicamente por Juzgados de lo Mercantil, "Al respecto debe indicarse que el supuesto es inequívoco en la precisión de tal referencia. No se refiere a resoluciones dictadas en materia mercantil por los Juzgados, sino precisamente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. La diferencia de supuestos no es intranscendente, pues hemos de insistir en que la interpretación extensiva de una ventaja legal otorgada a los especialistas de lo Mercantil, llevándola a un supuesto distinto del previsto estrictamente en la Ley, opera en desventaja de los no especialistas"; para a continuación poner de manifiesto la existencia de órganos con competencia exclusiva en lo mercantil y otros que además resuelven sobre cuestiones estrictamente civiles, "Ocurre que hay Juzgados de orden jurisdiccional y Secciones de las Audiencias Provinciales que conocen simultáneamente de materias propias de lo mercantil y de lo civil en general, y Juzgados y Secciones que conocen en exclusiva de materias mercantiles. En el primer caso la especialidad y la competencia del órgano no son coextensas, a diferencia del segundo. Y ello suscita el interrogante de si en el primer caso (que es el supuesto concernido por el art. 330.5.c) LOPJ) está justificada la ventaja que la Ley otorga a los especialistas en desventaja de los que no lo son puede atribuirse respecto de plazas en que una parte de la competencia ejercida no corresponde a la que es propia de la especialidad del especialista". Llegando el Tribunal Supremo a la conclusión siguiente: "Si a esas ventajas que la Ley les otorga, se añadiera la que se derivaría de la extensión del supuesto del art. 330.5.c) por la equiparación en su definición de Juzgados de lo Mercantil y Juzgados de Primera Instancia con competencias en materia mercantil, se estaría produciendo una intensificación de las ventajas de los especialistas de lo mercantil y de desventajas consecuentes de los que no lo son, que no tiene justificación en los elementos sobre los que se ha construido el sistema.

Ha de concluirse por ello que la referencia del art. 330.5.c) LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil cierra el paso a la posible inclusión en ésta de los Juzgados que orgánicamente no lo son".

Mutatis mutandi, no existe cuestión de que es preciso que se trate de Juzgados que orgánicamente sean Mercantiles, ex lege, por así contemplarlo la Ley a propósito, sin que exista opción alguna de comprender entre los contemplados en el citado 330.5.c), aquellos órganos que no lo sean, por más que las funciones que lleven a cabo sean las propias de las que normalmente se le asigna a los Juzgados de lo Mercantil y que lo definen. El juzgado de Primera Instancia n.º 8 de León, no es un Juzgado de lo Mercantil, por lo que expresamente está excluido del presupuesto que se contempla en la norma, la misma no le es aplicable. En esta línea se pronuncia en el sentido de que las "secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil", en su consideración estricta como tales, sin encajar en éste aquellos supuestos en los que la sección o secciones de la Audiencia Provincial conociera de resoluciones propias del ámbito mercantil dictadas no por Juzgados de lo Mercantil, sino por Juzgados del orden civil que resuelvan también cuestiones mercantiles, en la distinción que se hace en esta sentencia; esto es, se está refiriendo a aquella situación en la que coexistían en la jurisdicción civil juzgados del orden civil con competencias en el ámbito mercantil, en estos casos cuando la sección resolvía asuntos civiles incluidos los de materia mercantil procedentes de los juzgados de primera instancia, entraría en juego el apartado a), cuando existía un juzgado mercantil y la sección de la Audiencia resolviera sobre los asuntos procedentes de este juzgado, entraría en juego el apartado c)."

La sentencia de 27 de noviembre de 2015, rec 417/2014, analizando la sentencia de 9 de octubre de 2013, dice que la misma "se centró en una concreta cuestión, a saber, si a la hora de interpretar el artículo 330.5.c) tantas veces mencionado, en el extremo que se refiere a todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tal expresión ha de entenderse circunscrita estrictamente a las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil o si, por el contrario, incluye también a los Juzgados de Primera instancia con competencia en materia mercantil; a lo que la sentencia respondió en sentido negativo, considerando que el precepto debía ser interpretado de forma estricta de acuerdo con su enunciado, y restringiendo por tanto su aplicabilidad a las secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas únicamente por los Juzgados de lo Mercantil y sólo por estos."

Recogiéndose en la sentencia de 3 de octubre de 2022, rec. 325/2021, que "Sin embargo, no resulta acorde dicha distinción con el dictado de los citados preceptos, refiriéndose el apartado d) a los casos de una sección especializada y con competencia exclusiva en material mercantil al serle asignado el conocimiento en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil; el apartado a) regula el supuesto de secciones divididas por órdenes jurisdiccionales, sin más; el apartado b) trata del caso de secciones no divididas por órdenes jurisdiccionales; el apartado c), es, como se ha dicho en sentencias precedentes, un supuesto especial que se distingue de los generales en que una o varias secciones de las Audiencias Provinciales conocen en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, rasgo propio y característico de este supuesto que por el principio de especialidad otorga preferencia en su aplicación, cuando el supuesto a subsumir, aún pudiendo encajar en los supuestos generales, se le dota del requisito específico que conlleva la exclusión de los otros supuestos legalmente previstos, precepto por demás que se alinea con la evolución legislativa y lógica que también se recoge en el artº 329.4 de la LOPJ."

En definitiva, carece de fundamento jurídico la pretensión de la recurrente, ya se ha dicho, asentada en exclusividad sobre la base de un supuesto fraude de ley en la aplicación de una sentencia en la que fue parte la parte demandante como actora y consintió su ejecución, sin que conste que se opusiera o alegara motivo alguno de inejecución o de ejecución simulada, la llevada a cabo para su cumplimiento.

Todas estas razones debe llevarnos a desestimar la pretensión actora.

TERCERO. Sobre las costas.

La desestimación de la pretensión actuada, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, conlleva imponer las costas a la parte recurrente; si bien, en uso de la facultad que confiere el número 4 de ese mismo precepto, la imposición lo es hasta la cifra máxima de 2.000 euros más IVA que, en su caso, corresponda, 1000 euros a favor de cada una de las partes recurridas.