Sentencia Contencioso-Administrativo 1384/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3297/2021 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida.

El 16 de octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, la resolución de 5 de octubre de 2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convocaba el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de libre acceso y promoción interna, en la categoría de celador, del Servicio de Salud de Castilla La Mancha.

En la base sexta de dicho proceso se recogía que la prueba de la fase de oposición, primera fase, se calificaría de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para pasar a la siguiente fase. Asimismo, se señalaba, únicamente para el turno de libre acceso, que superarían la prueba de oposición pasando a la siguiente fase, además de los que obtuvieran la puntuación mínima de 25 puntos, un 50% más de los aspirantes respecto del número de plazas convocadas, lo que resultó en que la nota de corte para la categoría de libre acceso fuese sensiblemente superior que para la categoría de promoción interna.

Mediante resolución de 19 de junio de 2018, la directora gerente del SESCAM inició expediente de revisión de oficio de la base 6.2 de la mentada convocatoria, a tenor de los pronunciamientos jurisprudenciales recaídos del TS ( STS 2 de enero de 2014, Recurso 195/2012) y del TSJ de Castilla La Mancha. Dicho expediente finalizó en la resolución de fecha 16 de noviembre de 2018 por el que se ponía fin al procedimiento, declarando nula la base controvertida, así como los actos administrativos derivados de la misma. Por medio de resolución de fecha 13 de agosto de 2019, se anunció el listado de aspirantes que habían superado el proceso selectivo tras los acontecimientos antes relatados. En dicho listado, la actora quedaba fuera al afirmar la resolución que, al ser el número de plazas convocadas 287, las personas que han superado el proceso selectivo serían las comprendidas entre los números 1 a 287, siendo la nota de acceso 63,33 puntos después de la revisión de oficio. Se daba la circunstancia de la existencia de personas aprobadas con una nota inferior a 63,33 puntos mientras otras no lo fueron con la misma o superior calificación como es el caso de la recurrente.

Es por todo lo anterior que la aquí recurrente recurrió ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el recurso n.º 566/2019 solicitando que le adjudicara una plaza por haber obtenido una nota superior a la del último aspirante que había superado las pruebas de acceso (54,20 puntos). Y este recurso de casación tiene por objeto la sentencia de 25 de febrero de 2021 de la Sección Segunda de dicha Sala que desestimó su recurso.

Dice esta sentencia en el fundamento de derecho sexto que:

"En nuestro caso, el Tribunal Supremos ha entendido que el punto cuarto de la Base 6.2.1 vulnera el artículo 23.2 de la Constitución, pero de ahí no puede extraerse que la nota obtenida por esas personas que accedieron en aplicación de una Base nula por vulneración de los derechos fundamentales pueda ahora tener esos efectos vinculantes que pretende la demandante. (...) Pues bien, trasladando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, consideramos que no puede pretenderse, con éxito que dichas calificaciones puedan determinar el acceso a otros aspirantes que no han logrado superar el proceso selectivo una vez eliminada la Base declarada nula, pues con ellos estaría perpetuando una situación de manifiesta ilegalidad".

Abundando en lo anterior declara que:

"la mayoría del Tribunal considera, con la JCCM y el Ministerio Fiscal, que no debe ser los 50,37 puntos que obtuvo el último de los aprobados en este proceso selectivo antes de la revisión de oficio global del mismo, sino la nota obtenida en el proceso de revisión en relación con el límite de las plazas convocadas, respetando en todo caso a los que en la lista inicial habían superado el proceso."

Continúa, finalmente, señalando:

"la aplicación generalizada del procedimiento de " Ofrecimiento de Plazas" a los distintos procesos selectivos convocados por el SESCAM en las convocatorias a que se refieren estos recursos, comportaría la clara vulneración de los límites presupuestarios por los que ha de regirse toda oferta de empleo público, y en cuya virtud no es posible la convocatoria de un mayor número de plazas que aquellas que estén dotadas presupuestariamente. En ese sentido, el art. 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente en el momento a que se refiere la convocatoria, disponía que:

"Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres ambos."

Y, en esa misma línea, el art. 32.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone que "los nombramientos como personal estatutario fijo serán expedidos a favor de los aspirantes que obtengan mayor puntuación en el conjunto de las pruebas y evaluaciones". Lo que implica que no pueda declararse que han aprobado un proceso selectivo un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, salvedad hecha, de nuevo, de los terceros de buena fe. Principio que encuentra su reflejo en la Base 8.3 de la convocatoria. Corolario de todo lo anterior es que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, el derecho a la igualdad, dado su carácter relacional, sólo puede entenderse como igualdad en la legalidad, ámbito dentro del cual siempre ha de operar ( SSTC 37/1982, de 16 de junio, FJ 3; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 7; 127/1988, de 24 de junio, FJ 4; 131/1988, de 4 de julio, FJ 4, por todas). Principio que no se vería respetado por la pretensión de la demanda a la que ahora nos referimos desde el momento en que lo que se pretende es la ejecución (en este caso, la estimación del recurso) con vulneración de los mencionados principios rectores del acceso a la función pública."

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional.

El interés casacional del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 7 de octubre de 2021, a las siguientes cuestiones:

"Primera: Si resulta conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, la revisión general acordada por la Administración, en virtud de la anulación de una base de la convocatoria de un proceso selectivo, que da lugar al reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados, a los aspirantes que superen la nota que resulta de ese proceso de revisión y con respeto a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, cuando se trata de adjudicar una plaza al aspirante en un proceso selectivo, tras obtener por vía de revisión de actos nulos la posibilidad de superar la fase de oposición y pasar a la fase de méritos, cuál debe ser la nota de referencia que hay que tener en cuenta, si la del último aprobado en su día o la nueva nota que resulta del proceso de revisión, de acuerdo con el número máximo de plazas convocadas y sin perjuicio de terceros de buena fe".

También se identifican como preceptos que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 23.2, 14 y 103.3 de la Constitución.

TERCERO.- Los precedentes de esta Sala Tercera sobre la misma cuestión de interés casacional.

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación ha sido ya resuelta en nuestras sentencias de 29 de octubre de 2021 ( recurso de casación n.º 4697/2020), de 20 de enero de 2022 ( recurso de casación n.º 6037/2020), de 7 de abril de 2022 ( recursos de casación 6037/2020, 4234 y 4344/2021) y de 23 de noviembre de 2022 ( recurso de casación n.º 4980/2021). Por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), y de coherencia de nuestra jurisprudencia, debemos reiterar ahora lo que entonces declaramos.

En la precedente sentencia de 29 de octubre de 2021 nos pronunciamos sobre una sentencia que había declarado la pérdida de objeto del recurso sobre la pretensión de permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo a efectos de valoración de sus méritos, y desestimó el recurso contencioso-administrativo sobre la pretensión de superar el proceso selectivo, ya que la puntuación obtenida no lo permitía de acuerdo con la resolución de 9/10/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la resolución de 14/03/2011), así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4.º) finalizada por Resolución de la Dirección- Gerencia de fecha 16/11/2018.

Y en la sentencia de 20 de enero de 2022 también examinamos una sentencia de la Sala de instancia que declaró la pérdida de objeto del recurso sobre la pretensión de permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo a efectos de valoración de sus méritos y desestimó el recurso contencioso-administrativo en los mismos términos señalados en la precedente sentencia de 29 de octubre de 2021.

En las indicadas sentencias dijimos:

"A) Planteamiento.

Efectivamente, el problema principal que suscita este proceso es nuevo y de no fácil solución, tal como ha puesto de manifiesto la intensa discusión habida en la instancia y viene a reflejar también el auto de admisión, el cual añade a la controversia, tal como han señalado la Sra. (...) y la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, su requerimiento para que nos pronunciemos sobre una actuación de la Administración que no ha sido objeto de impugnación por la recurrente.

Esto último es evidente. No obstante, la sentencia objeto de este recurso de casación no solo introduce en el litigio la revisión de oficio global efectuada por la Administración sino que se apoya directamente en ella, tal como la propia Administración le pidió que hiciera, para desestimar la pretensión principal de la Sra. (...). Por tanto, no podemos ignorar dicha actuación aunque tenerla la presente no significa que podamos y debamos hacer pronunciamientos sobre ella, sino en la medida en que se ha traído a la causa.

Conviene no olvidar, por otra parte, que el proceso se inició con una petición de la Sra. (...) de revisión de oficio de la actuación del tribunal calificador de la convocatoria que fue desestimada por silencio por el SESCAM. Ese era el objeto de su recurso contencioso-administrativo en el que planteó su pretensión de nulidad, el reconocimiento de su derecho a pasar a la fase de concurso y a ser nombrada si, tras la valoración de sus méritos le correspondiera, por superar su puntuación final la del último aprobado en la relación hecha pública por la resolución de 14 de marzo de 2019.

Por tanto, no debemos olvidar este punto de partida. Tampoco se debe desconocer que cuando la Sra. (...) interpone su recurso la base 6.2.1a.4.º o, si se prefiere, la limitación del número de aspirantes que podía aprobar el tribunal calificador en la fase de oposición entre los que alcanzaron al menos 25 puntos no había sido declarada nula aunque sí tenida por nula por contraria al principio de igualdad por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 2 de enero de 2014 (casación n.º 195/2012) y las resoluciones posteriores que la siguieron.

B) La estimación del recurso de casación.

La exposición anterior de los antecedentes y de los términos del litigio, deja claros, entre otros, los siguientes extremos.

Tal como se dice en la misma sentencia recurrida (i) --que es de la Sala y no de la mayoría, pues no se debe confundir la resolución en sí misma con los votos que llevan a su fallo--, y corroboran las manifestaciones de las partes, hasta que se dicta era pacífica la solución a dar a recursos como el de la Sra. (...): consistía en reconocer el derecho a pasar a la fase de concurso y a las consecuencias que deparasen a los recurrentes la valoración de sus méritos en función de su puntuación final y de la (del) último aprobado en la relación del 14 de marzo de 2011.

La sentencia recurrida (ii), al estar a la nota de corte fijada tras la revisión de oficio, aplica retrospectivamente un criterio que no se observó en el curso del proceso selectivo ni existía cuando dirigió su solicitud al SESCAM, ni cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, ni durante toda su tramitación y sobre el que solamente pudo alegar la Sra. (...) cuando, ya iniciada la deliberación del recurso, la Sala de Discordia pidió a las partes que se manifestaran sobre la resolución de 9 de octubre de 2019.

La utilización de la nueva nota de corte (iii) produce efectos dispares para aspirantes del mismo proceso selectivo que se hallan en la misma situación: unos, los aprobados inicialmente, conservan su nombramiento, otros mantienen el que se les ha reconocido en ejecución de sentencia, otros aprueban ex novo en virtud de la revisión y los hay, como la Sra. (...), que hubieran logrado plaza solo unos días antes de resolver la Sala de Discordia, pero ahora no la obtienen.

A esa disparidad se añade (iv) la derivada de que no se ha procedido a la revisión de oficio general de bases similares a la 6.2.1a.4.º de este proceso selectivo en otros, también para personal estatutario pero en categorías diferentes, convocados al tiempo que este.

En tal contexto, nos convencen los argumentos de la recurrente y de los votos particulares y, sobre todo, el de la seguridad jurídica del proceso selectivo en el que ha insistido el Ministerio Fiscal.

En la situación a la que se ha llegado, ninguna solución es buena pues, a estas alturas, por todas las circunstancias que exponen la sentencia impugnada y los votos particulares, solamente cabe aspirar, tal como sugieren, a la que menos se aleje de los principios constitucionales en juego. En efecto, coinciden, una y otros, en la apreciación de los problemas surgidos en relación con la convocatoria y con la suerte de las impugnaciones de la actuación del tribunal calificador y todos buscan esa solución que aunque discrepen sobre cuál es la que se debe seguir.

Pues bien, entiende la Sala que la elegida por la sentencia no es la que debía haberse adoptado porque, no solo no reduce sino que aumenta la desigualdad y, sobre todo, porque cambia a posteriori las condiciones del proceso selectivo y cambia, a voluntad de la Administración, aquellas en las que se entabló el litigio. No es acertado decir, como afirma el escrito de oposición de la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, que la nota de corte inicial, la de 14 de marzo de 2011, ha desaparecido y no puede aplicarse ya. Más ajustado resulta señalar que, en realidad, ha sobrevenido para sustituirla más de ocho años después de terminado el proceso selectivo, otra distinta establecida en los términos y con las consecuencias conocidos. Es difícil no ver afectada negativamente por esa operación la seguridad jurídica.

Así, pues, debemos estimar el recurso de casación y, en consecuencia, anular la sentencia recurrida.

C) El alcance de la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Esta decisión nos obliga, conforme al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la controversia. Su solución debe discurrir por las líneas trazadas por la sentencia de 2 de enero de 2014, luego seguida por las de 19 y 20 de diciembre de 2017 (casación n.º 393 y n.º 480/2017) si bien con las siguientes precisiones.

Es obvio que no hay debate sobre la improcedencia de aplicar la base 6.2.1a.4.º y ya la jurisprudencia y la propia Administración, por apreciar su nulidad, la inaplicaron. La Sala de Discordia, consideró satisfecha la pretensión de la Sra. (...) de pasar a la fase de concurso, en parte de acuerdo con esa jurisprudencia y, en parte, por la revisión de oficio operada por la Administración en 2019. En este momento nos basta con estar a lo ya apreciado por la sentencia de 2 de enero de 2014 (casación n.º 195/2012) y por las que la han seguido para considerar resuelta esta pretensión.

Ahora bien, si en ese punto no hay ya controversia, en cambio permanece sobre lo que ha pasado a ser el núcleo del recurso contencioso-administrativo: la identificación de la nota de corte de la fase de oposición a la que se ha de estar. Tras lo dicho, está claro que a la Sra. (...) se le ha de aplicar la original, la de la relación del 14 de marzo de 2011. Y, como ya sabemos, pues lo ha dicho la Administración, que su puntuación final es de 50,90 puntos (32,5 de la oposición y 18,40 del concurso), supera a la del último aprobado con plaza que figura en ella, se le debe reconocer el derecho a ser nombrada personal estatutario en la categoría de auxiliar de enfermería.

La Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha nos dice que no ha habido debate en sede casacional sobre los efectos administrativos y económicos y que, por tanto, de estimarse el recurso deben ceñirse a los que determina la sentencia recurrida. Pues bien, respecto de dichos efectos es imperativo resolver porque así lo ha pedido la recurrente y porque a ellos se refirió la sentencia de instancia, la cual se remitió a los establecidos por la sentencia n.º 15/2018, de 15 de febrero, de la Sección Segunda de la Sala de Albacete.

Consisten en el reconocimiento de los efectos administrativos desde el momento en que se produjeron para los inicialmente nombrados y los económicos los sitúa en el momento en que en ejecución de sentencia la Administración hubiere, tras la necesaria reevaluación, publicado la nueva relación de aprobados. Explicaba aquella sentencia que, de otro modo, se daría el mismo trato a quienes recurrieron directamente tras verse excluidos del proceso selectivo y a quienes, tras la sentencia del Tribunal Supremo, acudieron a la revisión de oficio. Además, se apoya en nuestras sentencias de 19 y 20 de diciembre de 2017 que, dice, confirmaron ese criterio.

Ahora bien, sucede que nuestras sentencias no se pronunciaron sobre el extremo de los efectos económicos y que la situación en la que se encontraban los recurrentes en el proceso resuelto por la sentencia n.º 25/2018 a la que se remite la aquí recurrida no es la misma en que se halla la Sra. (...). Por eso, consideramos que debe ser la Sala de instancia, la que en ejecución de esta sentencia, determine la fecha a partir de la cual se han de producir".

CUARTO.- Los efectos de la sentencia sobre el caso concreto.

La sentencia que hemos transcrito en el fundamento anterior ya resolvió la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso. De modo que la respuesta a la primera cuestión planteada por el auto de admisión debe ser coincidente, reiterando lo declarado en los precedentes citados. Hemos de reiterar que la revisión de oficio que pueda emprender la Administración de las bases por las que se rige un proceso selectivo ya realizado y de sus actos de aplicación no puede conducir a resultados contrarios al principio de seguridad jurídica. Y, en contestación a la segunda cuestión, procede añadir que la nota de corte a aplicar a quienes se encuentren en las circunstancias de la recurrente es la inicialmente fijada.

Igualmente, debemos recordar que la sentencia aquí recurrida - la de 25 de febrero de 2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda)-- desestimó la pretensión de la aquí recurrente que solicitaba el reconocimiento de que habían superado el proceso selectivo todos aquellos aspirantes que igualasen o superasen la puntuación de 54,20 puntos; y, por otro lado, que se declarase que ella, con una puntuación 55,41 puntos, había superado el proceso y tenía derecho a una plaza en la categoría de celador, con los efectos administrativos y económicos inherentes a tal declaración.

A la vista de lo dicho anteriormente, hemos de decir también ahora que, conforme a la jurisprudencia mencionada, resulta lesivo para la seguridad jurídica y a la igualdad en el acceso a la función pública la modificación, tras la revisión de oficio, de la nota mínima inicialmente establecida, por otra superior sin proporcionar una justificación razonable al respecto.

Por lo demás, en los citados precedentes de esta Sala [sentencias de 29 de octubre de 2021 ( recurso de casación n.º 4697/2020), de 20 de enero de 2022 ( recurso de casación n.º 6037/2020), de 7 de abril de 2022 ( recursos de casación 6037/2020, 4234 y 4344/2021) y de 23 de noviembre de 2022 ( recurso de casación n.º 4980/2021)] se encuentra la solución a la controversia que se nos ha sometido ahora.

En efecto, en estas sentencias señalamos que se ha de estar a la nota original de manera que, si, a partir de ella y con la correspondiente a la fase de concurso, se iguala o supera la del último aprobado debe reconocerse el derecho al nombramiento. Así las cosas, habida cuenta de que se debía estar a la nota de acceso fijada inicialmente y no a la establecida tras la revisión de oficio de 66,33 puntos, siendo la de 54,20 puntos la puntuación final del último que obtuvo plaza, a la actora, que logró 55,41 puntos, debe reconocérsele el derecho a que se le adjudique una plaza de la categoría de celador, con los efectos administrativos y económicos inherentes a tal declaración.

Y frente a la pretensión de reconocimiento de que se declare que han superado el proceso selectivo todos aquellos aspirantes que igualen o superen la puntuación de 54,20 puntos, ha de señalarse que la recurrente carece de interés legítimo ( sentencias 31 de junio de 2006, recurso 38/2004; 12 de noviembre de 2012, recurso 1817/2009; 5 de noviembre de 2014, recurso 3741/2013, y, 28 de noviembre de 2014, recurso 3756/2012).

QUINTO.- Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará, respecto de las costas de la casación, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las del incidente de ejecución, no ha lugar a su imposición, atendidas las serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa ( artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción), que declaramos en nuestros precedentes, y a tenor del escrito presentado por la parte recurrida en el trámite de oposición a la casación.