Sentencia Contencioso-Administrativo 409/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 836/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo.

Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 13 de julio de 2022, desestimatorio del recurso de reposición n.º 194/2022 interpuesto por don Severino, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra el anterior acuerdo, también de la Comisión Permanente, de 21 de abril de 2022.

Este último es del siguiente tenor:

"2-2- 1.-Acordar una medida para cubrir vacante en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 17 de Madrid; consistente en comisión de servicio con relevación de funciones, a favor de Severino, titular de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La cobertura de la plaza de origen deberá efectuarse conforme al orden de prelación establecido en la cláusula 5.ª del Protocolo de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia en materia de medidas de apoyo judicial para la anualidad 2019 (aprobado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial el 17 de enero de 2019, acuerdo 2.19).

2.-Duración de la medida: establecer la duración de la medida por un periodo de seis meses, salvo que se produzca la reincorporación de su titular, caso de producirse con anterioridad.

Al término de este plazo deberá producirse el cese.

La concesión al comisionado de una nueva plaza a consecuencia de un concurso de traslados o ascenso no supondrá el cese automático en esta medida, debiéndose solicitar para su aprobación por la Comisión Permanente la renuncia o continuación en la misma.

3.-La presente medida no da derecho al percibo de dietas y gastos de desplazamiento.

4.-Supervisión y control de la medida.

El Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial supervisará la aplicación y el desarrollo de la medida de refuerzo adoptada. A tal fin, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se deberá informar a la Comisión Permanente, a través del mencionado Servicio de Inspección, a la fecha de finalización de la medida, sobre su efectividad y la evolución del órgano judicial reforzado.

5.-Notificaciones, traslados y autorización a efectos económicos.

Particípese el presente acuerdo al Ministerio de Justicia, a la Fiscalía General del Estado, al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y a los servicios de Inspección y de Personal Judicial de este Consejo.

Igualmente, dese traslado del mismo al presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para su conocimiento, traslado de su contenido al interesado y al órgano judicial afectado y para que pueda llevar a cabo, en el ámbito de sus competencias, las actuaciones precisas para dar pleno cumplimiento a lo acordado.

6.-Renovación de la medida de apoyo.

Para el supuesto de que se considere precisa la renovación de la presente medida a su conclusión, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, deberá remitirse a este Consejo la correspondiente propuesta de renovación, con una antelación de, al menos, cuarenta días previos a la fecha de vencimiento, al objeto de que la tramitación de la misma pueda desarrollarse y finalizarse con normalidad antes de dicho término.

Conforme a lo establecido en el Protocolo de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia en materia de medidas de apoyo judicial, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña deberá comunicar a esta Oficina Judicial la situación o cobertura que se va a dar al juzgado de origen y cualquier variación que se produzca en la misma durante el tiempo de vigencia de la medida.

7.-Documentación.

El órgano judicial objeto de la presente medida deberá comunicar a la Sección de Planta y Oficina Judicial de este Consejo, las fechas de inicio y finalización de la misma, en los cinco días siguientes a la fecha de su realización".

El Sr. Severino recurrió en reposición el punto 3 de este acuerdo con la pretensión de que se le abonaran los gastos de desplazamiento y se le indemnizara por el cambio temporal de residencia. Sostuvo que la Comisión Permanente infringió el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, por omitir el pronunciamiento sobre la indemnización procedente por residencia eventual ya que haber solicitado la comisión de servicio no es incompatible con percibirla. También adujo la vulneración del principio de igualdad al darle un trato distinto que el dispensado a los Vocales y a los jueces de adscripción territorial. Asimismo, reprochó al acuerdo la infracción del principio de confianza legítima en la aplicación del artículo 216 bis 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Su recurso fue desestimado porque la Comisión Permanente entendió que la comisión de servicio fue concedida a petición propia, lo cual excluye el derecho a ser indemnizado, de acuerdo con el artículo 3.3 del Real Decreto 462/2002. También señaló que el recurrente no es Vocal, ni juez de adscripción territorial, ni en expectativa de destino, de manera que no había la desigualdad alegada por el Sr. Severino en razón del trato dado a los anteriores. Rechazó, en fin, que se hubiera quebrantado el principio de confianza legítima pues no era aplicable el artículo 355 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La vacante del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de los de Madrid se produjo porque a su titular se le concedió una comisión de servicio en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Para cubrirla la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid instó la adopción de la medida de refuerzo consistente en una comisión de servicio a favor de un magistrado destinado fuera de su ámbito.

Tras haber sido anunciada, la Comisión Permanente la concedió en los términos vistos al recurrente, por ser el más antiguo de los tres solicitantes de la misma, y ulteriormente se la renovó, mediando informes favorables al respecto de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Cataluña por acuerdo de 17 de noviembre de 2022, también impugnado en lo relativo a que la renovación se hacía sin derecho a dietas ni a gastos de desplazamiento

SEGUNDO.- La demanda de don Severino y su ampliación.

En los antecedentes de su demanda el Sr. Severino señala que el Consejo General del Poder Judicial ha decidido atraer en varias ocasiones a jueces y magistrados destinados en el ámbito de otros Tribunales Superiores de Justicia al de Madrid. Y que los acuerdos que anuncian la oferta han guardado silencio sobre el régimen de dietas y gastos de desplazamiento. También señala que el Consejo General del Poder Judicial no ha regulado reglamentariamente el régimen de indemnizaciones por razones de servicio de jueces y magistrados pero sí de los Vocales y que ha adoptado acuerdos de compensación muy inferiores a los previstos en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, a los alumnos de la Escuela Judicial.

Asimismo, dice que el actual Consejo ha utilizado de forma masiva las comisiones de servicio, con o sin relevación de funciones, como modo de gestión de las deficiencias de personal judicial y que suprimió el reconocimiento de indemnización en las mismas. Cifra en trescientas las que se cuentan en un año, según los datos que dice haber tomado de la extranet.

Luego indica que desde que empezó su comisión de servicio percibió 702,93€ al mes menos, que es la diferencia existente entre el complemento de destino de una Sala y el de un Juzgado.

Ya en los fundamentos de Derecho sostiene que el acuerdo impugnado infringe el Real Decreto 462/2002 porque incurre en error al interpretar el concepto de voluntariedad en el acceso a las comisiones de servicio. Aquí compara su situación con la de los Vocales por asistencia a las reuniones del Pleno y de las comisiones del Consejo General del Poder Judicial, con las ayudas para comedor y al transporte para los jueces en prácticas, y con los miembros de la Carrera Judicial que se desplazan a Madrid para asistir a los cursos de formación o a las entrevistas de los procedimientos de nombramientos, supuestos en los que, sigue diciendo, se les abonan las indemnizaciones correspondientes. Añade que la interpretación seguida por la Comisión Permanente supondrá que sólo deberían ser indemnizados los jueces y magistrados que van a Madrid a declarar ante el Promotor de la Acción Disciplinaria. Todo ello, supone, dice la demanda, anular la entera aplicación del Real Decreto 462/2002, que sólo serviría para los desplazamientos obligatorios.

Insiste en que el hecho de haber solicitado la comisión de servicios no excluye la aplicación del régimen de indemnizaciones pues, en casos como el suyo, no sólo hay un interés del solicitante sino también de la Administración. Así, recuerda que es voluntario formar parte de un tribunal de oposiciones --esto sí regulado por el Consejo General del Poder Judicial en el Reglamento 1/2008-- y en procesos de selección o ser destinado como Enlace de Justicia en el extranjero, y que, a pesar de ello, se reconocen las indemnizaciones procedentes a los miembros de la Carrera Judicial que los integran o participan en tales supuestos.

Alega seguidamente que en el anuncio de la comisión de servicio no se decía que no se abonaría indemnización y sí que era requisito estar destinado fuera del ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que el Consejo sabía al adoptar el acuerdo de anunciarla que supondría un cambio de residencia oficial temporal, así como sabía que el complemento del órgano unipersonal es menor que el de una Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia. Y subraya que la actuación impugnada no se preocupa de cumplir el artículo 2.2 del Real Decreto 462/2002, que exige que la comisión de servicio no suponga pérdida retributiva.

Luego, sostiene que, conforme a los artículos 1, 3 y 6 de dicha disposición, tiene derecho a ser compensado en la cuantía prevista en su artículo 16.1 por residencia habitual distinta a la oficial por el tiempo de duración de la comisión de servicio o, subsidiariamente, en el porcentaje que, de acuerdo con el artículo 16.1, fije nuestra sentencia, Asimismo, considera que el artículo 17 le da derecho al abono del transporte de Barcelona a Madrid en el inicio de la comisión y de Madrid a Barcelona al terminarla.

Afirma, además, que se han infringido los principios de igualdad, interdicción de la arbitrariedad y confianza legítima por apartarse el Consejo del criterio seguido por los anteriores. Y vuelve a referirse a los Vocales y a los jueces de adscripción territorial. Alega, también, los artículos 216 bis 3 y 355 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afirma que la Comisión Permanente reconoció el derecho a ser indemnizados a jueces y magistrados comisionados pero que cambió de criterio en 2015 y que la forma de proceder seguida "coloca a los peticionarios, en esta y en la totalidad de las comisiones de servicio que ofrece el CGPJ, en una situación de no saber a qué atenerse, pues se guarda silencio y se incumple la LOPJ por lo que se refiere al anuncio que debe incluir si su concesión debe acordarse o no con derecho a percibo de dietas y gastos de desplazamiento, así como el régimen retributivo correspondiente, conforme al artículo 216 bis 3 de la LOPJ".

A su parecer, las infracciones que aquejan a la actuación del Consejo General del Poder Judicial son subsiguientes a la falta de motivación de la misma.

Ya en la ampliación de demanda, nos dice que se le renovó la comisión de servicio por seis meses por acuerdo de la Comisión Permanente de 17 de noviembre de 2022 y que en él se dice que la medida no da derecho al percibo de dietas ni de gastos de desplazamiento. Por eso, también lo impugna en tal extremo. Además, dice que la Comisión Permanente en acuerdos de 21 de diciembre de 2022 y de 12 de enero 2023 ha vuelto aplicar la normativa que invoca para indemnizar desplazamientos de miembros de la Carrera Judicial.

TERCERO.- La contestación del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Recuerda que el artículo 3.3 del Real Decreto 462/2002 dispone que no darán lugar a indemnización las comisiones de servicio que tengan lugar a iniciativa propia, salvo que deriven de decisiones obligadas por la propia función de alto cargo o haya renuncia expresa de dicha indemnización.

Y nos dice que el acuerdo que otorgó la comisión precisaba que era sin derecho a dietas ni a gastos de desplazamiento. También que la oferta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no incluyó el derecho a dietas, gastos o indemnizaciones y sucede que el recurrente aceptó la comisión de servicio en esas condiciones.

No advierte, por lo demás, duda interpretativa alguna respecto del Real Decreto 462/2002 y señala que su artículo 7 contempla la realización de cursos, lo cual no tiene nada que ver con lo que aquí se debate y que su artículo 6 tampoco guarda relación. Asimismo, ve "un tanto desconcertante que se haya insistido tanto en esta petición" a la vista de lo que dice su artículo 3.3.

Rechaza también la alegación de discriminación porque, a su entender, los supuestos con los que el recurrente establece la comparación son radicalmente distintos al suyo. Y tampoco se puede invocar el principio de confianza legítima en relación con el artículo 355 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues este se refiere al caso en que, ocupada por los "mecanismos ordinarios de provisión", esto es, por concurso, una vacante se reintegre su titular con anterioridad en servicios especiales y quede el que la desempeñaba adscrito al tribunal colegiado o a disposición del Presidente del Tribunal Superior de Justicia y pasando a prestar servicios donde determine la Sala de Gobierno. Aquí, resalta el Abogado del Estado, el recurrente pasó al Juzgado n.º 17 en comisión de servicio, conforme al artículo 355.1.

CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

El recurso debe ser desestimado ya que la actuación del Consejo General del Poder Judicial impugnada no ha incurrido en las infracciones al ordenamiento jurídico que le reprocha el Sr. Severino.

En efecto, solicitó voluntariamente la comisión de servicio que se le concedió y posteriormente le fue renovada. En el anuncio de la misma no se precisó que comportara dietas ni indemnizaciones, extremo que no desconocía al pedirla. Y tampoco podía ignorar que el complemento de destino asignado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo era inferior al correspondiente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia. Y es evidente que el desempeño de la comisión implicaba necesariamente trasladarse desde Barcelona a Madrid.

El artículo 3.3 del Real Decreto 462/2002 establece con claridad la regla de que no darán lugar a indemnización las comisiones de servicio que tengan lugar a iniciativa propia y los demás preceptos de esta disposición general no permiten sustentar sus pretensiones porque no se da el presupuesto en el que descansan. En efecto, el Sr. Severino, debemos insistir, no fue obligado a solicitar la comisión de servicio, la pidió porque quiso y, aunque, es verdad, cubrir el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de los de Madrid, al igual que la provisión de cualquier destino judicial, es de interés público, cuando de las indemnizaciones por razón del servicio se trata, no es ese el extremo a considerar sino que se ha de tener presente, como dice el precepto, a quién corresponde la iniciativa.

El relevante, en efecto, es, precisamente, el que rechaza el recurrente: el de la voluntariedad. Fue el Sr. Severino quien libremente, pues nada le obligaba a hacerlo, pidió la comisión de servicio. Su interés personal fue el determinante, tal como indicó la Comisión Permanente y, al apreciarlo así no incurrió en error ni interpretó indebidamente el Real Decreto 462/2002, sino que lo aplicó correctamente.

Ciertamente, el artículo 216 bis 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que la propuesta de toda comisión de servicio habrá de expresar si su concesión debe acordarse o no con derecho al percibo de dietas y gastos de desplazamiento, así como el régimen retributivo. Y en las que llevaron al acuerdo de 21 de abril de 2022 y al de 17 de noviembre de 2022 que dispuso la renovación se precisó que no comportaba derecho a dietas ni a gastos de desplazamiento. La falta de referencia a las retribuciones carece de trascendencia pues era evidente que, siendo el recurrente un magistrado en servicio activo, percibiría las correspondientes a su categoría y antigüedad, y a los complementos procedentes que vienen predeterminados por la Ley. Y no se ha quejado de no haberlos percibido salvo en lo relativo a la compensación que reclama por la diferencia en el complemento del Juzgado. Pero nada de ello puede desconocer un magistrado de este orden jurisdiccional, ni le obligaba a solicitar y aceptar la comisión de servicio, ni su renovación.

Desde luego, no cabe hablar de discriminación pues no hay la necesaria identidad entre las situaciones con las que compara la suya el Sr. Severino: es diferente a la de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial y a la de los jueces de adscripción territorial. Tampoco tiene que ver con la de los alumnos de la Escuela Judicial, ni con la de los jueces y magistrados que se desplazan para seguir los cursos de formación que exigen la presencia personal o con la de quienes son convocados a entrevistas dentro de los procedimientos encaminados a los nombramientos. Y lo mismo se ha de decir de la situación de quienes forman parte de tribunales de oposiciones o de los magistrados que actúan de enlace con los tribunales de otro país.

En fin, no ha acreditado el recurrente que el Consejo General del Poder Judicial haya resuelto de manera diferente a la seguida en esta ocasión en circunstancias semejantes a las que han dado lugar a su comisión de servicio. De la cita que hacen la demanda y su ampliación de diversos acuerdos de la Comisión Permanente que concedieron comisiones de servicio no se desprende que, en identidad de condiciones --es decir, en comisiones de servicio como la presente, con relevación de funciones y para magistrados destinados en el ámbito de otro Tribunal Superior de Justicia-- se haya obrado de manera distinta. De ahí que no quepa hablar de la vulneración del principio de confianza legítima de la que se queja el Sr. Severino, ni de arbitrariedad y, en cuanto a la invocación del artículo 355 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Abogado del Estado explica bien su inaplicabilidad aquí, habida cuenta de la razón por la que el recurrente pasó a prestar servicios en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de los de Madrid.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.