Sentencia Contencioso-Administrativo 919/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6717/2020 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone por el Servicio Gallego de Salud, contra la sentencia dictada por la Sala nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Administración ahora también recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, n.º 4 de A Coruña, que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada, deducido, a su vez, contra la resolución del Gerente de la Gerencia de Gestión Integrada de A Coruña, de 5 de mayo de 2017, que denegó la solicitud presentada el día 9 de marzo de 2017 por la ahora recurrida para el reconocimiento de la condición de personal indefinido con los efectos solicitados.

La sentencia de la Sala de apelación señala que << Nos hallamos, por tanto, ante lo que pudiéramos reputar como una relación jurídica indefinida temporal que, por su naturaleza, priva de virtualidad a la cláusula temporal de duración prevista en los nombramientos suscritos entre las partes. Y no cabe argumentar, en contra, que cada uno de los sucesivos nombramientos tenía una duración concreta y determinada por lo que la actora conocía el momento de expiración de aquel, pues tales nombramientos , dada su concatenación en el tiempo, han quedado desnaturalizados y han perdido carácter de temporales eventuales que , aparentemente, se pretendió atribuirles, del mismo modo que perdió virtualidad la cláusula de duración temporal de cada nombramiento. A mayor abundamiento, la propia administración sanitaria, al crear nuevas plazas, algunas idénticas a la ocupada por la demandante, está revelando el carácter estructural del puesto por ésta desempeñado, su conceptuación como puesto vacante y, por ende, su ocupación en régimen de interinidad hasta que se provea a su cobertura con arreglo a la normativa vigente.>>.

Mientras que la sentencia del Juzgado consideró que << El fondo de la cuestión estriba en que se declare que los sucesivos contratos eventuales suscritos entre el SERGAS y la actora desde mayo de 2013, han sido fraudulentos, con la consecuencia de que se le reconozca la condición de personal indefinido, asimilado a interino.

Lo primero que ha de analizarse es si la Sra. Angelina se encontraba en la situación patológica a la que se refieren las sentencias más arriba citadas, pues no necesariamente el hecho de que existan sucesivos nombramientos temporales supone la existencia de un fraude de ley ( Ss.TSJG de 19 de julio de 2017 , 31 de octubre de 2017 y 25 de abril de 2018 ), por lo que hay que acudir al caso concreto.

(...)En las sentencias antes citadas, tal como hemos dicho, se analizan supuestos idénticos al presente, y en todas ellas se concluye que las vinculaciones en régimen de eventualidad suscritos con los estatutarios demandantes( al igual que sucede en este caso) no respondían a ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 9.3 de la LEMPESS y 2.c) de la Orden de 1 de julio de 1997, reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el SERGAS, al no existir una necesidad temporal a cubrir, sino una verdadera necesidad permanente que se tenía que atender de manera continuada; por eso en la medida que se sobrepasó el plazo de 12 meses en la prestación de los servicios, dentro de un periodo de dos años, se imponía valorar, si procedía crear plazas estructurales, como dispone el primer precepto citado.>>.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 10 de junio de 2021, a la siguiente cuestión:

<< (...) si se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario y, en el caso de que se constate ese uso abusivo, cuales deben ser las consecuencias que se anudan en dicha declaración de abuso>>.

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2, 9.3 y 33 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; y el artículo 103 de la Constitución. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

TERCERO.- Los precedentes de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya ha sido resuelta por esta Sala, ante supuestos sustancialmente iguales, en sentencias, entre otras muchas, de 16 de diciembre de 2020 ( recurso de casación nº 2081/2019), de 17 de febrero de 2021 ( recurso de casación nº 3321/2019), y de 23 de junio de 2021 ( recurso de casación nº 8327/2019), también referidas a la misma Comunidad Autónoma en relación con los denominados "nombramientos abusivos" y la conversión en personal fijo indefinido.

En consecuencia, seguidamente debemos reiterar, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.

Antes, no obstante, conviene identificar como antecedentes necesarios del caso examinado, que la ahora recurrida es personal estatutario, en concreto facultativo especialista de anestesiología y reanimación en la Gerencia de Gestión Integrada de A Coruña. Y según consta en el certificado de 3 de abril de 2018 del Gerente de Gestión Integrada, que se encuentra en las actuaciones de instancia, ha prestado servicios desde 2013, mediante más de veinte nombramientos como personal eventual.

CUARTO.- La estimación del recurso de casación

En los precedentes citados en el fundamento anterior, concretamente en la primera de las sentencias señaladas, de 16 de diciembre de 2020 y en las que se citan en la misma, declaramos lo siguiente:

<< Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. núm. 2302/2018 )>>.

Y añadimos que << (...) hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud >>.

QUINTO.- Nuestra jurisprudencia sobre el carácter objetivamente abusivo de los nombramientos en el ámbito del personal estatutario de carácter temporal

Pero es que, además, también hemos declarado, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación de 3989/2019), respecto de la cuestión de interés casacional del presente recurso, que esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento durante los años del caso examinado, de una relación estatutaria de servicio como personal eventual , o cualquier categoría de empleo temporal, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijó>>. Por lo que añadimos que <

1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

2º. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3º. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo>>.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, casando y anulando las sentencias dictadas, desde la perspectiva de la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación. Igualmente procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la parte ahora recurrida como personal estatutario temporal constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, pero desestimándose el recurso en lo demás.

SEXTO.- Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.3 de la LJCA, no procede imponer las costas de la casación, de modo que cada parte debe soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Respecto de las demás costas procesales, tampoco procede su imposición, atendidas las serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa, ex artículo 139.1 de la LJCA y que el recurso contencioso administrativo se estima en parte.