Sentencia Contencioso-Administrativo 1386/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 5169/2021 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los términos del litigio.

1. Don José concurrió por el turno libre al proceso selectivo convocado por resolución del director general de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), de 5 de octubre de 2009, para acceder a la categoría de Enfermero/a de las instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. Se convocaron 759 plazas. Fueron 599 las plazas convocadas por el turno libre y 160 para promoción interna.

2. La base de la convocatoria 6.2.1ª.4º decía respecto de la fase de oposición que "superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas, de entre los que obtengan una puntuación mínima de 25 puntos". Quienes superaran la fase de oposición, pasarían a la fase de concurso y la puntuación final sería la resultante de la suma de las puntuaciones obtenidas en la oposición y en el concurso.

3. El ahora recurrente no superó la fase de oposición porque, si bien logró más de 25 de puntos, quedó por debajo del último aspirante comprendido en el número total que podían ser aprobados.

4. Una base semejante a la antes citada incluida en la convocatoria para Celadores, efectuada al mismo tiempo que la de Enfermería y de otras categorías del SESCAM, fue considerada nula por la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala, de 2 de enero de 2014 (recurso de casación 195/2012) porque se consideró discriminatorio que, para superar la fase de oposición en el turno libre, se impusiera un límite no previsto para la misma fase en el turno de promoción interna: el del número de plazas incrementado en un 50%.

5. Otra sentencia, también de la antigua Sección Séptima, de esta Sala, de 18 de marzo de 2016 (recurso de casación n.º 419/2015) declaró, siempre a propósito de la convocatoria de Celadores, pero ahora respecto del turno de discapacitados, que debía aplicarse ese límite. Aun así, esta Sección Cuarta sostuvo en las sentencias n.º 2025 y n.º 2032/2020, de 19 y 20 de diciembre, respectivamente (recursos de casación n.º 39 y n.º 480/2017, también respectivamente), que no había contradicción entre las dos anteriores.

6. La sentencia de 2 de enero de 2014 (recurso de casación n.º 195/2012) estimó el recurso de casación, casando y anulando la sentencia impugnada. Al entrar a resolver ya como Tribunal de instancia, estimó en parte el recurso y fijó así el alcance de ese fallo parcialmente estimatorio (cfr. Fundamento de Derecho Cuarto):

"a) Anular Ia actuación administrativa impugnada so/o en cuanto a la exclusión que decidió de /as recurrentes en la actual casación.

b) Ordenar a la Administración demandada que permita a las recurrentes pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y valore en ellas los méritos que aporten y justifiquen de conformidad con lo establecido en la convocatoria, y

c) Una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución en la que; computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso, decida si les corresponde o no figurar y en su caso en qué orden en la relación final de aprobados".

7. Don José presentó un recurso de extraordinario de revisión frente a la resolución del tribunal calificador de la fase de oposición y frente a la resolución del Director Gerente del SESCAM que nombraba personal estatutario fijo y adjudicaba las plazas. Desestimada por silencio su solicitud, interpuso, junto con otros más, el recurso contencioso-administrativo n.º 464/2016 seguido por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

8. En la demanda sostuvo la nulidad de pleno Derecho de la base 6.2.1ª.4º por discriminatoria e invocaba para ello la sentencia, de 2 de enero de 2014 (casación n.º 19512012); en el suplico de la demanda la pretensión consistió en que, aparte de la nulidad de la desestimación, no del recurso extraordinario de revisión sino de lo que refiere como solicitud de revisión de oficio, se acordase lo siguiente:

"...sólo en lo que afecta a los recurrentes parte actora de este proceso, en el extremo concreto de no haberse permitido a estos recurrentes, acceder a la fase de concurso y por tanto para que se condene a la demandada a que les confiera la posibilidad de valoración, para que se les valoren sus méritos, por haber obtenido todos ellos en la fase de oposición una puntuación no inferior a 25 puntos, para que en definitiva y tras esa valoración de sus méritos y acceso a la fase de concurso, si obtuviera la puntuación necesaria at efecto, se proceda a incluirlos en la relación final de aprobados, nombrándoles personal estatutario fijo o propietario y adjudicándoles la plaza y en destino que en función de la puntuación final pueda corresponder a cada uno de los mismos....".

9. En el citado recurso n.º 464/2016 la Sala de instancia dictó la sentencia n.º 175/2018, de 28 de marzo, cuyo fallo fue el siguiente:

"1 . Estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo.

2. Anulamos las resoluciones recurridas, relativas al proceso selectivo de la categoría Enfermero/a convocado por Resolución de 5-10-2009 (DOCM 202, de 26 de octubre), en la parte de estas en que se impide a los recurrentes acceder a la fase de concurso.

3. Se deberá permitir a los recurrentes pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y se valorarán en ella tos méritos de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, se dictará una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en |as fases de oposición y concurso, decida si le corresponde o no figurar, y en su caso en qué orden, en la relación final de aprobados.

4. En tal caso, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto.

5. Se desestiman las demás pretensiones.

6. No procede efectuar imposición de costas."

10. Firme la sentencia n.º 175/2018, los recurrentes, promovieron su ejecución forzosa ante la Sala. Incoado procedimiento de ejecución definitiva n.º 532/2020, la Sala de instancia, constituida como Sala de discordia, dictó el auto n.º 623/2020, de 30 de noviembre, en el que se desestimó el incidente de ejecución por tener por ejecutada la sentencia. En este auto se razonó que el recurrente y promotor del incidente de ejecución había obtenido en el proceso selectivo una nota inferior a la resultante del procedimiento de revisión de oficio tramitado por la Administración, pero superior a la que obtuvo el último aspirante que adquirió plaza según las calificaciones originariamente otorgadas. Considera, en síntesis, que la Administración se ha limitado a ejecutar la sentencia, siendo así que, además, la actuación de los promotores del incidente es contraria a sus propios actos desde el momento en que solicitaron la revisión de oficio y posteriormente no admiten sus consecuencias cuando el resultado no les favorece.

11. Recurrido ese auto en reposición, la Sala de discordia lo desestimó por el auto 164/2021, de 10 de marzo, ahora impugnado y dictado en la pieza sobre cuestiones incidentales n.º 532/2020. En él se sostiene que el cauce de la revisión de oficio utilizado por la Administración es el previsto por la jurisprudencia remitiendo a lo dicho en el auto inicial. Añade que la inexistencia de nombramientos de aquellos aspirantes con nota superior obedece a la protección de los terceros de buena fe y al número máximo de plazas.

12. Ambos autos van acompañados de sendos votos particulares, en los que se razona, en síntesis, lo siguiente:

1.º El voto particular de la llma. Presidenta de la Sala, Sra. lranzo Prades, considera que: los recurrentes también son terceros de buena fe; que la ejecución tal como se ha respaldado mayoritariamente no se acomoda a la pretensión reconocida al recurrente en la sentencia y que ha de garantizarse la ejecución de la sentencia en sus propios términos para no vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

2.º En el voto particular del llmo. Magistrado Sr. Lozano Ibáñez se recalca que si bien se suspendió la ejecución de la sentencia hasta que la Administración terminase el proceso de revisión de oficio, hay que respetar el derecho de quienes tenían sentencia a que se ejecute como se hubiera ejecutado cuando debió ejecutarse; añade que no puede mantenerse a los terceros a costa de ocasionar una afrenta al principio de igualdad y, finalmente, reputa sorprendente que se considere ilegal la referencia a la última nota de corte de los en su día aprobados en la que se aplica en todos los casos de estimación de recursos de procesos selectivos, salvo el de autos.

SEGUNDO.- El juicio de la Sala.

1. Como bien saben las partes y el Ministerio Fiscal, sobre la cuestión de interés casacional se ha pronunciado esta Sala y Sección al resolver cuestiones idénticas. Nos referimos a la sentencia n.º 1282/2021, de 29 de octubre (recurso de casación n.º 4697/2020), cuyos razonamientos se han seguido en la sentencia n.º 40/2022, de 20 de enero, y en las sentencias n.º 434 y n.º 431/2022, ambas de 7 de abril (recursos de casación n.º 6037/2020, n.º 4234 y n.º 4344/2021, respectivamente).

2. A estos efectos los escritos de las partes y del Ministerio Fiscal plantean lo litigioso en idénticos términos que en esta casación, en especial en los recursos de casación n.º 4234 y n.º 4344/2021, en los que también se impugnan autos dictados en ejecución de sentencia. Por razón de esa identidad damos por reproducidos los alegatos del recurrente, de la Administración y del Ministerio Fiscal.

3. Reproducimos así la citada sentencia n.º 1282/2021 en la que casamos y anulamos la sentencia n.º 27/2020, de 28 de enero, dictada por la Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo n.º 445/2018. En tal sentencia razonamos lo siguiente:

"SEXTO.- El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y en parte del recurso contencioso-administrativo.

A) Planteamiento

Efectivamente, el problema principal que suscita este proceso es nuevo y de no fácil solución, tal como ha puesto de manifiesto la intensa discusión habida en la instancia y viene a reflejar también el auto de admisión, el cual añade a la controversia, tal como han señalado la [aquí recurrente] y la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, su requerimiento para que nos pronunciemos sobre una actuación de la Administración que no ha sido objeto de impugnación por la recurrente.

Esto último es evidente. No obstante, [allí, la sentencia] objeto de este recurso de casación no sólo introduce en el litigio la revisión de oficio global efectuada por la Administración, sino que se apoya directamente en ella, tal como la propia Administración le pidió que hiciera, para desestimar la pretensión principal de [aquí recurrente]. Por tanto, no podemos ignorar dicha actuación, aunque tenerla la presente no significa que podamos y debamos hacer pronunciamientos sobre ella, sino en la medida en que se ha traído a la causa.

Conviene no olvidar, por otra parte, que el proceso se inició con una petición de revisión de oficio que fue desestimada por silencio por el SESCAM. Ese era el objeto de su recurso contencioso-administrativo en el que planteó su pretensión de nulidad, el reconocimiento de su derecho a pasar a la fase de concurso y a ser nombrada si, tras la valoración de sus méritos le correspondiera, por superar su puntuación final la del último aprobado.

Por tanto, no debemos olvidar este punto de partida. Tampoco se debe desconocer que cuando el recurrente interpone su recurso la base 6.2.1ª.4º o, si se prefiere, la limitación del número de aspirantes que podía aprobar el tribunal calificador en la fase de oposición entre los que alcanzaron al menos 25 puntos no había sido declarada nula aunque sí tenida por nula por contraria al principio de igualdad por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 2 de enero de 2014 (casación n.º 195/2012) y las resoluciones posteriores que la siguieron.

B) La estimación del recurso de casación.

La exposición anterior de los antecedentes y de los términos del litigio, deja claros, entre otros, los siguientes extremos.

Tal como se dice [allí] en la misma sentencia recurrida (i) -que es de la Sala y no de la mayoría, pues no se debe confundir la resolución en sí misma con los votos que llevan a su fallo- y corroboran las manifestaciones de las partes, hasta que se dicta, era la solución a dar a recursos como el de del recurrente: consistía en reconocer el derecho a pasar a la fase de concurso y a las consecuencias que deparasen a los recurrentes la valoración de sus méritos en función de su puntuación final y de la último aprobado en la relación del 14 de marzo de 2011.

La sentencia recurrida (ii), al estar a la nota de corte fijada tras la revisión de oficio, aplica retrospectivamente un criterio que no se observó en el curso del proceso selectivo ni existía cuando dirigió. su solicitud al SESCAM, ni cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, ni durante toda su tramitación y sobre el que solamente pudo alegar el recurrente cuando, ya iniciada la deliberación del recurso, la Sala de Discordia pidió a las partes que se manifestaran sobre la resolución de 9 de octubre de 2019.

La utilización de la nueva nota de corte (iii) produce efectos dispares para aspirantes del mismo proceso selectivo que se hallan en la misma situación: unos, los aprobados inicialmente conservan su nombramiento; otros mantienen el que se les ha reconocido en ejecución de sentencia; otros aprueban ex novo en virtud de la revisión; y, los hay, como el recurrente que hubieran logrado plaza solo unos días antes de resolver la Sala de Discordia, pero ahora no la obtienen.

A esa disparidad se añade (iv) la derivada de que no se ha procedido a la revisión de oficio general de bases similares a la 6.2.1ª.4º de este proceso selectivo en otros, también para personal estatutario pero en categorías diferentes, convocados al tiempo que éste.

En tal contexto, nos convencen los argumentos de la recurrente y de los votos particulares y, sobre todo, el de la seguridad jurídica del proceso selectivo en el que ha insistido el Ministerio Fiscal.

En la situación a la que se ha llegado, ninguna solución es buena pues, a estas alturas, por todas las circunstancias que exponen la sentencia impugnada y los votos particulares, solamente cabe aspirar, tal como sugieren, a la que menos se aleje de los principios constitucionales en juego. En efecto, coinciden, una y otros, en la apreciación de los problemas surgidos en relación con la convocatoria y con la suerte de las impugnaciones de la actuación del tribunal calificador y todos buscan esa solución que aunque discrepen sobre cuál es la que se debe seguir.

Pues bien, entiende la Sala que la elegida por la sentencia no es la que debía haberse adoptado porque, no sólo no reduce sino que aumenta la desigualdad y, sobre todo, porque cambia a posteriori las condiciones del proceso selectivo y cambia, a voluntad de la Administración, aquellas en las que se entabló el litigio. No es acertado decir, como afirma el escrito de oposición de la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que la nota de corte inicial, la de 14 de marzo de 2011, ha desaparecido y no puede aplicarse ya. Más ajustado resulta señalar que, en realidad, ha sobrevenido para sustituirla más de ocho años después de terminado el proceso selectivo, otra distinta establecida en los términos y con las consecuencias conocidas. Es difícil no ver afectada negativamente por esa operación la seguridad jurídica.

Así, pues, debemos estimar el recurso de casación y, en consecuencia, anular la sentencia recurrida.

C) El alcance de la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Esta decisión nos obliga, conforme al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la controversia. Su solución debe discurrir por las líneas trazadas por la sentencia de 2 de enero de 2014, luego seguida por las de 19 y 20 de diciembre de 2017 (casación n.º 393 y n.º 48012017) si bien con las siguientes precisiones.

Es obvio que no hay debate sobre la improcedencia de aplicar la base 6.2.1ª.4º y ya la jurisprudencia y la propia Administración, por apreciar su nulidad, la inaplicaron. La Sala de Discordia, consideró [en aquel caso] satisfecha la pretensión de la recurrente de pasar a la fase de concurso, en parte de acuerdo con esa jurisprudencia y, en parte, por la revisión de oficio operada por la Administración en 2019. En este momento nos basta con estar a lo ya apreciado por la sentencia de 2 de enero de 2014 (casación n.º 19512012) y por las que la han seguido para considerar resuelta esta pretensión.

Ahora bien, si en ese punto no hay ya controversia, en cambio permanece sobre lo que ha pasado a ser el núcleo del recurso contencioso-administrativo: la identificación de la nota de corte de la fase de oposición a la que se ha de estar. Tras lo dicho, está claro que a la recurrente se le ha de aplicar la original, la de la relación del 14 de marzo de 2011. Y, como ya sabemos, pues lo ha dicho la Administración, que su puntuación final es de 50,90 puntos (32,5 de la oposición y 18,40 del concurso), supera a la del último aprobado con plaza que figura en ella, se le debe reconocer el derecho a ser nombrada personal estatutario en la categoría de auxiliar de enfermería.

La Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha nos dice que no ha habido debate en sede casacional sobre los efectos administrativos y económicos y que, por tanto, de estimarse el recurso deben ceñirse a los que determina la sentencia recurrida. Pues bien, respecto de dichos efectos es imperativo resolver porque así lo ha pedido la recurrente y porque a ellos se refirió la sentencia de instancia, la cual se remitió a los establecidos por la sentencia n.º 15/2018, de 15 de febrero, de la Sección Segunda de la Sala de Albacete.

Consisten en el reconocimiento de los efectos administrativos desde el momento en que se produjeron para los inicialmente nombrados y los económicos los sitúa en el momento en que en ejecución de sentencia la Administración hubiere, tras la necesaria reevaluación, publicado la nueva relación de aprobados. Explicaba aquella sentencia que, de otro modo, se daría el mismo trato a quienes recurrieron directamente tras verse excluidos del proceso selectivo y a quienes, tras la sentencia del Tribunal Supremo, acudieron a la revisión de oficio. Además, se apoya en nuestras sentencias de 19 y 20 de diciembre de 2017 que, dice, confirmaron ese criterio.

Ahora bien, sucede que nuestras sentencias no se pronunciaron sobre el extremo de los efectos económicos y que la situación en la que se encontraban los recurrentes en el proceso resuelto por la sentencia n.º 25/2018 a la que se remite la aquí recurrida no es la misma en que se halla la Sra. Gloria. Por eso, consideramos que debe ser la Sala de instancia, la que en ejecución de esta sentencia, determine la fecha a partir de la cual se han de producir".

4. Conforme a lo expuesto, y al amparo del artículo 93.1 de la LJCA, resolvimos sobre la cuestión de interés casacional lo siguiente:

"SEPTIMO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Conforme a los argumentos que nos han llevado a la conclusión que juzgamos conforme a Derecho en este singular litigio, debemos declarar ahora, en respuesta a la primera de las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión, que la revisión de oficio que pueda emprender la Administración de las bases por la que se rige un proceso selectivo ya realizado y de sus actos de aplicación no puede conducir a resultados contrarios al principio de seguridad jurídica. Y, en contestación a la segunda, procede decir que la nota de corte a aplicar a quienes se encuentren en las circunstancias de la recurrente es la inicialmente fijada."

TERCERO.- Aplicación al caso.

1. En el caso presente el auto impugnado y el que, a su vez, confirma, se dictaron en ejecución de la sentencia 175/2018 a la que hemos hecho referencia ya y cuya parte dispositiva hemos transcrito en el anterior fundamento de Derecho Primero, punto noveno. Pues bien, lo declarado en tales autos es lesivo para la seguridad jurídica y para la igualdad en el acceso a la función pública atendida la controversia sobre la nota que debe ser superada y que se cambió: inicialmente se estuvo a la nota original del último aprobado y posteriormente se modifica y pasa a ser una nota superior tras la revisión de oficio, sin una justificación relevante ni razonable.

2. Por lo demás, conforme a lo resuelto en la sentencia n.º 431/2022, antes citada, entendemos que la controversia que resolvió la sentencia n.º 175/2018 objeto de ejecución -y de la que toman razón los autos de ejecución ahora impugnados- encuentra respuesta en las sentencias n.º 1282/2021 y n.º 40/2022 ya citadas. En ellas señalamos que procede aplicar la nota original en relación con la del último aprobado, de modo que, si se supera dicha nota, que en este grupo y en el caso examinado es de 57,97 puntos, debe reconocerse al recurrente, que tiene una nota superior de 66,99 puntos, el derecho a ser nombrado personal estatutario en la categoría de Enfermería de las instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, con los efectos administrativos y económicos que establece la sentencia firme que se ejecuta.

CUARTO.- Costas.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará, respecto de las costas de la casación, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. En cuanto a las de la instancia, no ha lugar a la imposición de costas atendidas las serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa ( artículo 139.1 de la LJCA), que declaramos en nuestros precedentes y a tenor del escrito presentado por el recurrido en el trámite de oposición a la casación.