Sentencia Contencioso-Administrativo 879/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7720/2020 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. No dan razón de los hechos ni la sentencia de primera instancia ni de apelación, lo que obliga a esta Sala a estar a lo que se deduce de la documental aportada por el ahora recurrente con su demanda más la Administración demandada en primera instancia y el expediente administrativo. Tales hechos no se han negado y, es más, implícitamente son asumidos por ambas sentencias.

2. Según la documental, don Samuel fue nombrado funcionario interino del Cuerpo de Auxilio Judicial prestando servicios en la Fiscalía Provincial de Barcelona. Su primer nombramiento fue el 7 de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2008 y de la documental se desprende que obtuvo un total de veinticinco nombramientos por periodos que oscilan entre dos y seis meses, hasta el último nombramiento de 1 de junio de 2018; consta también que su cese fue acordado el 27 de febrero de 2019 al tomar posesión de su plaza el titular por concurso de traslado.

3. Consta, además, que de tres procesos selectivos convocados para acceder al Cuerpo de Auxilio Judicial, en uno no concurrió y en los otros dos fue admitido pero no se presentó a las pruebas. Consta en cambio que sí se presentó a cuatro procesos para la formación de bolsas de personal interino.

4. Ante la Administración solicitó el 17 de junio de 2017 que se declarase que su nombramiento como funcionario interino de refuerzo, suscrito sin solución de continuidad constituye un fraude de ley y que por razón de su carácter fraudulento debe declararse que ostenta la condición de funcionario interino indefinido. Desestimada la solicitud, la impugnó y la sentencia de primera instancia desestimó la demanda y confirmó la de apelación.

5. La sentencia de apelación, ahora impugnada, señala que, aun cuando hubiera abuso en los nombramientos del recurrente no se le ha causado perjuicio alguno pues, al contrario, ha resultado beneficiado al haber permanecido como interino durante más de diez años sin que la finalización de la prestación de servicios como interino implique, per se, que se tenga derecho a una indemnización semejante a la que podría existir en las relaciones laborales. En esa diferencia abunda a los efectos de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco entre las organizaciones interprofesionales de carácter general de la CES, la UNICE y el CEEP, anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio (en adelante, Acuerdo Marco) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) que cita.

SEGUNDO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La cuestión de interés casacional sobre la que debemos pronunciarnos es la reproducida en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia, cuestión sobre la que hay una jurisprudencia consolidada.

2. En efecto, al margen de que se trate de personal estatutario de los Servicios de Salud, o funcionarios de las Administraciones territoriales o, en este caso, de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, ante el abuso en la relación de empleo temporal rige nuestra jurisprudencia que ahora resumimos a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA:

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

9º En relación a la reacción indemnizatoria, en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), se rechaza atribuirle naturaleza sancionadora, a modo de castigo por haber mantenido la situación de abuso, al emplear nombramientos de funcionarios interinos o funcionarios de empleo para paliar situaciones permanentes. A estos efectos se pretextaría que su fin no sería tanto resarcir al afectado como castigar a la Administración apreciando una suerte de "daños punitivos", figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. La jurisprudencia expuesta una vez aplicada para resolver la controversia ( artículo 93.1 de la LJCA) lleva a la desestimación del recurso de casación. Esto es así pues del expediente y, sobre todo, de la documental obrante en autos y que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, se deduce que el recurrente ha sido nombrado funcionario interino en funciones de refuerzo en distintos puestos, siempre en la Fiscalía Provincial de Barcelona. Los nombramientos han sido por cortos periodos de tiempo -no han pasado de seis meses- y prácticamente consecutivos, hasta su cese una vez que la plaza que ocupaba tras el último nombramiento fue cubierta por un funcionario de carrera.

2. Conforme a esa jurisprudencia no cabe hablar de abuso cuando consta que dejó pasar hasta tres convocatorias para acceder al Cuerpo de Auxilio Procesal, lo que no evidencia pasividad de la Administración para poner fin a situaciones de interinidad. Además, no cabe pretender que los tribunales creen la figura del "trabajador indefinido no fijo" y menos "en la plaza que ostenta". Tal figura es inexistente y de ser parangonable lo sería con el nombramiento que ha venido obteniendo el recurrente: la de funcionario interino incluido en una bolsa de interinos sujeto a llamamientos puntuales, de forma que, de estar ocupando alguna plaza interinamente, siempre deberá cesar si es cubierta por su titular o por quien sea nombrado como funcionario de carrera.

CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.