Sentencia Contencioso-Administrativo 887/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 928/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL LITIGIO.

1. Partimos del artículo 17.1 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional (en adelante, Ley Orgánica 9/2015), que prevé lo siguiente:

" 1. El Cuerpo Nacional de Policía se estructura en Escalas y, dentro de éstas, en Categorías:

" a) Escala Superior, con dos Categorías:

" Primera: Comisario Principal.

" Segunda: Comisario.

" b) Escala Ejecutiva, con dos Categorías:

" Primera: Inspector Jefe.

" Segunda: Inspector.

" c) Escala de Subinspección, con la categoría [única] de Subinspector.

" d) Escala Básica, con dos Categorías:

" Primera: Oficial de Policía.

" Segunda: Policía."

2. En su Título VIII regula la carrera profesional (vertical y horizontal) y la promoción interna; esa promoción interna concreta el ejercicio del derecho a la carrera profesional vertical, esto es, la posibilidad de ascender a las categorías inmediatamente superiores que conforman las diferentes Escalas (cfr. artículos 40.2 y 41.1).

3. El artículo 40.1 nos dice que la carrera profesional "... se configura como el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional, conforme a los principios de objetividad, igualdad, mérito, capacidad y, en su caso, antigüedad...". Y antes, en el artículo 7.1.h), ha proclamado como derecho individual el derecho "... A la progresión en la carrera profesional y a la promoción interna conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad y antigüedad, y de acuerdo con los requisitos establecidos en esta Ley Orgánica".

4. A tal efecto prevé dos formas de promoción interna el concurso -oposición y antigüedad selectiva (artículo 41.1, párrafo segundo), y en lo que ahora interesa el primer inciso del artículo 41.2 prevé que: " Reglamentariamente se fijarán los porcentajes de vacantes reservadas tanto a concurso-oposición como a antigüedad selectiva en los procesos de ascenso por promoción interna".

5. Pues bien, ese reglamento es el aprobado por Real Decreto 853/2022, de 11 de octubre, cuyo artículo 14.1 dice que: " A las categorías de Oficial de Policía, Subinspector, Inspector, Inspector Jefe, Comisario y Comisario Principal se ascenderá por las modalidades de antigüedad selectiva y concurso-oposición". Y su artículo 14.2 dice lo siguiente:

" Artículo 14. Modalidades de promoción interna.

" 2. Los porcentajes de vacantes reservadas a las distintas modalidades serán del sesenta por ciento para antigüedad selectiva y del cuarenta por ciento para concurso-oposición en todas las categorías, a excepción del ascenso a la categoría de Oficial de Policía, en el que el cuarenta por ciento de las vacantes se reservarán para antigüedad selectiva y el sesenta por ciento para concurso-oposición."

6. La CEP impugna ese artículo 14.2 y centra su impugnación en la promoción dentro de la Escala Básica, esto es, de Policía a Oficial de Policía lo que se concreta en el inciso segundo: "... a excepción del ascenso a la categoría de Oficial de Policía, en el que el cuarenta por ciento de las vacantes se reservarán para antigüedad selectiva y el sesenta por ciento para concurso-oposición"

7. En definitiva, lo que se ventila en este pleito es la legalidad de la excepción transcrita o, dicho de otro modo, qué razón hay -sin es que la hay y es compatible con el principio de antigüedad- que justifique que para la promoción interna de Policía a Oficial de Policía se reserve sólo un 40% de vacantes para promocionar por antigüedad selectiva y un 60% por concurso-oposición cuando para el resto de las promociones los porcentajes son los inversos: 60% por antigüedad selectiva y 40% por concurso-oposición.

SEGUNDO.- LA DEMANDA.

1. La CEP parte de la antigüedad como uno de los principios rectores que rigen la carrera profesional de la Policía Nacional, junto con los de objetividad, igualdad, mérito y capacidad (cfr. artículo 40.1 antes citado, de la Ley Orgánica 9/2015), luego al prever su artículo 41.2 que reglamentariamente se fijarán los porcentajes de vacantes para ambos sistemas de promoción, deberá hacerse conforme a los principios rectores antes expuestos, entre ellos el de antigüedad.

2. La excepción que prevé el precepto impugnado es un agravio comparativo respecto del ascenso para las demás categorías, trato diferenciado que afecta al 73,36% de efectivos del Cuerpo y carece de justificación. A estos efectos, la redacción del artículo 41.2 de la LO 9/2015 es inequívoca pues emplea una conjunción compuesta discontinua de valor copulativo ("tanto a" ..."como a") para que esa distribución de porcentajes se haga entre esas dos modalidades de promoción interna, sin excepción entre categorías.

3. Alega que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (en adelante, MAIN) fija como objetivo la "incorporación del talento" en la promoción y la garantía de la igualdad en la promoción, lo que se incumple pues, sin justificación, sólo existe la excepción litigiosa a diferencia de la promoción interna en el resto de las Escalas. Y si, como dice la MAIN, se trata de que haya un adecuado equilibrio entre experiencia y formación para favorecer tanto la carrera profesional como la incorporación de talento, tal objetivo no se logra cuando se favorece más al concurso-oposición frente a la antigüedad que comprende experiencia y talento.

4. En el análisis de impacto "por razón de género" se dice que la disminución del porcentaje de vacantes para la antigüedad selectiva es " una apuesta por impulsar...el ascenso de la mujer en la Policía Nacional", en especial en las escalas inferiores donde tiene mayor presencia. Sin embargo, fue en 1978 cuando se hizo la primera convocatoria en la que concurrieron mujeres y tras estos años no cabe hablar ya de desequilibrio. De ser esa la justificación se incurriría en discriminación por razón de sexo.

5. Si la Administración admite que el mayor número de mujeres se encuentra más presente en las escalas inferiores, no tiene sentido que la excepción litigiosa se prevea en esa Escala Básica cuando lo lógico sería preverla en los ascensos a categorías superiores, siempre que esta disminución no rebase el 50%; además se discrimina a las mujeres que prefieran promocionar por la modalidad de antigüedad al reducirse a un 40% de vacantes sus posibilidades porcentuales.

6. Añade que en el acta de la reunión extraordinaria de 9 de abril de 2022, de la Comisión de Personal y Proyectos Normativos del Consejo de Policía, las organizaciones sindicales, entre ellas la demandante, sostuvieron sin excepción alguna que debían mantenerse los porcentajes que defiende en su demanda, lo que se rechazó sin motivación.

TERCERO.- LA OPOSICIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

1. Admite que desde la promulgación del primer Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía -el aprobado por Real Decreto 614/1995, de 21 de abril (en adelante, Reglamento 1995)- hasta el ahora impugnado, se han ido ampliando y mejorando las posibilidades de ascender de Policía a Oficial por la modalidad de antigüedad selectiva y así en ese primer Reglamento el ascenso en la Escala Básica era sólo por concurso-oposición artículo 14.2.a)].

2. Será con la Ley Orgánica 9/2015 cuando se prevea (artículo 41) que el ascenso a las distintas categorías se realizará por las dos modalidades de promoción interna, de ahí que por Real Decreto 1069/2015, de 27 de noviembre (en adelante, Reglamento 2015), se modificase el Reglamento 1995, al disponer el artículo 14.2.a) que: " De Policía a Oficial de Policía, un tercio de las vacantes por antigüedad selectiva y los dos tercios restantes por concurso-oposición"; por el contrario, para el ascenso en el resto de las categorías para la antigüedad selectiva se reservaban dos tercios. Por cierto, que la CEP impugnó ese Reglamento de 2015 pero no se opuso a esa excepción.

3. La reforma impugnada sigue un proceso progresivo y se amplía el cupo de vacantes reservadas a la modalidad de antigüedad selectiva, pasando de un tercio -un 33,33%- a un 40% de las vacantes, luego se aumenta en un 6,67% las plazas reservadas a la antigüedad, y no se ha producido una reducción en un 20,66% como afirma la CEP.

4. El precepto impugnado mejora la modalidad de antigüedad selectiva sobre la de concurso oposición respecto de la anterior regulación: como se ha dicho, aumenta el porcentaje de vacantes que se reservan a la antigüedad y las vacantes no cubiertas por concurso-oposición acrecen a la antigüedad selectiva, por lo que podrían exceder del 40% reservado. Antes de la reforma, las vacantes no cubiertas por antigüedad selectiva acrecían a las convocadas por concurso-oposición. No puede, por tanto, sostenerse que se vulnera el principio de antigüedad, sino que se mejora.

5. Interesa, además, a la Policía y a sus miembros que se dé prioridad a la promoción mediante concurso-oposición pues facilita la promoción rápida sin esperar el tiempo necesario a ser llamados por antigüedad, con mejora de su proyección profesional. Así se amplía el número de los procedentes de la Escala Básica que pueden ser seleccionados para cubrir los puestos de trabajo de las categorías más altas, lo que a la postre redunda en beneficio de la promoción interna.

6. Recuerda que tanto el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 9/2015 como el artículo 3.1 del Reglamento impugnado, al relacionar los principios que informan los procesos selectivos en la Policía Nacional, invocan "en su caso" el de antigüedad.

7. Finalmente, alega que no se entiende que la actora sostenga que el respeto a los principios de mérito y capacidad sólo se cumpla con una reserva de un porcentaje superior al 50% de vacantes para la modalidad de antigüedad selectiva cuando la Ley Orgánica 9/2015 no lo establece ni se deduce de la misma, sino que ordena estar a ambos sistemas de promoción interna y la procedencia de que se conjuguen ambos en todas las categorías, fomentando, frente a la regulación anterior, la aplicación del principio de antigüedad, como se hace constar en su Exposición de motivos y lo recoge el Consejo de Estado en su dictamen.

CUARTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Como ya hemos dicho, lo litigioso se centra en qué razón hay para que el ascenso dentro de la Escala Básica, de la categoría de Policía a Oficial de Policía, se provean un 60% de las vacantes por concurso-oposición y un 40% por antigüedad selectiva, mientras que para la promoción interna a otras Escalas y categorías inmediatamente superiores los porcentajes son los inversos: 60% por antigüedad selectiva y el 40% de las vacantes por concurso-oposición.

2. No se cuestiona el amplio margen de discrecionalidad que el artículo 41.2 de la Ley Orgánica 9/2015 otorga al reglamento de desarrollo, de ahí que la cuestión sea qué razón objetiva, y atendible, justifica la diferencia de trato, razón que debe exteriorizarse para así conocerla, comprenderla y controlarla. Si se trata de un acto o resolución se plasmará en un razonamiento lógico que dé razón de lo decidido; si se trata de un reglamento, no hay razonamiento ni decisión, sino regulación, de ahí que para conocer qué la justifica haya que acudir a dos cauces: uno formal y otro sustantivo.

3. El cauce formal lleva a indagar en el preámbulo y, antes, en los antecedentes que jalonan el procedimiento de elaboración del reglamento cuyo objeto es, entre otros, exponer su objeto y finalidad, qué alternativas o sugerencias se aceptan o rechazan y por qué y, en fin, cómo se justifica su acierto y oportunidad. En el caso de autos, ni el preámbulo del Real Decreto 853/2022, que aprueba el Reglamento 2022, ni la MAIN (cfr. apartados, 1.1., 2.1.2 y 3.5.2.1) dan razón de la diferencia litigiosa. Pese a la oposición unánime de los sindicatos al proyecto, tampoco en la reunión de la Comisión de Policía y Proyectos Normativos del Consejo de Policía, de 19 de abril del 2022, su presidente dio razón alguna y, en fin, el Consejo de Estado se limitó a reproducir el artículo 41.2 de la Ley Orgánica 9/2015.

4. La vía sustantiva para indagar qué razón justifica una normativa, nos lleva, por ejemplo, al entendimiento de la norma de cobertura y de ahí deducir el alcance y sentido de la norma de desarrollo; también al régimen y sentido de los institutos que regula -en este caso, el derecho a la carrera profesional-, más a los estándares interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil, en especial "los antecedentes históricos y legislativos" que, en este caso, se concretan en la evolución de la normativa reglamentaria sobre la materia. A ella se refiere la Abogacía del Estado, evolución que responde a un "proceso progresivo", idea que -como se dirá más abajo- estaba presente al elaborarse el Reglamento 2015. Esta evolución se resume así:

1º En el Reglamento aprobado por Real Decreto 1593/1988, de 16 de diciembre, su artículo 4 preveía el concurso-oposición como sistema único para el ascenso de Policía a Oficial de Policía; para la promoción interna desde Oficial de Policía hasta Comisario se reservaban a los dos sistemas, ascenso selectivo y concurso-oposición, al 50%.

2º El siguiente reglamento, el Reglamento de 1995, mantuvo el concurso-oposición como único sistema para promocionar a la categoría de Oficial de Policía y para promocionar desde Oficial de Policía hasta Comisario se cambió la proporción: 2/3 mediante (66'66%) antigüedad selectiva y 1/3 (33'33%) por concurso-oposición [cfr. artículo 14.2.) y b)].

3º Promulgada la Ley Orgánica 9/2015 y desde la discrecionalidad que prevé su artículo 41.2, se dictó el Reglamento de 2015 que modificó el de 1995: generalizó ya los dos sistemas de promoción e introdujo la antigüedad selectiva junto con el concurso-oposición para promocionar de Policía a Oficial de Policía. Previó así que se reservasen 1/3 de las vacantes para antigüedad selectiva y los otros 2/3 por concurso oposición; sin embargo, para promocionar desde Oficial de Policía a Comisario Principal se mantuvieron las reservas del Reglamento de 1995.

4º Y así llegamos al Reglamento de 2022 ahora impugnado que mantiene el mismo criterio de diferenciación para promocionar en la Escala Básica respecto de las otras Escalas, sólo que varía el parámetro: donde antes se decía 1/3 (33'33%) ahora se dice 40% y donde se decía 2/3 (66'66%) ahora es 60%.

5. Si atendemos a esta evolución cobra sentido la idea de progresiva evolución a la que alude la Abogacía del Estado: de no existir el ascenso selectivo como sistema de promoción en la Escala Básica en los Reglamentos de 1988 y 1995 -a diferencia del resto de los ascensos de categoría y Escala- se instauró por vez primera en el Reglamento de 2015 y, en ese momento, tal novedad justifica que la instauración de la antigüedad selectiva fuese sólo de 1/3 de las vacantes, con la correlativa mengua de la reserva de vacantes por concurso-oposición que de 100% se pasa a 2/3, esto es, un 66'66%.

6. Esta idea la corroboran los trabajos de elaboración de lo que luego fue el Reglamento de 2015 tal y como refiere el Consejo de Estado en el dictamen a ese proyecto y así, al glosar sus antecedentes expone esto:

" En cuanto a las modalidades de ascenso por antigüedad selectiva y por concurso oposición, ambas previstas en la Ley Orgánica, señala que se ha fijado que dos tercios de las vacantes se cubran por la primera modalidad, y un tercio por la segunda, salvo en el ascenso a Oficial de Policía, en el que se ha fijado un tercio por antigüedad selectiva y dos por concurso-oposición, pues hasta la fecha el cien por cien de las vacantes se cubrían por la segunda modalidad, de modo que se ha entendido procedente adaptar progresivamente la introducción de la antigüedad selectiva."

7. Es significativo -así lo apunta también la Abogacía del Estado- que ese reparto inaugurado en el Reglamento de 2015 no lo cuestionase la recurrente, que sí lo impugnó pero por otras razones (cfr. sentencia de esta Sala y Sección 393/2017, de 7 de marzo, recurso contencioso-administrativo 102/2016). Podría presumirse que si no lo hizo fue porque no discrepaba, pero no es aventurado decir que sí conocía las razones de la diferencia a la vista de que no cuestionó un cambio tan relevante para los integrantes de la Escala Básica.

8. Cabe así entender que el Reglamento de 2022 ahora impugnado mantiene, ya expresada en porcentajes, esa tendencia a la implantación progresiva lo que explicaría que, tras los siete años que median entre el Reglamento de 2015 y el de 2022, mantenga el criterio de reparto sólo que aumentando los porcentajes a favor de la antigüedad selectiva -lo que va en la línea de lo sostenido por CEP- pues del 33,33% -un 1/3- se pasa al 40%, y, si se sigue primando el concurso- oposición, es por el arrastre de años en los que era el único sistema de promoción a diferencia del resto de las Escalas.

9. Abunda en esta idea de implantación progresiva un dato que ofrece el propio CEP en su demanda: que la Escala Básica aglutina el 73,36% de miembros del Cuerpo Nacional de Policía. Esto explica que se haya primado el concurso- oposición -al principio de forma absoluta- como sistema de promoción para la Escala más numerosa y que aglutina la forma ordinaria de acceso a dicho Cuerpo. Se potencia así el incentivo de promocionar evitando entorpecer, de generalizarse el ascenso por antigüedad selectiva, a diferencia de las restantes Escalas lo que explica, a efectos del principio de igualdad, la diferencia de trato.

10. La conclusión de lo expuesto es que la parquedad de los antecedentes que integran, la que hemos denominado la justificación formal de la norma impugnada, no es indicativa de arbitrariedad. Más bien, la excepción impugnada se explica si atendemos al régimen de la Escala Básica dentro del Cuerpo Nacional de Policía, algo que no era ni mucho menos desconocido y que arranca del proceso normativo iniciado pacíficamente en 2015.

QUINTO.- COSTAS.

1. De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones.

2. Y, al amparo del artículo 139.3 de la misma ley las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.