Sentencia Contencioso-Administrativo 1596/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7947/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. El Ayuntamiento de O Grove convocó un proceso selectivo para proveer interinamente, por razones de urgencia y necesidad, el puesto de técnico auxiliar de deportes, grupo C2, Escala de Administración Especial, subescala técnica, nivel 16, mediante concurso-oposición y lo adjudicó a doña Modesta.

2. Disconforme, don Juan lo impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, que en el procedimiento abreviado 294/2016 dictó la sentencia 163/2017, de 19 de octubre, estimando la demanda. Se ordenó retrotraer las actuaciones al segundo ejercicio del proceso selectivo para que se dictase una nueva resolución de acuerdo con las pautas que fija la sentencia.

3. Firme la sentencia, don Juan interesó su ejecución y el Ayuntamiento de O Grove promovió un incidente de inejecución por imposibilidad material de ejecutarla en sus propios términos, pues el proceso selectivo estaba vinculado a una subvención de duración determinada, ya consumada, luego no existía la plaza en cuestión.

4. Don Juan consideró que procedía la ejecución en su equivalente, lo que podría consistir, o bien en que se le nombrase funcionario interino para un puesto de trabajo de igual o similares características al ofertado, o bien que se le indemnizase con el equivalente a los salarios percibidos por doña Modesta, más cotizaciones y la consideración de los servicios prestados a efecto de futuros nombramientos o contratos.

5. El Juzgado dictó un auto en el que declara la imposibilidad material de ejecutar la sentencia conforme al artículo 105.2 de la LJCA y resuelve lo transcrito en el Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia, esto es, se le reconoce a don Juan una indemnización de 6000 euros en concepto de daño moral, más los intereses, cantidad que equivale alrededor del 10% de las retribuciones percibidas por doña Modesta. El auto fue recurrido en apelación por el Ayuntamiento de O Grove y confirmado por la sentencia ahora impugnada.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia ahora impugnada confirma el auto y, para ello, recuerda las pautas legales y jurisprudenciales sobre el derecho a la ejecución de sentencias como parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2. Destaca que las partes no cuestionan la imposibilidad material de ejecutar la sentencia y que don Juan solicitó ser indemnizado, luego lo controvertido se ciñe a la indemnización de 6000 euros por daños morales.

3. Respecto de que el auto haya incurrido en incongruencia extra petita, la sentencia admite que los jueces y tribunales quedan sujetos a las pretensiones de las partes, y en este caso no hay tal incongruencia pues don Juan sustituyó la ejecución de la sentencia en sus propios términos por su ejecución en un equivalente.

4. Aprecia que es razonable que el auto rechazase las alternativas resarcitorias expuestas en el punto 4 del anterior Fundamento de Derecho, lo que tampoco cuestionan las partes. Pero esto no impide al juez fijar una indemnización y así, el auto razona detalladamente que es un perjuicio que una sentencia estimatoria no sea ejecutable y recuerda que el Ayuntamiento de O Grove sólo alega incongruencia, pero no cuestiona la existencia de perjuicios morales para el ejecutante, que el auto tiene por probados.

5. Añade que tampoco hay incongruencia en la cantidad fijada, 6000 euros, al ser inferior a la que debería fijarse si se hubiese estimado alguna de las solicitudes del ejecutante en cuanto a la cuantía de la indemnización, luego no hay incongruencia ultra petitum ni extra petitum.

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Rechaza que la inejecutabilidad de una sentencia implique de forma ineludible un daño moral, apreciable de oficio por el juez sin necesidad de invocarlo ni pedirlo el ejecutante y, del mismo modo, fijar su cuantía. En este caso, el ejecutante ni lo pidió, ni fijó su importe, ni probó ese daño moral. Además, su pretensión fue de una indemnización por otros conceptos que el auto rechazó.

2. Se infringe el principio dispositivo de justicia rogada pues el daño moral no fue objeto del debate, todo con indefensión para el ayuntamiento y sin que lo resuelto tenga amparo en el artículo 105.2 de la LJCA. Además, se infringe la jurisprudencia que citó al preparar este recurso, tanto de otros Tribunales Superiores de Justicia como del Tribunal Supremo, y que exige para indemnizar por daño moral, que se reclame expresamente y se exponga su relevancia.

CUARTO.- LA OPOSICIÓN AL RECURSO.

1. No hay infracción de la normativa ni de la jurisprudencia que la interpreta. El artículo 105.2 de la LJCA no exige una petición expresa indemnizatoria para su reconocimiento, luego el órgano judicial puede concederla y así lo apreció el Juzgado.

2. El ejecutante sí interesó ser indemnizado y la reparación por inejecución comprende una doble vulneración de derechos fundamentales, por una parte, por razón del fondo del pleito y, por otra, respecto de la imposibilidad de ejecución. Es por tanto una petición incluida en la cuantía solicitada, a lo que añade que nunca sostuvo que no existiera el daño resarcible. La vulneración de derechos fundamentales implica necesariamente un daño moral, lo que hace rechazable que no obtenga ninguna compensación.

3. La cuantía de 6000 euros, aún inferior a la solicitada, se ha calculado razonada y prudentemente, sin que además tal cuantificación hubiera sido objeto de impugnación.

4. Las sentencias invocadas no guardan la similitud alegada, para lo que expone la diferencia entre la sentencia impugnada y esas otras que cita el ayuntamiento, además señala que habrá contradicción entre la sentencia impugnada y las de contraste si hay una identidad sustancial respecto de las posiciones de los litigantes, los supuestos de hecho, las pretensiones y sus fundamentos, lo que no es el caso.

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva que las sentencias se ejecuten en sus propios términos. Aun así, cabe que la satisfacción de tal ejecución resulte imposible, bien por razones materiales, o de hecho, como por razones jurídicas, en cuyo caso hay que estar al artículo 105.2 de la LJCA, como norma específica en este orden jurisdiccional, pero sin prescindir del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), como norma común a todos los órdenes jurisdiccionales.

2. De tales preceptos se desprende que la Administración -sin olvidar a un eventual codemandado- debe plantear esa imposibilidad, lo que da lugar a un incidente en el que el juez o tribunal lo primero que debe resolver es la concurrencia de la causa invocada que hace imposible ejecutar la sentencia en sus propios términos, obviamente tras oír a la parte ejecutante, esto es, quien ha obtenido la sentencia favorable; y como lo prioritario es ejecutar la sentencia, para ello el artículo 105.2 de la LJCA apodera al juez o tribunal para que "... adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria".

3. Estimado que es imposible ejecutar la sentencia en sus propios términos es cuando se plantea la segunda cuestión y que ahora centra nuestro enjuiciamiento: cómo se ejecuta en su equivalente, tanto si la imposibilidad es total como parcial. A tal efecto el artículo 105.2 de la LJCA prevé que, respecto de la parte en que sea imposible la ejecutoria se complete " fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno". Obviamente, si esta previsión expresa lo es para casos de imposibilidad parcial, con más razón si es total.

4. A los efectos de tal resarcimiento económico como ejecución en el equivalente, lo que pretenda el ejecutante podrá ser rechazado por el juez o tribunal, bien sea por razón de los conceptos o por la cuantía que integra la pretensión resarcitoria, pero sea en un aspecto u otro, o ambos, el resarcimiento es procedente pues estamos ante un derecho que nace ex lege, como se deduce de los términos imperativos -"fijará en todo caso"- que emplea el artículo 18.2 de la LOPJ.

5. Tal imperatividad se explica porque se trata de reaccionar frente a la lesión del derecho fundamental, imperatividad que también se deduce del artículo 105.2 de la LJCA. Conviene precisar que este precepto emplea la expresión "en su caso", expresión que debe entenderse en su justo sentido: que el resarcimiento procede para cuando, "en su caso", no pueda ejecutarse la sentencia en sus propios términos, en todo o en parte. Deducir de esa expresión que la indemnización no es preceptiva, como alega la recurrente, equivaldría a sostener que cabe que no se resarza nada, cuando lo cierto es que la ley presupone que hay un daño implícito y resarcible.

6. Constatada la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, estamos ante la privación de un derecho fundamental, una lesión que implica un daño que bien puede calificarse como moral, luego merecedor de una indemnización en la cuantía que razonadamente fije el juez o tribunal; tal juicio de razonabilidad la concreta tanto la LJCA y la LOPJ apelando a que la indemnización sea la "procedente" ( artículo 18.2 LOPJ), o "que proceda" ( artículo 105.2 de la LJCA).

7. Dicho lo anterior y siempre respecto de una ejecución en un equivalente económico como indemnización, la cuestión de interés casacional objetiva se nos plantea en términos fundamentalmente procedimentales y declaramos lo siguiente a efectos del artículo 93.1 de la LJCA:

1º Que una vez declarada la imposibilidad total o parcial de ejecutar la sentencia en sus propios términos, salvo que el ejecutante renuncie o no ejercite su derecho expresa o tácitamente, el juez o tribunal deberá procurar sustituir la ejecutoria por un equivalente económico. Así lo ordenan los artículos 105.2 de la LJCA en relación con el artículo 18.2 de la LOPJ.

2º Procedimentalmente, del artículo 105.2 de la LOPJ no se deduce que una inejecutabilidad de lugar a dos incidentes: uno para juzgar si, realmente, es imposible la ejecución total o parcial de la sentencia; y, seguidamente, firme la declaración de imposibilidad, un segundo incidente para concretar el alcance de la ejecución en el equivalente. El artículo 105.2 de la LJCA sólo prevé que la Administración plantee la inejecutabilidad en el plazo del artículo 104.2 y que con audiencia de las partes o, en su caso, interesados, el juez o tribunal juzgue sobre la imposibilidad, adopte las medidas para la mayor efectividad de lo juzgado y, en su caso -en el sentido expuesto-, fije una indemnización

3º La improcedencia de los conceptos o de las cuantías que invoque el ejecutante para integrar su derecho a ser resarcido no extingue su pretensión expresa: que se le resarza. Esto apodera al juez o tribunal para concretarla, llegado el caso, en una cuantía a tanto alzado o global que, ponderadamente, entienda procedente. Cómo se califique el daño resarcible -moral, pérdida de oportunidad, etc.- es en buena medida secundario, pues declarada la imposibilidad de ejecutar lo sentenciado, por mandato legal debe resarcirse al ejecutante.

4º De resarcirse por "daño moral", en puridad no es preciso probarlo pues va implícito en la frustración del derecho fundamental a la ejecución de la sentencia en los propios términos; ahora bien, al concretar el resarcimiento en una cantidad a tanto alzado, el juez o tribunal debe dar razón de cómo llega a esa cuantía y que con ella como equivalente, no obtiene el ejecutante ni un beneficio superior al que se derivaría de la ejecución de la sentencia en sus propios términos, ni superior a lo que pretendió como equivalente.

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO.

1. Lo expuesto lleva a confirmar la sentencia impugnada. Partimos de que no está en cuestión ni la imposibilidad cierta de ejecutar la sentencia en sus propios términos, como tampoco se discute la improcedencia de los conceptos indemnizables que planteó don Juan y, en su pretensión subsidiaria, su cuantificación. Lo vinculante para el juez es que el ejecutante ha ejercido una pretensión resarcitoria por la ablación del derecho fundamental a la ejecución de la sentencia firme que le es favorable, pretensión a la que no ha renunciado y cuyo resarcimiento ordena el artículo 105.2 de la LJCA.

2. Con esa premisa, la sentencia impugnada -y antes el auto apelado- dan razón de la cuantía en 6000 euros por daño moral. En concreto el auto explica cómo llega a esa cuantía, luego esa cuantificación no responde a un criterio arbitrario y en sí es válido: lo fija en 6000 euros como 10% de lo reclamado por el ejecutante, lo que no es sino la justificación de una cuantía global, luego no "un loable subterfugio" para hacer justicia, como afirmó el Ayuntamiento de O Grove en apelación.

3. A los efectos que interesan a este recurso, resaltamos que el Ayuntamiento de O Grove se limitó a promover el incidente de inejecución y nunca se pronunció sobre qué cuantía sería aceptable como resarcimiento, a sabiendas de que sostener la imposibilidad de ejecutar conlleva la carga de pronunciarse sobre qué equivalente económico compensaría la frustración del derecho fundamental a la ejecución en sus propios términos, que es lo que había interesado el ejecutante. Y, es más, en puridad el Ayuntamiento de O Grove no cuestionó en apelación la cuantía de los 6000 euros ni la razón de fijarla.

4. En consecuencia, no se incurrió en incongruencia extra petita, pues lo vinculante para el juez a quo es que había una pretensión indemnizatoria y lo que resuelve no es otra cosa sino la estimación parcial de lo pretendido por el ejecutante en el incidente de inejecución. A estos efectos, partimos de lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho y es que la imposibilidad de ejecución es ya, por sí, un daño moral cuya resarcibilidad viene ordenada tal y como se deduce de los artículos 105.2 de la LJCA y 18.2 de la LOPJ.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.